Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
TOLEDO
MARQUES DE MENDIGORRIA, 2
Teléfono:925396104 -05-06-07Fax:925396109
Correo electrónico:
SENTENCIA: 00023/2021
Equipo/usuario: 00D 00C
N.I.G:45168 45 3 2019 0001386
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000476 /2019 /00D
Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª : Tomasa, Zaida
Abogado:KELLY MARIELA RABINES PAIRAZAMAN,
Procurador D./Dª: ,
Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TOLEDO SUBDELEGACION
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
S E N T E N C I A nº 23/2021
En Toledo, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. El Rey, el Ilmo. Sr. D. Santiago Corral Diezma, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo, habiendo visto en primera instancia los presentes autos de recurso contencioso-administrativo nº 476/2019, seguidos a instancias de Dª. Tomasa quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Zaida, representadas y dirigidas por la Letrada Dª. Kelly Mariela Rabines Pairazaman, contra la Subdelegación del Gobierno en Toledo, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2019 se presentó recurso contencioso-administrativo por Dª. Tomasa quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Zaida contra:
1.- La resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 15 de octubre de 2019, recaída en expediente nº NUM000, por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto por Dª. Tomasa contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 4 de julio de 2019, por la que se deniega a la recurrente la solicitud de la tarjeta de familiar de comunitario.
2.- La resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 15 de noviembre de 2019, recaída en expediente nº NUM001, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la representación legal de la menor Zaida contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 4 de julio de 2019, por la que se deniega a la recurrente menor la solicitud de la tarjeta de familiar de comunitario.
Se formuló demanda en la que, tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimó pertinentes, suplicó que se dictara sentencia por la que con estimación del presente recurso, declare no conforme a derecho dicha resolución, acordando anular la misma y dejándola sin efecto y se dicte sentencia concediendo la autorización de Residencia inicial de familiar comunitario, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración. Asimismo, se dé traslado de la sentencia a la administración correspondiente a fin de que emita nueva resolución de concesión de la autorización de reagrupación y se notifique a mi representada la misma.
SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso por el cauce del procedimiento abreviado, se citó a las partes a la correspondiente vista que tuvo lugar el día 24 de noviembre de 2020, compareciendo las partes, ratificando la parte recurrente los fundamentos expuestos en la demanda y solicitando el recibimiento a prueba y la demandada que se opuso a la demanda y solicitó el recibimiento a prueba. Recibido el juicio a prueba y propuesta la que estimaron convenientes las partes, se practicó la declarada pertinente, formulando seguidamente las partes sus conclusiones y quedando los autos conclusos y vistos para dictar sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos que pesan sobre este Juzgado.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso:
1.- La resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 15 de octubre de 2019, recaída en expediente nº NUM000, por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto por Dª. Tomasa contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 4 de julio de 2019, por la que se deniega a la recurrente la solicitud de la tarjeta de familiar de comunitario.
2.- La resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 15 de noviembre de 2019, recaída en expediente nº NUM001, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la representación legal de la menor Zaida contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 4 de julio de 2019, por la que se deniega a la recurrente menor la solicitud de la tarjeta de familiar de comunitario.
En la demanda la recurrente Dª. Tomasa alega que el recurso de alzada se interpuso dentro de plazo y afirma que concurren los requisitos para la concesión de la tarjeta de familiar comunitario, haciendo alusión a la dependencia con el ciudadano comunitario que puede comprobar con las remesas de dinero enviadas a las recurrentes
La Administración demandada se opone al recurso alegando que el recurso de alzada primeramente recurrido se interpuso fuera de plazo, lo que deviene que carezca de objeto la petición de residencia a favor de la hija de la madre recurrente, y en todo, caso, que no se cumplen los requisitos para el otorgamiento de la autorización solicitada.
SEGUNDO.-Debemos pues resolver, en primer lugar, si el recurso de alzada se interpuso por Dª. Tomasa fuera de plazo pues la resolución recurrida lo que hace es inadmitir tal recurso por extemporáneo. Para ello debemos tener en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que los plazos señalados por meses, como es el plazo de presentación del recurso administrativo de alzada, se computan de fecha a fecha, 'iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación y ello en adecuada interpretación del art. 48.2 de la Ley 30/1992' (TS 3ª S 9-5-2008 y 1 de marzo de 2011). Esta doctrina sigue la establecida en sentencias anteriores (TS 3ª S 2-4-2008, entre otras). También nuestra Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en sentencias de 20 de enero de 2009 y 9 de enero de 2012, se ha pronunciado siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo antes expresada.
Todo lo anterior ha quedado reflejado en el artículo 30.4 de la Ley 39/2015 que dispone: ' Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.'
Y aplicando esta doctrina debemos desestimar el recurso pues hay que entender que la resolución recurrida, en cuanto inadmite por extemporáneo el recurso de alzada, se encuentra ajustada a derecho ya que según se despende del expediente administrativo, la resolución objeto de alzada se notificó con fecha 05/07/2019, por lo que si bien el cómputo del plazo debe iniciarse al día siguiente, el plazo de interposición finalizaba al mes, es decir, el 5 de agosto de 2019 (día que era hábil al ser lunes), pues el día de vencimiento es el correlativo mensual al de notificación conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada, por lo que al interponerse el recurso de alzada el 6 de agosto de 2019, el recurso de alzada era extemporáneo.
Por ello, el recurso de Dª. Tomasa debe ser desestimado, toda vez que la interposición de un recurso en plazo es una exigencia material y no simplemente formal.
TERCERO.-Respecto al recurso de la menor, la Abogacía del Estado mantiene que carece de objeto al ser inadmitido el recurso respecto de su madre, y por no concurrir los requisitos para la obtención del permiso.
En cuanto a la carecía sobrevenida de objeto la sentencia de 14/03/2011 del Tribunal Supremo, Nº de Recurso: 511/2009 que dice:
'En elartículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccionalse contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civilque establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida .La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido.'
A su vez el Tribunal Constitucional se ocupa de la pérdida de objeto del recurso en su sentencia número 102/2009, de 27 de abril de 2009 , que señala que:
'...la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22LEC, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso en el cual el demandante haya perdido sobrevenidamente todo el interés jurídico que en él tenía (...)'Y añade que 'para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa'.
Por último, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2014 (recaída en el recurso 15551/2013 ) se dice que '...para que pueda apreciarse la pérdida de objeto del recurso parece evidente que esa pérdida ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, determinando la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en elartículo 22 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil '
Pues bien, en el presente caso no se aprecia la carencia de objeto alegada por la Administración, pues en ningún momento en la concesión del permiso a la menor puede influir de tal manera el resultado de la concesión o no a la madre, dado que el derecho a la tarjeta de familiar comunitario de la hija se configura como un derecho propio y autónomo de la menor y de hecho la concesión del permiso a la menor le otorgaría derechos ajenos a su madre, por lo que no hay pérdida de interés legítimo.
CUARTO.-Abordando pues el fondo del asunto propiamente dicho respecto a la denegación del permiso a la menor hay que tener en cuenta que el art 2 bis del Real Decreto 240/2007 dispone:
' 1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:
a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias :
1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.
2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.
b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.
2. Si los miembros de la familia y la pareja de hecho que se contemplan en el apartado 1, están sometidos a la exigencia de visado de entrada según lo establecido en el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, la solicitud de visado, contemplada en el artículo 4 del presente real decreto, deberá acompañarse de lo siguientes documentos:
a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante.
b) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.
c) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.
3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:
a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.
b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.
c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.
d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.
4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:
a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física , el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia... '
Complementan el régimen anterior el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, al que se remite el artículo 2 bis.
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015 , y las que en ella se citan, concreta el concepto jurídico indeterminado de 'familiar a cargo' de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en el sentido de que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión, circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva.
Recuerda que la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, que era un caso de reagrupación de ascendiente, perfila con más detalle aun la interpretación de dicho concepto, al declarase en ella que:
'37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.
A partir de lo anterior, hemos de decir que del expediente administrativo de acrecita que el ciudadano de la unión europea constituye una unión familiar duradera con la abuela de la menor recurrente, resultando que los dos que han estado enviando dinero a la misma, determinante de tener dicha unión capacidad económica.
Sobre esta extremo hay, en otro orden de cosas que el art. 2 bis ) no exige convivencia previa pero sí que el sostenimiento, de hecho, sea en el país de origen, y en este punto como dice la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Santander de 8 de febrero de 2017 'se debe atender a la situación real de dependencia, evitando la creación artificial de situaciones que puedan implicar simulación o fraude. De seguirse el criterio de la actora, se vaciarían de contenido las previsiones del art. 2 bis, en contra de la doctrina expuesta, pues no habría valoración alguna sino que bastaría enviar remesas por un importe, en el último año, sin más consideración y debería denegarse la tarjeta, si no se alcancen, al margen también, de otras consideraciones.'
Pues bien, en el presente caso, se aprecia la dependencia real de la menor ya que a aparte de las cantidades de dinero enviadas se acredita en el expediente que la madre dela menor no tiene propiedades en el país de origen, ni percibe ayuda alguna ni tiene pareja, ni ninguna circunstancia que desmienta la dependencia económica que procede declarar y que en suma impone la estimación del recurso respecto a la menor.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede la imposición de costas al estimarse parcialmente las pretensiones del recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Tomasa contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 15 de octubre de 2019, recaída en expediente nº NUM000, por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto por Dª. Tomasa contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 4 de julio de 2019, por la que se deniega a la recurrente la solicitud de la tarjeta de familiar de comunitario.
Debo estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de la menor Zaida contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 15 de noviembre de 2019, recaída en expediente nº NUM001, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la representación legal de la menor Zaida contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 4 de julio de 2019, por la que se deniega a la recurrente menor la solicitud de la tarjeta de familiar de comunitario, anulando la resoluciones recurridas y declarando el derecho a la menor al permiso solicitado.
Todo ello, sin expresa imposición de costas.
Notifíquese esta sentencia haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
La parte que pretenda interponer recurso contra esta sentencia deberá consignar, si no está exenta, un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (4330 0000 85, añadiendo número de procedimiento y el año), advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de su fecha, mediante lectura íntegra de la misma; doy fe.
