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Última revisión
07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 23/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2021 de 21 de Enero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: QUINTANA CARRETERO, JUAN PEDRO
Nº de sentencia: 23/2022
Núm. Cendoj: 28079330012022100038
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:933
Núm. Roj: STSJ M 933:2022
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a veintiuno de enero de dos mil veintidós.
Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 301/2021, interpuesto por la Procuradora doña Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de doña Isidora, bajo la dirección técnica de la Abogada doña Maite Jiménez González, contra la resolución dictada por el Cónsul General de España en Nador (Marruecos), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano notificada el 18 de febrero de 2021, por la que se deniega visado de reagrupación familiar.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que el solicitante del visado, cónyuge de la reagrupante, cumplía los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar, destacando la falta de motivación de la resolución denegatoria del visado, así como que los cónyuges han tenido contactos telefónicos durante su noviazgo a partir de 2018, se encontraron en Marruecos en dos ocasiones en el año 2018 y decidieron casarse por poderes, interviniendo la madre de la novia en representación suya, el día 8 de noviembre de 2019, si bien la celebración religiosa de la boda tuvo lugar después del estado de alarma del Covid-19, el 21 de noviembre de 2020, acto del que se aportan fotografías. Añade que la esposa envía dinero a su esposo desde noviembre de 2019.
Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, que el solicitante del visado no cumplía los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar, reiterando los motivos expuestos por la resolución recurrida, a lo que añade que no consta probada una relación afectiva previa al matrimonio ni contacto personal entre los cónyuges antes y después del mismo.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 4 de junio de 2021, se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.
Fundamentos
El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución dictada por el Cónsul General de España en Nador (Marruecos), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano notificada el 18 de febrero de 2021, por la que se deniega visado de reagrupación familiar a don Julián, solicitado para reunirse con su esposa, doña Isidora, residente legal en España, siendo ambos de nacionalidad marroquí.
La resolución recurrida se sustenta en las siguientes circunstancias:
-
La parte demandante alega en defensa de su pretensión que el solicitante del visado, cónyuge de la reagrupante, cumplía los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar, destacando la falta de motivación de la resolución denegatoria del visado, así como que los cónyuges han tenido contactos telefónicos durante su noviazgo a partir de 2018, se encontraron en Marruecos en dos ocasiones en el año 2018 y decidieron casarse por poderes, interviniendo la madre de la novia en representación suya, el día 8 de noviembre de 2019, si bien la celebración religiosa de la boda tuvo lugar después del estado de alarma del Covid-19, el 21 de noviembre de 2020, acto del que se aportan fotografías. Añade que la esposa envía dinero a su esposo desde noviembre de 2019.
La Abogacía del Estado aduce que la solicitante del visado no cumplía los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar, reiterando los motivos expuestos por la resolución recurrida, a lo que añade que no consta probada una relación afectiva previa al matrimonio, pues no existe constancia de que los contrayentes se conociesen y tuviesen una relación afectiva antes de contraer matrimonio, tampoco existe constancia de un auxilio económico y regular previo al matrimonio, no existe constancia viajes de uno u otro para visitarse, ni tampoco se puede considerar acreditada la existencia de una comunicación fluida y regular por teléfono o cualquier otro medio de comunicación entre ambos.
En el examen de las cuestiones suscitadas por la demandante en sus alegaciones, comenzaremos por abordar la alegada falta de motivación de la resolución recurrida.
El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Rec. 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración, reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.
Asimismo, tal exigencia de motivación se recoge también en el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, de forma específica para las resoluciones de denegación de los visados de reagrupación familiar.
La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 16 de julio de 2001, Rec. 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.
En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.
Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Rec. 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.
Pues bien, la lectura de la resolución administrativa recurrida pone de manifiesto que la misma no adolece de falta de motivación, por más que la parte recurrente discrepe de la decisión que encierra.
En efecto, la resolución del Cónsul General de España en Nador (Marruecos) justifica la denegación del visado por la concurrencia de las circunstancias trascritas en el anterior fundamento de derecho.
Por tanto, se trata de una resolución suficientemente motivada, expresiva de las razones en que la Administración demandada sustenta su decisión, con la amplitud necesaria para que los interesados pudieran articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimaran oportunos, por lo que no entraña indefensión alguna para la parte actora, como pone de manifiesto el contenido del escrito de demanda, que cuestiona la conformidad a Derecho de aquellos razonamientos y afirmaciones fácticas que integran la motivación de los actos recurridos.
Sin duda, en modo alguno se ha visto limitado el derecho de los solicitantes del visado a aportar los documentos o cualquier otro medio de prueba que estimaran pertinente para acreditar el cumplimento de los requisitos para la obtención del visado solicitado, por lo que no cabe apreciar la concurrencia del vicio de nulidad del artículo 47.1.a) LPAC.
Resulta evidente que la parte demandante no ha sufrido indefensión alguna, habiendo tenido ocasión de impugnar en vía jurisdiccional las resoluciones denegatorias de visado, donde ha podido hacer las alegaciones que estimara pertinentes en defensa de su pretensión y ha tenido ocasión de aportar cuantos medios de prueba considerara relevantes para acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios para la obtención del visado solicitado, con independencia de que no lo haya hecho.
Recuérdese que por lo que respecta a la forma que debe presentar la resolución de denegación de visado, el Anexo VI del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), prevé el impreso uniforme para la notificación y motivación de la denegación de visado, al que deben sujetarse los estados miembros, como formulario estandarizado por las autoridades europeas para notificar al solicitante la decisión de denegación y las razones en que se basa, tal y como dispone su artículo 32.
Verdaderamente, la parte demandante califica como falta de motivación lo que constituye una mera discrepancia con la resolución recurrida.
Por todo ello, debe ser rechazado el vicio de falta de motivación achacado a la expresada resolución recurrida.
La resolución del presente recurso contencioso-administrativo aconseja hacer algunas consideraciones generales acerca de la incidencia de resoluciones administrativas como la recurrida en los derechos fundamentales de los interesados y la normativa que justifica la denegación de visado de residencia por reagrupación familiar que nos ocupa, interpretada a la luz de nuestra jurisprudencia.
En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C 60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C 109/01 , apartado 59).
Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.
En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo disponen de una amplia facultad discrecional.
Recordemos también que el Tribunal Constitucional ha afirmado en relación con la jurisprudencia del TEDH que del artículo 8.1 del CEDH se deduce un 'derecho a la vida familiar' que comprendería como uno de sus elementos fundamentales el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía, y que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos que aquella jurisprudencia y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido de la intimidad familiar garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución ( STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 11).
Ahora bien, la injustificada obstaculización de la vida familiar o la convivencia de los familiares -cónyuge, padres e hijos- afecta al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 CE, y consecuentemente a la configuración autónoma del propio plan de vida ( STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 8)
De modo que el hecho de que nuestra Constitución no reconozca el 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos que la jurisprudencia del TEDH, al interpretar el artículo 8.1 CEDH, en modo alguno supone que el espacio vital protegido por ese derecho, derivado del citado artículo 8.1 y del artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, por ende, la configuración autónoma de las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, carezcan de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional, tal y como expresa la STC 60/2010 de 7 de octubre. Esta protección constitucional del 'derecho a la vida familiar' se encuentra en el derecho al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10.2 CE) y en la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39.1 CE) y de los niños ( artículo 39.4 CE) que garantiza nuestra Constitución, como principios constitucionales, cuyo reconocimiento, respeto y protección han de informar la práctica judicial ( artículo 53.3 CE), tal y como expresa la STC 186/2013, de 4 de noviembre (FJ 7)
Sentado lo anterior, afirma también nuestra jurisprudencia que, aunque el artículo 18.1CE es de aplicación a los extranjeros, según lo establecido en el artículo 13.1 del propio texto constitucional, tal aplicación ha de hacerse 'en los términos que establezcan los tratados y la ley', lo que conduce a Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ( LOE) y, más particularmente, a lo establecido en sus artículos 16 y 17. El primero de estos preceptos legales ciertamente reconoce a los extranjeros el derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar, pero remite la reagrupación familiar a lo que determina el artículo 17, y este último precepto en su primer apartado, letras a) y b), dispone que son familiares reagrupables el cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley y los hijos de los extranjeros residentes en España y los de su cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.
En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.
Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:
a) Relativos al reagrupante:
1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.
2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.
3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.
4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.
b) Relativos al familiar a reagrupar:
1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.
2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.
Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:
a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.
b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.
El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.
El apartado 3 del artículo 57 del Real Decreto 557/2011 dispone lo siguiente:
La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:
Según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.
No está de más recordar que los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes.
La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.
Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.
Por último, la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registros y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.
En efecto, tal y como afirma dicha Instrucción con apoyo en la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), se consideran matrimonios de complacencia aquellos en los que el verdadero objetivo es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería, y ante la habitual inexistencia de pruebas directas de la 'voluntad simulada' de los contrayentes, resulta necesario acudir, a la prueba de presunciones o indiciaria que requiere la existencia entre el hecho admitido o demostrado y el presunto de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que permita estimar probado este último, ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De este modo debe dilucidarse si la voluntad de los contrayentes se dirige a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de cumplir los fines propios y específicos de la unión en matrimonio, asumiendo los derechos y deberes consustanciales a tal unión con arreglo a la caracterización de los mismos predeterminada por la Ley o si, por el contrario, no existió un auténtico consentimiento matrimonial, a partir de las propias declaraciones de los contrayentes y/o de terceras personas, o de cualquier otra información escrita o dato obtenidos durante la investigación, entre los que cabe destacar el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y familiares básicos del otro -fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro, las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes- y la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.
Las consideraciones realizadas han sido reiteradas en numerosas ocasiones, entre otras, en nuestras sentencias de 12 de julio de 2016, recurso contencioso-administrativo 1691/2015, y 22 de septiembre de 2016, recurso contencioso- administrativo 1661/2015.
Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios, celebrados en el extranjero según la lex loci, la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga al empleo de la prueba de presunciones, de la que se exige conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.
Esa conclusión, lógicamente, habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la LOE y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Recuérdese que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la LOE, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.
De modo que, tal y como establece la disposición adicional décima del RD 557/2011, si los representantes de la Administración exterior llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado -la convivencia con el cónyuge en el país de residencia de este- y tal convencimiento se sustentara motivadamente en indicios racionales de la existencia de un matrimonio de conveniencia, procedería denegar su concesión.
Expuesto el régimen general legal y reglamentario aplicable a la obtención de visados de reagrupación familiar, hemos de recordar que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la LOE, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.
Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar que la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (rec. 5348/2009) no establece que la correspondiente Delegación Diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al cónyuge reagrupado por parte de la Subdelegación de Gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. En dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las Delegaciones Diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno con los presentados en ese momento ante la Delegación Diplomática a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido.
Ahora bien, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a que acabamos de referirnos, carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación; y eso por tres razones: 1º) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en legalmente; 2º) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y 3º) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado.
En síntesis, nuestra jurisprudencia ha permitido que la Embajada o Consulado a la vista de la documentación original aportada, no solo la contraste con el original sino que también indague sobre la autenticidad de los documentos presentados ( SSTS de 25 de abril de 2014, Rec. 10/2013, de 23 de julio de 2014, Rec. 2995/2013, y de 20 de julio de 2016, Rec. 3839/2015).
Pues bien, la resolución recurrida se sustenta en la mera afirmación de no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos para la obtención del visado, sin mayor justificación.
Las consideraciones recogidas en el expediente administrativo con posterioridad a las resoluciones recurridas, mediante diligencia extendida por personal consular, no son susceptibles de integrar la motivación de la denegación del visado impugnada.
El examen del expediente administrativo pone de manifiesto la existencia de matrimonio entre don Julián y doña Isidora, siendo esta residente legal en España, y ambos de nacionalidad marroquí, celebrado el 8 de noviembre de 2019 en Marruecos, acreditado con acta de matrimonio, debidamente inscrita en el Registro Civil, el 12 de noviembre de 2019, documento público aportado debidamente legalizado y traducido.
Debe destacarse también que se dictó resolución por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, con fecha 7 de diciembre de 2020, por la que se concedió autorización previa para residir por reagrupación familiar a don Julián, solicitada para reunirse con su esposa, doña Isidora, sin poner reparo alguno por razón del vínculo matrimonial de aquella con este, pese a haber sido examinada la misma documentación aportada a los expedientes administrativos de solicitud de visado. De modo que tales resoluciones condicionan en el sentido expuesto por la jurisprudencia la concesión de los visados solicitados, puesto que no cabe afirmar que el Consulado de España en Nador haya llevado a cabo una comparación de tal documentación con los originales que ponga de manifiesto la falsedad de tal documentación o alguna indagación sobre la autenticidad de los documentos presentados que justifique una valoración de los mismos diferente a la realizada por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona.
Junto a ello debe tenerse en cuenta la documentación aportada la recurrente, consistente en fotografías de la celebración religiosa de la boda entre los contrayentes, que según refiere aquella tuvo lugar el 21 de noviembre de 2020, coincidiendo con un viaje de la misma a Marruecos, justificado por su pasaporte, así como la justificación de los envíos de dinero que se realizaron por la esposa al esposo desde el 10 de noviembre de 2019 hasta el 11 de enero de 2021, que en un total de 7 remesas suman más de 2.500 euros.
Además, consta acreditado el desplazamiento de la novia a Marruecos en dos ocasiones durante el año 2018, lo que coincide con las manifestaciones de la demandante acerca de lo encuentros que tuvo en ese año con su entonces novio en ese país.
En tales circunstancias, la mera afirmación de la resolución recurrida acerca del incumplimiento de los requisitos para la obtención del visado, sin explicación alguna, no permite concluir en la existencia de dudas razonables acerca de la veracidad de los hechos manifestados por el solicitante del visado en que se sustenta su petición, concretamente la autenticidad del matrimonio o relación conyugal que le une con la reagrupante.
En definitiva, la ausencia de indicios suficientes en que pudiera apoyarse la resolución denegatoria de visado recurrida, en atención a las consideraciones realizadas, conduce a negar la existencia de elementos de juicio para concluir que nos encontramos ante un supuesto de matrimonio de conveniencia con fines migratorios o forzado.
A criterio de esta Sala no existen datos nuevos relevantes que apoyen la adopción por la Delegación Consular de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona que otorgó autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar.
Además, resulta significativa la ausencia de entrevista al solicitante del visado en el expediente administrativo, pese a las facultades que al respecto otorga la disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011 a la autoridad consular, prescindiendo así la Administración demandada de un elemento de juicio de singular relevancia en supuestos como el que nos ocupa para indagar en las relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio entre los cónyuges y, por ende, en 'la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado'.
En consecuencia, concluye la Sala que concurren los requisitos legales para la concesión del visado para reagrupación familiar solicitada, resultando irrelevantes las objeciones puestas por la Administración para su concesión.
Por todo lo cual, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado con las consecuencias inherentes a dicha estimación que consisten en la declaración del derecho de la interesada a la obtención del visado solicitado.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
Fallo
1.- ANULAMOS las resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho.
2.- DECLARAMOS el derecho del solicitante de visado de reagrupación familiar a su obtención.
3.- CONDENAMOS al pago de las costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0301-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Javier Canabal Conejos
D. Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.