Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 230/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 169/2018 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000169/2018

N.I.G.: 46250-33-3-2018-0001523

SENTENCIA Nº 230/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Ilmos. Sres. Ilmas. Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALENCIA, a 18 de marzo de 2021

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 169/2018 seguidos entre partes, de la una y como demandante, DÑA. Gregoria Y DÑA. Inocencia, representadas por la Procuradora Dña. M.ª Pilar Palop Folgado y defendidas por el Letrado D. José Modesto García Torremocha; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la desestimación silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada por el24/febrero/2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada por las sucesoras del en su día reclamante, D. Daniel, el 24/febrero/2017.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a la parte recurrente en la cantidad total de 187.707,66 € más intereses legales.

La demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que la desestime.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, como así hicieron.

CUARTO.- Se señala para votación y fallo para el día 2 de marzo de 2021.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria desestimación presunta dela reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el padre de las ahora demandantes, subrogadas en su posición tras su fallecimiento, por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

A) La reclamación se contrae a la cantidad indicada por los daños morales sufridos por la pérdida de oportunidad y tratamiento inadecuado impartido al padre de las ahora demandantes, D. Daniel, ocasionados con motivo de retraso en el diagnóstico injustificable tanto del sarcoma pleomórfico indiferenciado cutáneo de alto grado en la sien derecha del Sr. Daniel, como del cáncer de pulmón por metástasis del anterior.

B) El pormenor de los hechos de la demanda se resume en los términos siguientes:

1. El diagnóstico correcto se produjo en 5 días en el IVO, que desveló un error continuado en el Hospital de la Ribera.

El Sr. Daniel acudió al IVO el 07/diciembre/2016; llevaba tratándose de queratosis actínicas faciales al menos desde el 17/noviembre/2004.

En el IVO se realizaron las necesarias actuaciones y pruebas que permitieron establecer el diagnóstico: sarcoma dérmico pleomórfico y metástasis pulmonar.

2. El error de diagnóstico en el Hospital de la Ribera nunca fue corregido a lo largo de las distintas visitas desde 2004 en el Servicio de Dermatología y en el de Cirugía Plástica el 18/noviembre/2016.

3. El Hospital de la Ribera trató al Sr. Daniel desde, al menos, el 01/febrero/2008 de una lesión en la sien derecha con el diagnóstico de queratosis actínica. Cuando el 28/septiembre/2016 se conoce el resultado de la anatomía patológica, se diagnostica la lesión, con demora de un mes y medio, como 'fibroxantoma atípico. Márgenes libre' y se acuerda la revisión en 3 o 4 meses.

Antes, se había realizado la exéresis de la lesión el 19/agosto/2016, sin realizar una RMN, sin valorar la profundidad de la lesión y sin tener en cuenta las continuas recidivas, se alega.

Dña. Gregoria, hija del Sr. Daniel y médica, el 02/noviembre/2016 remitió al médico dermatólogo del Hospital, Dr. D. José, por whatsapp foto de la lesión señalando que ya había recidivado; entonces la medida tomada por el Dr. José fue remitirle a Cirugía Plástica donde fue colocado en lista de espera quirúrgica. No se modifica el diagnóstico.

4. La falta de pruebas de imagen, biopsias adecuadas u otras pruebas analíticas son causa de la responsabilidad patrimonial, conforme se deduce del informe del Dr. D. Lucio (documento que se acompaña a la demanda) y de las fuentes técnicas que se citan (artículo del Dr. D. Maximiliano, 'Sarcomas- Partes blandas' y de la Dra. Dña. Celestina).

5. Se cuestionan los informes emitidos en el expediente administrativo.

B) Entiende que concurren los requisitos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración demandada y se reclama la cantidad de 187.707,66 € habiendo tenido en consideración para ello el baremo para accidentes de tráfico, por los conceptos siguientes: 34 días hospitalarios, 210 impeditivos, 100 puntos por función respiratoria, 30 por depresión postquirúrgica, y por perjuicios dermatológicos-estéticos, 15 puntos.

Asimismo se aduce la teoría de la pérdida de oportunidad citando la sentencia de esta Sala y Sección de 12/noviembre/2012, recurso 1521/2008.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Tras señalar el régimen legal sobre responsabilidad patrimonial sanitaria y la jurisprudencia que lo interpreta, se sostiene la falta de prueba de que la actuación del servicio público sanitario haya sido contraria a la lex artis: Se remite al informe de funcionamiento del Hospital de la Ribera emitido por su Servicio de Dermatología (folios 888 y 889); al de Orientación, del Dr. D. Ricardo (folios 892 a 896); y al de la Inspección Médica (folios 910 a 927); se señala que el informe aportado por la parte actora es de un especialista en Medicina Intensiva, en Medicina Familiar y Comunitaria -no es oncólogo ni dermatólogo-; y cuestiona la cuantía de lo reclamado y los parámetros utilizados para su cálculo teniendo en cuenta que se reclama por el daño moral ocasionado.

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

En procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes (el destacado en 'negrita' es nuestro:

-El informe aportado por la parte demandante, emitido por el Dr. Lucio, cuyas 'conclusiones' reproducimos:

'El paciente presenta unalesión cutánea de aspecto sospechoso y que no se estudia mediante biopsia al parecerdurante mucho tiempo.

Finalmente, cuando se decide actuar, resecando la lesión, la biopsia tarda mucho tiempo en llegary arroja el diagnóstico (que no es el preciso), de una lesión que es maligna(Fibroxantoma atípico) pero de bajo grado y que no debería haber seguido la evolución apreciada en este caso.

Además no se ha realizado un estudio inmunohistoquímico adecuado al diagnóstico diferencial,puesto que si la histología del diagnóstico de fibroxantoma atípico puede ser confundida, contrastadoel caso con el servicio de anatomía patologíca (Dra. Laura, patóloga) esa sería una importante razón para afinar y vertebrar de la mejor manera tal estudio, solicitando además los parámetros HMB 45 y Kl 67, no solicitados, así como parámetros que permitan destacar otras patologías además del propio Sarcoma peomórfico padecido por el Sr. Daniel, como el Melanoma y el Tumor de Merckel, lesión altamente maligna, para lo que hubiera sido necesario solicitar también Cromogranina, NSE y Sinaptofisina, por ejemplo.

En las biopsias tisulares, además de la observación del tejido adecuadamentetratado y teñidopara contrastar y detallar hallazgos, se aplica el estudio inmunoshistoquímico, que sirve para marcar los tejidos con el fin de poder definir a qué tipo de tumor corresponde una lesión. Utiliza el principio de la reacción antígeno-anticuerpo, el cual es muy específico.

El mercado dispone de una amplia gama de sondas (anticuerpos) que permiten detectar partes de las células u otras partículas de ellas (antígenos) y con ello mejorar el diagnóstico realizado con las técnicas corrientes.

El proceso consiste en poner un corte histológico del tejido en estudio en incubación con una sonda que reconoce en antígeno y se fija a él. Luego revelamos la reacción con una sustancia llamada cromógeno, que le da un color específico al tejido y podemos reconocerla al microscopio.

Estos marcadores también sirven para estudiar la capacidad de responder a la terapia, lo que es gran utilidad.

Sirve, por tanto, para definir el tipo de tumor maligno, clasificándolo según la expresión de marcadores que tenga y para ver si un tumor expresa algún marcador tumoral u hormonal, que tenga repercusión pronóstica o terapéutica.

Aún y aceptando la confusión, con los matices anteriormente expresados, máxime en lesiones que pueden ser difíciles de distinguir, lo cual es conocido y por tanto debería implicar un especial esfuerzo de diagnóstico diferencial entre entidades,la Evolución clínica del tumor, de crecimiento tan rápido en el postoperatorio,no es la compatible ni esperada con el fibroxantoma atípico (lesión por otro lado también maligna aunque de bajo grado y precisamente de crecimiento más lento),por lo que la evolución tan agresiva, hubiera obligado a replantear diagnóstico mediante nueva biopsia y plan terapéutico en el único camino posible para evitar la fatal evolución del paciente,lo cual no se realizó a pesar de la desesperada insistencia de la hija médico del paciente.

Aquella lesión, puede considerarse una forma superficial del Sarcoma pleomórfico, en cuya diferenciación interviene primordialmente la profundidad del tumor,por tanto, el rápido crecimiento de la tumoración, debió hacer replantearse la posibilidad diagnóstica de que realmente fuera un sarcoma y realizar un esfuerzo diagnóstico mayor y más rápido, en forma de biopsia en primer lugar (método simple y abordable)como no se hizo, perdiéndose el paciente en una lista de espera que hizo que su hija, médico, solicitara de motu propio ayuda en el IVO, donde fue finalmente el paciente atendido, diagnosticado y tratado.

Hay un informe de Promede, en el que se especifica que el periodo transcurrido entre la cirugía inicial en Agosto de 2016 y la resección de la recidiva en Diciembre (4 meses) es insuficiente para la génesis de metástasis incluso en tumores de alta tasa de crecimiento, afirmando que el diagnóstico precoz no hubiera por tanto modificado el pronóstico, afirmación en la que estoy totalmente en desacuerdo, me parece especulativa y falta de base tanto científica como de evidencia, pues cuatro meses es un tiempo muy largo oncológicamente hablando y ampliamente suficiente para cambiar el curso y pronóstico de una enfermedad neoplásica, máxime en el caso de un Sarcoma (lesión muy agresiva),pues en cualquier momento la célula cancerosa es capaz de migrar y reproducirse a distancia (característica principal de la célula neoplásicaque pierde su inhibición de crecimiento y destruye e infiltra sin freno estructuras adyacentes en un crecimiento desestructurado y escapaz de reproducirse a distancia difundiendo a través de medios como el torrente sanguíneo, linfático, etc siendo tales característicaslas responsables de la letal evolución de la enfermedad).

Además, la propia manipulación del tumor(en algunos tumores, la presencia de un número pequeño de células tumorales en el 'ganglio centinela' o primer ganglio de drenaje adyacente a la lesión maligna, se considera que es debidoa la propia manipulación diagnóstica) como la que tuvo lugar por biopsias y cirugía, puede acelerar la extensión tumoral a distancia.

En el caso que nos ocupa, si bien como se ha descrito el diagnósticoanatomopatológico pudoser más extenso en cuanto a inmunohistoquímica, planteamiento de diagnóstico diferencial y categoría y contundencia en el diagnóstica final de Fibroxantoma atípico, expresándolo sin duda ni matiz, como hubiera sido más adecuado en una tumoración que puede ser confundida ( empleando palabras coma: 'compatible con', 'sugestiva de' o 'probable...'), lo que verdaderamente pudo haber cambiado el curso de los hechos, hubiera sido el celo y compromiso expresados en forma de celeridad en la revaloración de una lesión que muestra un rapidísimo crecimiento y que así es valorada por la hija del paciente, que es médico y cuyo criterio es por tanto de mayor credibilidad y valor a que el de un ciudadano de a pie. Tal actitud hubiera dado una tranquilidad a paciente y familia en la aceptación de unos hechos de los que siempre albergarán dudas acerca de su evolución con una actuación más precoz.

La consulta en el Instituto valenciano de oncología, genera una inmediata biopsia en 'punch' (que es simple, requiere escasos medios y puede realizarse sin ingreso) y un adecuado estudio de extensión que arrojan el diagnóstico y estadiale correctos y que pudieron ser realizados con anterioridad, en lo que representa una correcta actuación médica adecuada a la buena práctica.

En el manejo de un tumor, cuatro meses en los que se aprecian claros signos de recidiva local (como evidencia el caso que nos ocupa) y muchos meses de abstención de prácticas diagnosticas en una lesión ya presente con anterioridad y que crece, pueden representar la vida o la muerte, por lo que el esfuerzo diagnóstico y terapéutico deben ser lo más rápidos posible cuando la evolución clínica (como es el caso) asílo sugiere y tales esfuerzos no se dieron con celo suficiente y adecuado en el caso del Sr. Daniel, que viocomo transcurrieron varios meses entre el diagnostico inicial y el tratamiento de una lesión cuya agresividad y estirpe fueron confundidas y retrasadas en tratamiento (enespecial en este último aspecto) sin justificación.

Como evidencia de ello, tenemos la evolución del tumor El manejo de los casos, requiere de distintos enfoques y aportaciones de diversos especialistas, cuyas conclusiones deben ser valoradas colegiadamente. Tal buena práctica es aplicable en el caso que nos ocupa como en cualquier otra patología en cualquier ámbito de la medicina.

Daniel presenta una lesión en la sien derecha durante mucho tiempo que en su inicio es probablemente de una estirpe menos agresiva, lo cual se evidencia en un crecimiento lento y en la propia supervivencia sin tratamiento del paciente. Todo y así debió ser estudiada y biopsiada.

Como es frecuente, en un momento determinado del tiempo, la lesión, que además pertenece a una estirpe que es anatomopatolágicamente evolutiva como antes se ha explicado, probablemente progresa a una versión mucho más agresiva, lo cual es evidenciado en el rápido crecimiento postoperatorio, y es lógico pensar que la diseminación a distancia tenga lugar en ese periodo (también compatible con la estadística, pues no podemos determinar en qué momento concreto sucede la transformación) si bien el momento exacto no puede determinarse, por lo que el periodo de pérdida de oportunidad se extiende desde muchos meses antes de la cirugía practicada hasta la obtención del diagnóstico definitivo.

La diferencia entre el buen y mal manejo, queda expuesta en la diferencia y acierto en los resultados fruto de la muy distinta actitud, seguidas en el Hospital de la Ribera por un lado, y el Instituto Valenciano de oncología por otro, en donde se valora el caso en su conjunto, se tiene en cuenta el signo principal que es el rapidísimo crecimiento postoperatorio y se procede a un rápido estudio biópsico cuyo resultado desencadena todos los actos adecuados a la buena práctica, incluido el estadiaje de la lesión que nunca antes se llevó tampoco a cabo.

El resultado es la pérdida de una oportunidad terapéutica innegable potencialmente, puesto que no puede negarse la posibilidad de que el proceso metastásico tuviera lugar en el periproceso que nos ocupa (los cuatro meses transcurridospueden ser un tiempo suficiente), la pérdida de la vida de Daniel, y finalmente la desazón de su familia, que dudará para siempre si hizo lo adecuado y necesario en la confianza que el paciente había depositado en ellos, a la vista de las diferencias obtenidas entre uno y otro centro, representando el 1VO en detrimento del Hospital de la Ribera, la verdadera buena práctica médica a seguir'.

-El análisis preliminar del caso del informe de 'orientación' y su conclusión (folio 898 y siguientes):

' D. Daniel padecía desde 2014 de queratosis actínicas múltiples que estaban siendo tratadas con quimioterapia. Estas lesiones cutáneas son precursoras del cáncer epidemoide de piel. En tanto se encuentran en fase pretumoral el tratamiento es mediante crioterapia tal y como se hizo en este caso. Sólo cuando muestran signos de transformación maligna son tributarias de extirpación y estudio microscópico posterior. Por tanto la actuación médica en ese periodo fue correcta.

En agosto de 2016se apreció crecimiento rápido de una lesión cutánea localizada en la sien. Tanto si esta lesión correspondía a una de las queratosis conocidas como si se trataba de un proceso diferente, lo indicado era su extirpación para estudio por Anatomía Patólógica. Así se hizo, por lo que de nuevo la actuación médica ha de calificarse de correcta.

El estudio de la lesión fue informado por Anatomía Patológica de fibroxantoma atípico con bordes libres. Más tarde el tumorrecidivó y el pacienteacudió al IVO donde se extirpó la nueva lesión que fue diagnosticada de sarcoma pleomórfico, el fibroxantomaatípico es un tumor infrecuente, considerado actualmente como un sarcoma de bajo grado (forma superficial de histiocitoma fibroso maligno). Aunque su comportamiento clínico es benigno recidiva en el 5-16 % de los casos y, aunque excepcionalmente, se han descrito casos con diseminación metastásica a ganglios linfáticos y pulmón. Su imagen histológica se puede confundir con otras lesiones por lo que para su diagnóstico es importante realizar técnicas de inmunohistoquímica.

(Fibroxantoma atípico. Estudio clínicopatológico e inmunohistoquímico de diez casos. Disponible en: http://www.medigraphic.com/pdfs/cutanea/mc-2008/mc082c.pdf)

No disponemos de las preparaciones histológicas correspondientes a la biopsia realizada en el Hospital de la Ribera, por lo que no podemos pronunciarnos sobre la hipotética existencia de un error diagnóstico. En cualquier caso, el estudioanatomopatológico realizado por el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital de la Ribera fue completo (incluyendo estudio inmunohistoquímico) por lo que se siguieron las pautas establecidas por la Lex Artis para estos casos y, en consecuencia no puede reconocerse malpraxis. En cualquier caso, es posible que un fibroxantoma recidive y que lo haga como sarcoma de mayor agresividad por lo que la evolución en este caso no supone 'per se' una prueba de error ni de actuación inadecuada.

Finalmente, un estudio de extensión realizado en el IVO reveló la existencia de múltiples metástasis pulmonares. El tiempo transcurrido entre la extirpación de la lesión inicial en el Hospital de la Ribera (19 de agosto de 2016) y la extirpación de la recidiva en el IVO (19 de diciembre de 2016) es cuatro meses, periodo insuficiente para el desarrollo de metástasis incluso en tumores de muy alta tasa de crecimiento, por lo que puede afirmarse que, aunque el diagnóstico de sarcoma pleomórfico hubiera podido establecerse al inicio, el tumorya se encontraba en fase diseminada y que, por tanto, no hay relación causal entre un supuesto error diagnóstico y la diseminación del tumor.

IV.-CONCLUSION

1. De la documentación aportada no se deduce la existencia de actuación médica contraria a Lex Artis.

2. Sin contar con las preparaciones histológicas correspondientes al estudio realizado por el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital de la Ribera, no podemos pronunciarnos sobre la existencia de un hipotético error diagnóstico. En cualquier caso, de existir dicho error no tendría relación alguna con la evolución negativa del proceso tumoral.

3. No se aportan las muestras de las biopsias realizadas en el Hospital de la Ribera y en el IVO, muestras que se consideran relevantes para emitir un informe definitivo en relación con el caso'.

- Del informe de la Inspección Médica, reseñamos el 'juicio crítico' que concluye que la actuación ha sido correcta:

' El paciente D. Daniel de 84 años de edad presenta como antecedentes clínicos más relevantes una DM tipo 2, HTA en tratamiento, EPOC, fibrilación auricular, TEP múltiple y tratamiento anticoagulante oral con Sintrom; alergia cloramfenicol y sulfamidas, y un largo historial clínico de lesiones dérmicas en cara.

Intervenido en el DIO en el año 1994-1995 de c. basocelular con afectación de márgenes di resección, que recidivó a los 6 meses y se reintervino; en 1997 nueva recidiva de 2 cm de diámetro que se interviene el 21 de abril de 1997 con resultado anatomopatológico de carcinoma basocelular.

El 1 de febrero de 2008 acude a Consultas Externas de Dermatología del Hospital de La Ribera por quçratosis actínicas en dorso nasal, malar izquierda y sien derecha, y se trata con crioterapia.

Vuelve el 27 de mayo de 2009 por queratosis solares faciales tratadas también con crioterapia. Debe realizar controles anuales, acudiendo a consulta los días 17 de enero de 2011, 29 de marzo de 2012 y el 7 de marzo de 2013 en el Hospital de La Ribera.

El 22 de enero de 2013 se realiza Rx de tórax con imagen nodular en la base pulmonar derecha que no se ha modificado respecto a las Rx previas y conocido por estudio de angio-TC de 2010 (estudiados en La Fi y que ya existían en 2005) como posible hamartoma.

El 11 de marzo de 2015 vuelve de nuevo al Servicio de Dermatología del Hospital de La Ribera por múltiples queratosis actínicas en cara y queilitis actínicas en labio inferior tratadas con crioterapia. Fotoprotección.

Vuelve el 23 de diciembre de 2015 donde se realiza crioterapia de múltiples queratosis actínicas en cara. Revisión en 6 meses.

El 29 de junio de 2016 acude de nuevo a Dermatología del hospital por crio de múltiples queratosis actínicas en cara. Pápula eritematosa, inespecífica, localizada en sien derecha. Así mismo, el paciente presenta una lesión localizada en la sien derecha subsidiaria de tratamiento quirúrgico.

El 19 de agosto de 2016 acude a consulta de Dermatología quirúrgica del Hospital de La Ribera y se realiza exéreis de la lesión+ cierre con bolsa de tabaco. No adenopatías palpables. Se realizó la palpación manual de las cadenas ganglionares cervicales para descartar la diseminación locorregional del tumor, dado el aspecto clínico de malignidad.

El 28 de septiembre de 2016se diagnostica de fibroxantoma atípico, márgenes libres de tumor. No signos de recidiva. No adenopatías. Revisión en 3-4 meses. Se trata de un tumor maligno, pero con una baja probabilidad de recidiva local y diseminación a distancia. No presenta signos de recidiva tumoral locorregional.

El 9 de noviembre de 2016 acude sin cita por recidiva de la lesión. Valorar RT adyuvante.

El 18 de noviembre de 2016acude al Servicio de Cirugía Plástica del Hospital de La Ribera. El paciente presenta una clara recidivalocal, por lo que se remite para cirugía con margen de al menos 1cm. Se pone en LEQ para ILPT. Firma consentimiento informados

El 7 de diciembre de 2016 acude al IVO,consulta de Dermatología, para 2 opinión de lesión tumoral de piel de sien derecha. Intervenido en agosto en otro centro, presenta recidiva de la lesión con crecimiento rápido de la misma, adherido a plano muscular. No adenopatías. Se solicitan pruebas complementarias y se cita a Comité que decide cirugía.

Se firman documentos de consentimiento informado para los estudios con contraste intravenoso de resonancia magnética, para exploraciones radiológicas-TAC, para intervención de tumor maligno de piel, para punción biopsia de pulmón y para anestesia.

Se interviene el 19 de diciembre de 2016 en el IVO realizándose resección sarcoma dérmico pleomórfico + injerto de piel. La anatomía patológica es: sarcoma pleomórjico indferenciado cutáneo de alto grado, márgenes quirúrgicos laterales y profundo libres de tumor. Se plantea como alternativa el tratamiento paliativo sistémico dada la diseminación pulmonar de la enfermedad.

El TC toraco-abdómino-pélvico y TC helicoidal muestra múltiples metástasis pulmonares. Adenopatía 2K RT adyuvante.

Acude a Oncología del IVO el 13 de enero de 2017 presentando buen estado general y sin evidencia de recaída local en el área quirúrgica. Tras comentar con el paciente e hija las opciones terapéuticas se decide tratamiento sistémico oral con Pazopanib.

El 26 de enero de 2017 se realiza biopsia pulmonar con resultado de metástasis pulmonar de sarcoma pleomórfico indiferenciado cutáneo ya conocido.

El 1 de febrero de 2017 vuelve a Oncología del IVO, y la hija médico solicita tratamiento activo (cirugía, RT...); se le comenta que con la edad del paciente son mejores otras opciones. Se le hacen revisiones periódicas

En resumen, se trata de un paciente de 84 años con un largo historial clínico de lesiones dérmicas en cara. Intervenido en agosto de 2016 en el Hospital de la Ribera de un fibroxantoma atípico en sien derecha con márgenes libres de tumor; no signos de recidivay no adenopatías palpables. Al poco tiempo se produce una recidiva de la misma. En diciembre de 2016 acude al IVO para una 2 opinión; a la exploración no se detectan adenopatías y existe una recidiva de la lesión de crecimiento rápido de la misma y adherida a plano muscular. Se solicitan pruebas complementarias y tras valoración por el Comité de Tumores se decide cirugía. Se interviene en este mismo mes en el IVO, siendo laanatomia patológica de sarcoma pleomórfico indjferenciado cutáneo de alto grado, márgenes quirúrgicos laterales y profundo libres de tumor. Se plantea tratamiento paliativo sistémico dada la diseminación pulmonar de la enfermedad.

En todo momento, ha existido un buen seguimiento del paciente diagnosticándosele y proponiéndosele los tratamientos considerados más apropiados y no habiendo un error de diagnóstico como refiere el paciente en la reclamación; en ningún momento ha existido un funcionamiento negligente y muy grave de los Servicios Públicos Sanitarios dependientes del Hospital de la Ribera, ya que se han practicado las intervenciones y tratamientos requeridos, siendo el protocolo de actuación conecto.

Según la bibliografia consultada, el FIBROXANTOMA ATÍPICO es un tumor benigno pocofrecuente que ocurre mayoritariamente en pacientes de edad avanzada en la piel de la cabeza y el cuello, asociado a la exposición solar o a la radioterapia. Suele ser de crecimiento muy rápido, en semanas o meses, y suele asociarse a otros tumores cutáneos también relacionados con la exposición solar, como la queratosis actínica o el carcinoma basocelular.Tiene un aspecto atípico y pleomórfico, y el tratamiento es la extirpación quirúrgica. Se considera una forma superficial del sarcoma pleomórfico. El riesgo de recidiva es bajo, y suele ser por una resección incompleta del tumor; el riesgo de metástasis también es bajo. Las recidivas se manifiestan en 6 a 10% de los casos durante los dos años posteriores a la extirpación quirúrgica, por lo que durante ese tiempo debe darse seguimiento clínico estricto.

El SARCOMA PLEOMÓRFICO (anteriormente llamado histiocitoma fibroso maligno) se considera el sarcoma de partes blandas más frecuente en adultos, suelen crecer rápido y diseminarse a otras partes del cuerpo, como los pulmones. El tiempo promedio en la que aparecen las metástasis es a los 24 meses, por tanto, no se puede afirmar que las metástasis pulmonares aparecidas en el paciente hayan sido por retraso o error en el diagnóstico en el Hospital de la Ribera ya que, aunque el diagnóstico de sarcoma pleomórfico se hubiera establecido al inicio (agosto de 2016), el tumor ya se encontraba probablemente en fase diseminada, y por tanto, no hay relación causal entre un supuesto error diagnóstico y la diseminación del tumor.

La diferenciación del fibroxantoma atípico con el sarcoma pleomórfico es, sobre todo, en virtud de la profundidad de infiltración del tumor. El fibroxantoma tiene un menor grado de agresividad, recurrencia y metástasis.

En nuestro caso, que en el IVO se diagnostique de sarcoma pleomórfivoy en el Hospital de la Ribera de fibroxantoma atípico es debido a la recidiva del tumor e infiltración del mismo, y no a un error en el diagnóstico. En ocasiones puede ser difícil diferenciar entre un fibroxantoma atípico o un sarcoma pleomórfico superficial.

Se debe recordar que la obligación del Médico del Servicio Público de Salud es de medios y no de resultados, y en este caso, se actuó de acuerdo a la Lex Artis, no existiendo una mala praxis médica ad hoc ni un mal funcionamiento del Servicio Público.

Revisada la Historia Clínica de Abucasis de este paciente, no aporta nada nuevo a este expediente.

Por último, señalar que se puso a disposición del paciente los medios y conocimientos necesarios de acuerdo al estado de la ciencia, informando al paciente como se demuestra con la firma de los consentimientos informados, no existiendo responsabilidad de la Administración y siendo, por tanto, un daño no indemnizable.

Por lo expuesto, se concluye que, no puede establecerse una relación causal por mal funcionamiento de los servicios médicos de la Consellería de Sanidad respecto a la reclamación formulada'.

QUINTO.-Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndoseacudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Alegada 'perdida de oportunidad', la reciente STS, de la Sección 5ª, 462/2018 (ROJ: STS 1096/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1096, recurso 2820/2016), recuerda los fundamentos y alcance de la misma:

'Y es que, ciertamente, atendidos los términos de la sentencia impugnada, la fijación por la Sala de instancia de la cuantía exigible a la Administración en concepto de responsabilidad patrimonial se hace derivar directamente del (específico) título de imputación que dicha Sala emplea para solventar el caso: la doctrina de la pérdida de oportunidad (FD 6º).

Y el recurso entiende que ha sido incorrectamente aplicada esta doctrina, toda vez que con anterioridad había concluido la sentencia impugnada en la existencia de una infracción de la ' lex artis ', y sobre la base de la jurisprudencia que cita de que aquella doctrina constituye una 'figura alternativa' a la ' lex artis ' ( Sentencias de 3 de diciembre de 2012 RJ 2013/582 y 27 de enero de 2016 RJ 2016/366, entre otras).

Pues bien, a nuestro juicio, se trata esta en efecto de una cuestión jurídicay no meramente fáctica, que trasciende de la valoración de que han sido objeto los hechos por parte del órgano juzgador en la instancia y si sobre ellos se ha formado éste una legítima convicción a partir de una valoración de la prueba efectuada en términos racionales y verosímiles.

Es por eso que se hace necesario tratar la cuestión planteada por el recurso a propósito de la correcta aplicación de esta doctrina, para resolver el caso sometido a nuestra consideración.

OCTAVO.- Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' ; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la ' lex artis ' (responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más.

NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

La pretensión de la demandante se articula sobre la alegación básica de que hubo un error de diagnóstico y un retraso injustificado en el mismo y se ampara, sobre todo, técnicamente en el propio informe pericial de la parte demandante, cuyas conclusiones se han reproducido.

De los antecedentes contenidos en la historia clínica y demás informes que obran en el expediente administrativo, cabe destacar los elementos de juicio siguientes:

1. El Sr. Daniel había sido tratado desde 1994-1995 de queratosis actínicas faciales. En 2013 una prueba RX da imagen nodular en la base pulmonar derecha; el diagnóstico por TAC es hamartoma, sin otros hallazgos patológicos, según se deduce de la historia clínica del Hospital La Ribera (folio 911). El 11/marzo/2015 vuelve al Servicio de Dermatología por múltiples querastosis actínicas en la cara, tratada con crioterapia; se pauta 'fotoprotección' y revisión en noviembre. El 23/diciembre/2015 y el 29/junio/2016 se le realiza crioterapia por múltiples lesiones.

2. El 19/agosto/2016la lesión ha crecido (mide aproximadamente 2,5 cm y se palpa borde infiltrado. Se realiza la extirpación y se realiza el seguimiento de la misma (24/agosto, 01/septiembre, 12/septiembre). En cuanto al diagnóstico de fibroxantoma atípico, el informe de anatomía patológica es de 28/septiembre/2016. Aunque se dice que enoctubre se produce la recidiva, hay un whatsapp de la hija del paciente del día 02/noviembre/ en la que comunica al dermatólogo Dr. José que la lesión había vuelto a aparecer ofreciéndose el facultativo a ver al paciente al día siguiente o al posterior; el 9/noviembreacude sin cita al Servicio, se aprecia la misma y es remitido el paciente a cirugía, planteándose valorar radioterapia al tratarse de un tumor local maligno pero con baja probabilidad de recidiva local y diseminada;el 09/noviembre se aprecia la recidiva y se remite al paciente al Servicio de Cirugía Plástica de forma preferente para escisión amplia. En diciembre se ponen en contacto con el IVO

3. Hay 'acuerdo' en los informe acerca de queno es fácil diferenciar el fibroxantoma atípico (FXA) del Fibrohistiocitoma maligno (FMM). Se dice en el informe de parte que dado que la lesión era de mucho tiempo, que en su inicio era probablementede una estirpe menos agresiva, lo cual se evidenciaba en un crecimiento lento y en la propia supervivencia sin tratamiento del paciente, aun así, se afirma, debió ser estudiada y biopsiada. Y así lo fue ante el tipo de lesión que en ese momento se describe, apareciendo el informe de anatomía patológica congruente con la lesión que presenta el paciente. Se dice en el informe del Sr. Lucio que 'no se ha realizado un estudio inmunohistoquímico adecuado al diagnóstico diferencial·', ya que el diagnóstico de fibroxantoma atípico puede ser confundida con el de Fibrohistiocitoma maligno. Sin embargo, no se advierte que quepa derivar responsabilidad por el hecho de que la prueba de anatomía patológica en el momento que se hizo no incluyera marcadores inmunohisotquímicos, pues se realiza a partir la exéresis de la lesión y, en principio, coherente con la lesión que tenía el paciente. El propio perito, se reitera, señala que el crecimiento de las lesiones había sido lento. En general, si la evolución es tórpida o se presentan recidivas, se realizan otras pruebas -marcadores inmunohisotquímicos-, tal como se afirma en los informes. Ya se ha dicho que la apreciación de la recidiva se comunica al facultativo y se advierte el 09/noviembre, y se le pone en lista urgente quirúrgica de Cirugía Plástica: al observarse la recidiva se manda con carácter preferente al paciente al Servicio de Cirugía Plástica.

4. El diagnóstico en el IVO, en diciembre de 2016 se produce ante la recidiva de la lesión dermatológica junto a la aparición de sintomatología broncopulmonar. Pero el tiempo transcurrido entre la extirpación de la lesión inicial y de la recidiva en el IVO es solo de cuatro meses, periodo insuficiente para el desarrollo de metástasis pulmomar; luego sí se sostiene la apreciación de que, cuando se diagnostica sarcoma pleomórfico cutáneo, ya se encontraba en fase diseminada, tal como se señala en el informe de orientación.

En síntesis: El planteamiento de la actora se funda en que el IVO aplicó la debida actuación con lo que se realizó un diagnóstico correcto desde el primer momento. Pero eso no implica que lo actuado hasta entonces no fuera congruente y coherente con las patologías por las que el Sr. Daniel fue tratado en todo momento, incluso a partir del momento en que se le practica la exéresis de la lesión y se emite el informe de anatomía patológica; tan pronto se produce la recidiva de la lesión, el paciente es recibido por el facultativo y se programa la cirugía. El resto de los informes tanto de orientación como el de la inspección médica claramente excluye que se haya producido un error de diagnóstico que constituya una infracción de la lex artis ad hoc y/o demora en el mismo.

Y ello porque un fibroxantoma puede recidivar como sarcoma de mayor agresividad, pero ello no implica error ni actuación inadecuada; y porque el tiempo transcurrido entre la extirpación de la lesión inicial y la extirpación de la recidiva en el IVO se presenta como un periodo insuficiente para el desarrollo de metástasis incluso en tumores de muy alta tasa de crecimiento a pesar de la afirmación del perito de la parte demandante, que, cabe subrayar, se pronuncia en términos de hipótesis.

Por tanto, se da de forma razonable una explicación plausible, técnicamente fundada, de la secuencia asistencial recibida por la ahora demandante, y que se contrapone abiertamente al planteamiento de la parte actora.

En el presente caso, en resumen, no es posible afirmar que se haya producido una infracción de la lex artis ad hoc; ytampoco advertimos con la prueba técnica el grado de certidumbre que defiende la parte actora acerca de que el diagnóstico realizado en un primer momento y el tratamiento dado acto seguido supusiera en realidad una pérdida de oportunidad diagnóstica, tal como hemos visto.

La pretensión de la parte demandante, en consecuencia,no puede tener favorable acogida.

Es por ello y de conformidad con la doctrina expresada que se considera que procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA, se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues no se llegó a dictar resolución expresa antes de la presentación de la demanda.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 169/2018 interpuesto por DÑA. Gregoria Y DÑA. Inocencia frente la desestimación silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada por el 24/febrero/2017.

2º No imponemos las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.