Sentencia Administrativo Nº 230/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 15/2006 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000015/2006

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0002434

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A nº230/09

Ilmos. Srs.:

PRESIDENTE

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS:

Dª María Jesús Oliveros Roselló

D. Francisco Hervás Vercher

En la ciudad de Valencia a dieciocho de febrero de dos mil nueve.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 15/06, seguidos entre partes, de la una y como demandante, Dª Esther y D. Emilio en nombre propio y en el de su hija Montserrat , representada por el Procurador D. Javier Roldán García y dirigida por el Letrado D. José Antonio Ramos Mesonero; y de la otra, como Administración demandada, la Generalidad Valenciana, representada y dirigida por el Letrado de la Generalidad, y como codemandada Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la Procuradora Dª Begoña Camps Saez y dirigida por el Letrado D. Juan Gómez Subiela, recurso interpuesto por Dª Esther y D. Emilio en nombre propio y en el de su hija Montserrat contra la desestimación tácita por parte de la Conselleria de Sanidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con motivo de las lesiones e incapacidad que sufre su hija Montserrat .

Antecedentes

Primero.- El indicado procurador , actuando en nombre y representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra el acto Administrativo ya reseñado.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos , se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en los autos, finalmente se señaló el día 5 de febrero de 2009 para votación y fallo , diligencia que ha tenido lugar en la fecha fijada.

Cuarto.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. Don Francisco Hervás Vercher.

Fundamentos

Primero.- El presente recurso Contencioso administrativo se ha interpuesto por Dª Esther y D. Emilio en nombre propio y en el de su hija Montserrat contra la desestimación tácita por parte de la Conselleria de Sanidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con motivo de las lesiones e incapacidad que sufre su hija Montserrat .

Segundo.- El 2 de junio de 1999 Dª Esther acude sobre las nueve de la mañana al Hospital de Elche a fin de dar a luz en un embarazo a término , quedando ingresada y monitorizada y procediéndose a prácticas de dilatación y control de parto, produciéndose el alumbramiento sobre la medianoche con ayuda de espátulas. Durante el proceso de dilatación estuvo monitorizada, presentado el feto diversos episodios de bradicardia, presentando al nacer un Apgar de 6/7. Montserrat sufre importante déficit físico y psíquico, habiéndosele declarado una incapacidad del 66%.

Tercero.- Por las partes demandada y codemandada se alega la prescripción de la acción por entender que la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la administración fue formulada transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LRJPAC , y por razones de lógica argumental esa es la primera cuestión a analizar.

La fecha en que se formula la reclamación resulta indubitada, el 9 de noviembre de 2004, que es cuando se presenta el escrito de reclamación ante la Subdelegación del Gobierno en Salamanca. La cuestión de debate es cuándo se ha de entender iniciado el plazo del año a que se refiere la norma anteriormente citada. En la misma se establece que en el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, como sin duda es el presente caso, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Constan informes sobre las secuelas que sufre Montserrat de la sección de Neuropediatría del Hospital Universitario "La Fe" de 20 de enero de 2000, del Hospital San Joan de Deu de Barcelona de 26 de mayo de 2000 y otro de 27 de octubre de 2000 , así como otro del Instituto Oftalmológico de Alicante de 24 de mayo de 2001. Es por ello que las partes demandada y codemandada consideran que la reclamación se formuló fuer de plazo, considerando los citados informes como la fecha en que de determinó el alcance de las secuelas.

Sin embargo, dado el alcance de tales secuelas, no cabe considerar que las mismas queden determinadas en las indicadas fechas, pues si bien algunas de ellas , como la ceguera cortical sin posibilidad de tratamiento, sí cabe considerarla definitivas, otras , como el retraso psiscomotor y la hipotonía, tiene un cierto carácter evolutivo, teniendo en cuenta la edad de la enferma, por lo que no cabe considerar que estuviesen totalmente estabilizadas.

Por ello, y de acuerdo con el principio "pro actione", este Tribunal concluye que la reclamación en vía administrativa lo fue dentro de plazo, y en consecuencia procede entrar a analizar el fondo de la cuestión planteada.

Cuarto.- En cuanto al estado de Montserrat, de los diversos informes aportados se concluye sin duda que sufre importantes limitaciones, con encefalopatía , leucomalacia periventricular secundaria, pérdida de volumen del cuerpo calloso, hipotonía generalizada, ceguera cortical, hipoacusia neurosensorial bilateral , deglución atípica y crisis convulsivas. Y sobre ello no existe discrepancia importante entre las partes, pues está refrendado por los diversos informes médicos a que anteriormente nos hemos referido.

El debate se centra en cuál sea el origen o causa de tales dolencias, que cabría resumir como grave afectación del sistema nervioso central, y que para la parte actora tiene su causa en un sufrimiento perinatal consecuencia de la deficiente atención médica, en tanto para la parte demandada ello no está acreditado, habiendo sido correcta la atención médica prestada durante el parto, pudiendo tener las lesiones que padece un origen genético.

El posible origen genético de la dolencia se indica en el informe del Hospital San Joan de Deu de Barcelona de 26 de mayo de 2000, en el que se indica que "la evolución lentamente favorable nos orienta hacia una encefalopatía estática de probable base genética sin que podamos preciar actualmente su etiología". Los otros informes a que anteriormente hemos señalado refieren como posible causa sufrimiento fetal agudo (Neuropediatría de La Fe, Instituto Oftalmológico de Alicante y otras) , o con otra expresión etiología hipóxico-isquémica perinatal o iatrogénica. La Real Academia de Medicina de la comunidad Valenciana señala en su informe la existencia de tal discrepancia entre los neurólogos en cuanto al origen de la encefalopatía, que califica de muy grave, considerando correcta la actuación obstétrica, estimando que los registros de frecuencia cardíaca del feto no permiten sospechar una pérdida de bienestar fetal, y que los momentos en que la variabilidad de la frecuencia cardíaca fetal se altera, puede explicarse por la medicación administrada a la madre para mitigar los dolores del parto.

Cuarto.- En el informe pericial aportado por la parte actora se recoge que de acuerdo con los registro de monitorización, se produce una primera desaceleración del ritmo cardíaco del feto, pasando la madre a radiología sin que se pueda precisar la razón ni el resultado , como también se recoge en el informe de la Academia de Medicina, aunque parece ser tenía por finalidad determinar la posición exacta del feto, posteriormente se produjeron otros dos episodios de DIP II, y posteriormente otro episodio de bradicardia en el que los latidos descienden a 80/m. Desde el primer episodio hasta el parto transcurrieron 47 minutos.

Con motivo de un reingreso de Montserrat en el Hospital General Universitario de Elche por deficiente ganancia ponderal a los 26 días del nacimiento, se indica en el informe clínico que se apreció hipotonía/disminución de la fuerza muscular, que aunque mejoró a medida que mejoraba su déficit ponderal, persistían los hallazgos neurológicos, señalándose la existencia de antecedente perinatal de sufrimiento fetal agudo.

Teniendo en cuenta los episodios de alteración de la frecuencia cardíaca del feto y los informes referidos, este Tribunal concluye que sí existió sufrimiento fetal , y que el mismo se prolongó más de cuarenta y cinco minutos, por lo que si bien la decisión de no practicar inicialmente cesárea fue correcta, no lo fue cuando se produjeron nuevos episodios de bradicardia.

A la vista de los diversos informes que refieren como causa o etiología de la encefalopatía y demás daños el sufrimiento fetal agudo, sufrimiento que ya se recoge en un informe a los 26 días de haber nacido, que el sufrimiento fetal durante el tiempo señalado es suficiente para producir las lesiones que presenta Montserrat, y dado que el posible origen genético sólo se recoge en uno de los informes , sin que aparezca dato alguno en apoyo de tal tesis aislada, este Tribunal llega a la conclusión de que las lesiones tienen como causa el sufrimiento fetal agudo que se produjo durante el tiempo inmediatamente anterior al parto, y que el mismo pudo ser evitado, al menos en gran parte, habiéndose producido una infracción de la "lex artis" en la atención médica prestada.

De todo ello deriva la existencia de responsabilidad patrimonial de la Generalidad Valencia como titular de la asistencia sanitaria prestada deficientemente.

Quinto.- Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización , la pretensión de la parte actora es la de que se indemnice a Montserrat con 724.170,41 euros, así como una pensión vitalicia mensual de 4.493 euros, desde el 9 de noviembre de 2004, que se actualice conforme al IPC, y una indemnización para cada uno de los padres de 102.977,18 euros.

La parte actora no ha expresado con claridad las bases sobre las que sustenta la cuantía indemnizatoria pretendida, pero en todo caso es necesario señalar que Ley de Ordenación del Seguro Privado, Ley 30/95 , de 8 de noviembre, y su anexo, generalmente conocido como baremo , y las cuantías que para la aplicación del baremo se vienen aprobando anualmente por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones tiene, a efectos de responsabilidad patrimonial de la Administración, carácter meramente orientativo, y lo mismo cabe decir respecto del baremo que se recoge en la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados.

Respecto de la indemnización en favor de Montserrat, dada la situación de grave limitación física, psíquica y sensorial , y la correspondiente dependencia y gastos que ello conlleva, la indemnización más adecuada en la de pensión vitalicia, que este Tribunal fija en 3.000 euros mensuales con efectos desde su nacimiento, y actualizable conforme al IPC o índice que le sustituya, sin que proceda hasta la presente fecha abono de intereses, debiendo abonar la Generalidad en un solo pago lo devengado hasta el presente momento.

En cuanto a la indemnización en favor de sus padres, sin duda el nacimiento de una hija con tan importantes lesiones, con una gran limitación de por vida , produce un importante daño moral, daño moral cuya valoración a efectos indemnizatorios siempre es difícil. Este Tribunal considera adecuada la indemnización de 100.000 euros conjunta para ambos, valoración a fecha de hoy, y sin que proceda por ahora abono de intereses.

Sexto.- Por todo ello procede estimar en parte el recurso contencioso Administrativo interpuesto. No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Esther y D. Emilio en nombre propio y en el de su hija Montserrat contra la desestimación tácita por parte de la Conselleria de Sanidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con motivo de las lesiones e incapacidad que sufre su hija Montserrat .

Segundo.- Declarar el citado acto contrario a derecho, anulándolo y dejándolo sin efecto, reconociendo como situación jurídica individualizada el Derecho de los recurrentes a las siguientes indemnizaciones a cargo de la Generaliad Valenciana: en favor de Montserrat una pensión vitalicia de 3.000 euros mensuales con efectos desde su nacimiento, y actualizable conforme al IPC o índice que le sustituya, sin que proceda hasta la presente fecha abono de intereses, debiendo abonar la Generalidad en un solo pago lo devengado hasta el presente momento; y en favor de Dª Esther y D. Emilio la cantidad conjunta de 100.000 euros, sin que proceda hasta ahora abono de intereses.

Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente Administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto , sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma , certifico. Valencia, a