Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2301/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 84/2021 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Cuarta).

Rollo de apelación SALA TSJ 84/2021 - Rollo de apelación nº 12/2021

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA nº 2301/2022

PRESIDENTE:Núria Bassols Muntada

MAGISTRADOS:Juan Antonio Toscano Ortega

Hugo M. Ortega Martín

En Barcelona, a quince de junio de 2022.

Vistos por esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del rollo del recurso de apelación 12/2021, interpuesto por el letrado de la Seguridad Social en nombre de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia 248/2020, de 9 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Nº 13 de Barcelona, por la que se estima la demanda presentada por el procurador Íñigo Ramos Sainz en nombre y representación de Laura, defendida por el letrado David Blanco García, que interesaba la rectificación del grupo de cotización de la actora.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso de Barcelona arriba referido se dictó sentencia Nº 248/2020 de 9 de noviembre, estimatoria, en los términos que se transcribirán.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara resolución estimatoria del recurso, que revoque íntegramente la sentencia apelada, declarando ajustada a Derecho la resolución administrativa.

TERCERO.-La parte apelada ( Laura), mediante escrito, formuló oposición a la apelación; en su escrito, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara resolución por la que se inadmitiera el recurso de apelación o, subsidiariamente, se desestimara íntegramente la apelación 'así como las peticiones principales y subsidiarias formuladas en el mismo.'

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en el Tribunal y formado el rollo, mediante resolución de 1 de febrero de 2021 quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento; por resolución de 18 de mayo de 2022 se designó ponente al magistrado Hugo M. Ortega Martín, que expresa el parecer de la Sala, y se fijó fecha de deliberación para el día 2 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada, pretensiones y argumentos de las partes.

I/Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia Nº 248/2020, de 9 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Nº 13 de Barcelona, por la que se estima la demanda presentada en nombre y representación de Laura, que interesaba la rectificación del grupo de cotización de la actora; la demanda se interponía frente a la desestimación del recurso de alzada realizada el 3 de enero de 2019 por la Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Barcelona de la TGSS, interpuesto a su vez contra la denegación de 28 de septiembre de 2018 por parte de la Subdirección Provincial de Gestión Descentralizada frente a la petición de la recurrente de ser encuadrada en el grupo 5 de cotización desde el 1 de abril de 1985 hasta el 31 de agosto de 1986, mientras había prestado servicios como funcionaria interina en el Cuerpo General Auxiliar (actualmente destinada en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria) y pertenecía al Ministerio de Economía y Hacienda.

El fallo de dicha sentencia -que se remitía en buena medida a la STSJ de Madrid Nº 447/2020, de 23 de septiembre, de la sección 3ª- contenía los siguientes pronunciamientos:

'FALLO

ESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Iván Reyes Martín, en nombre y representación de Doña Laura, frente a la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Barcelona de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 3 de enero de 2019 por la que se desestima el recurso de alzada presentado frente a la Resolución de la Subdirección Provincial de Gestión Descentralizada de fecha 28 de septiembre de 2018 en la que se denegaba la petición de la recurrente en cuanto a la codificación con el grupo de cotización 05 en el período 01/04/85 hasta el 31/08/86, revocando la Resolución recurrida, reconociendo a la actora el derecho a la rectificación del grupo de cotización desde la fecha 1 de abril de 1985 hasta el 31 de agosto de 1986, asignando el grupo de cotización ante la Seguridad Social, condenando a la Administración demandada a iniciar de oficio procedimiento para la rectificación del grupo de cotización a efectos exclusivos de jubilación desde la fecha 1 de abril de 1985 hasta el 31 de agosto de 1986, estando la Administración demandada a estar y pasar por el presente procedimiento.

Se condena en costas a la Administración demandada hasta el límite de 300 euros.'

II/Pretende el recurrente resolución estimatoria del recurso, que revoque íntegramente la sentencia apelada, declarando ajustada a Derecho la resolución administrativa.

Las alegaciones de la parte apelante versan, en primer lugar, sobre la infracción de las siguientes normas, que relaciona y transcribe en algunos casos ( artículo 17 del Real Decreto Legislativo 8/2015 (LGSS); Real Decreto 691/1991, sobre cómputo recíproco de cotizaciones entre el régimen de las clases pasivas y los distintos regímenes del sistema de Seguridad Social, y su tabla de equivalencias; disposición adicional 34ª de la Ley 17/2012 de PGE para 2013, que introdujo una previsión para regularizar el encuadramiento indebido en el sector público; artículo 1 del RD 1314/1984, de estructura y competencias de la TGSS; artículos 3, 28, 29 y 37 del RD 84/1996, Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos; y artículo 26 del RD 2064/1995, de Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social).

A continuación, expone que la variación de datos con efectos retroactivos supone, en primer lugar, desconocer la normativa según la cual la TGSS no anota erróneamente grupos de cotización por propia iniciativa, sino que lo hace de acuerdo con la información facilitada por los empleadores; si alguno de los datos sufre variación, debe ser comunicada a la TGSS en el plazo, forma y con los efectos establecidos en la normativa expuesta, conforme a la cual las solicitudes de variación de datos presentadas fuera del plazo reglamentario (3 o 6 días) únicamente surten efectos a partir de su comunicación, pero no retroactivamente, salvo que produzcan efectos en la cotización (no es el caso según la apelante, al existir idéntica cotización para los grupos 5 a 7), e incluso en este supuesto, siempre que no hayan prescritos los derechos de reclamación de la TGSS o de solicitar el reintegro por el particular.

Tras ello, sostiene que será la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas la competente, cuando se solicite la pensión, para valorar los servicios prestados por la trabajadora en función del grupo de clasificación (A, B, C, D y E, conforme a la Ley 30/1984, que no en función del grupo de cotización, y art. 76 del EBEP) que tuviera asignado el cuerpo o escala en que tales servicios fueron prestados, y ello mediante un certificado de servicios, no mediante el informe de vida laboral.

Por último, aduce la STS 1352/2020, de 19 de octubre, en el recurso de casación 4331/2018, que según él declara extemporánea la solicitud de rectificación del grupo de cotización de la Seguridad Social por error de encuadramiento, además de otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

III/Las alegaciones de la parte apelada -que interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia impugnada; la petición de inadmisión realizada en el suplico, que recoge el antecedente tercero, parece más bien un error, pues carece de correspondencia con el contenido de su apelación- comienzan por defender su interés legítimo como actora en la obtención de la tutela pretendida, con la existencia de una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión (la falta de legitimación, nótese, no es puesta de manifiesto por el recurso de apelación).

A continuación, la parte apelada subraya que la prescripción no es aplicable, ya que no se están reclamando las cotizaciones, sino que lo solicitado es una revisión del grupo de cotización: no es objeto de recurso ni la reclamación de cuotas debidas, ni la devolución del exceso.

Alega después -de nuevo- su interés legítimo, y tras exponer la normativa aplicable, manifiesta que la Administración, en vía administrativa, no ha negado la incorrección del encuadramiento solicitado; que el encuadramiento interesado, en el grupo 5, es el correcto siguiendo dicha normativa; que existe una asimilación de categorías a grupos de cotización según la interpretación de la apelada, y que en el presente caso, no puede decirse que haya existido variación de datos en el sentido del artículo 37 del RD 84/1996, porque la situación de la recurrente siempre ha sido la misma, a lo que añade que la DA 34ª de la Ley 17/2012 no fija plazo para la regularización.

Finalmente, alega que la TGSS, respecto de otra persona en la misma situación de la recurrente, ya ha accedido a hacer constar en su informe de vida laboral el grupo de cotización 5 por los períodos en que prestó servicios en el Servicio de Vigilancia Aduanera, y cita varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

SEGUNDO.- STS 1352/2020, de 19 de octubre, en el recurso de casación 4331/2018 .

Tal y como alega la parte apelante, tiene interés para la resolución de la presente cuestión la sentencia del Tribunal Supremo arriba referida; los fundamentos de la misma rezan así:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Alicante, de 27 de abril de 2015, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la denegación de la solicitud de modificación del grupo de cotización, formulada por el entonces y ahora recurrente, funcionario de Vigilancia Aduanera, Unidad Operativa de Alicante, para que se acomodara el grupo de cotización 5, y no en el que constaba como grupo 6, durante el periodo comprendido entre el día 16 de septiembre de 1985 y el día 30 de junio de 1999, por haber prestado servicios durante dicho periodo como funcionario adscrito al Grupo D de la Escala de Agentes de Investigación del Servicio de Vigilancia Aduanera.

La sentencia que se impugna expresa, como fundamento de su decisión, que ' resulta obvio que, frente a lo sostenido por el actor, no nos hallamos ante el cuestionamiento de una eventual desestimación relativa a una revisión de oficio (basta atender al expediente administrativo a tal efecto) cuanto, como quedó identificado, ante la impugnación de una resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el hoy actor, a la sazón funcionario de Vigilancia Aduanera (Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Alicante, adscrita a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Alicante) pretendiendo se viese acomodado el Grupo de Cotización 5 aquel con el que consta (el 6) en el periodo comprendido entre el 16/9/1985 y el 30/6/1999, periodo en el que prestó servicio como funcionario adscrito al Grupo D de la Escala de Agentes de Investigación del Servicio de Vigilancia Aduanera. Ello nos exime de considerar la eventual aplicación al caso de las previsiones del Art.106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en cuanto, baste recordar su tenor, contempla el que 'Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 4 de octubre de 2019 , a las siguientes cuestiones:

' Si procede declarar extemporáneas las solicitudes de rectificación del grupo de cotización de la Seguridad Social por error de encuadramiento, en el caso de que no tengan por objeto la reclamación de cuotas debidas ni la devolución del exceso sino a efectos del cómputo de la pensión de jubilación, o por el contrario, debe entenderse que dichas solicitudes no están sujetas a plazo o término, pudiendo ser rectificadas en cualquier momento para evitar los perjuicios derivados de un incorrecto encuadramiento'

TERCERO.- La modificación del grupo de cotización que se postula

El recurso de casación no puede ser desestimado toda vez que el artículo 17 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, al describir las obligaciones de la Administración, regulando el derecho a la información, establece que la Administración de la Seguridad Social competente en la materia mantendrá al día los datos relativos a las personas afiliadas, así como los de las personas y entidades a las que corresponde el cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta sección. Del mismo modo que los empresarios y los trabajadores tendrán derecho a ser informados por los organismos de la Administración de la Seguridad Social acerca de los datos a ellos referentes que obren en los mismos. De igual derecho gozarán las personas que acrediten un interés personal y directo, de acuerdo con lo establecido en esa ley. Debemos poner en relación dicho contenido con los efectos de las variaciones en los datos de los trabajadores, según establece el artículo 37 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, de modo que las variaciones deben ser comunicadas en la forma que establece el citado artículo 37 y el artículo 28 del mentado Reglamento.

Teniendo en cuenta que el alegato de la recurrente se basa sobre la apreciación de un error en el grupo de cotización, grupo 5 y grupo 6, que no justifica ni acredita, al tiempo que su extemporaneidad, y que, en todo caso, hubiera tenido su incidencia sobre las cotizaciones realizadas, atendida la retroactividad que predica. Debemos recordar, a estos efectos, que sobre la denuncia de errores o desajustes en la vida laboral esta Sala Tercera únicamente ha considerado relevante en los casos en los que venía avalada por una resolución judicial firme, ya sea de la jurisdicción social o de la civil, como es el caso de las Sentencias de 1 de octubre de 2020 (recurso de casación n.º 4525/2018 ), y de 23 de enero de 2019 (recurso de casación n.º 359/2016 ).

Conviene recordar a estos efectos que la solución que adoptamos es la que resulta compatible con nuestra jurisprudencia, cuando en la STS de 16 de febrero de 2018 (recurso de casación n.º 3823/2015 ) declaramos que ' a la vista del tenor del artículo 17 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y, antes, del artículo 14 del Texto Refundido que aprobó el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, es pacífica la interpretación de que los informes de vida laboral no constituyen en sí mismos actos administrativos en materia de Seguridad Social que creen derechos y obligaciones para el interesado, respecto del cual se limitan a hacer constar los datos sobre afiliación, altas y bajas y cotización que le constan a la TGSS. Tienen por ello mero carácter informativo. Y de ahí que la modificación de un informe de vida laboral anterior en el que se recogía como cotizado un periodo de tiempo que en el nuevo informe no figura, no requiera incoar los procedimientos de revisión de oficio de aquellos artículos 102.1 o 103.1 de la Ley 30/1992 , sólo previstos para la revisión de actos administrativos nulos o para la declaración de lesividad de actos administrativos anulables. Lo anterior no quiere decir que el informe de vida laboral no pueda impugnarse por el interesado si éste considera que los datos que elimina y que constaban en otro precedente han sido eliminados indebidamente, pero tal impugnación, para que prospere, tiene que fundarse en que los datos eliminados -la afiliación, el alta, la baja o el periodo cotizado- tuvieron lugar realmente, y no en la supuesta existencia de un derecho consolidado derivado de los datos del informe precedente, que ya no podrían eliminarse por más que la TGSS verificara la ausencia de afiliación, del alta o de la baja o de la cotización y así lo hiciera constar en el posterior informe de vida laboral'.

Igualmente en la STS 25 de octubre de 2018 (recurso de casación n.º 2677/2016 ) declaramos que ' Este único motivo no puede prosperar. Como bien dice el letrado de la Seguridad Social en su escrito de oposición, nadie discute que los administradores de sociedades mercantiles puedan ser encuadrados a tiempo completo en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social. El problema aquí debatido es fundamentalmente de hecho, dado que el recurrente no solicitó la corrección de su anterior encuadramiento -que figuraba como de tiempo parcial y en el Régimen General de la Seguridad Social- hasta marzo de 2015 y, además, no discute ni desvirtúa la afirmación de la sentencia impugnada de que sólo desde la incorporación de su entidad mercantil al Sistema RED en abril de 2008 existen datos fehacientes de que su actividad de administrador se desarrolla a tiempo completo. (...) Frente a ello no vale aducir una única sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, de la que ni siquiera se hacen explícitas las circunstancias del caso en que fue pronunciada, ni se justifica una suficiente similitud con el asunto aquí examinado'.

En consecuencia, procede declarar, ante la conformidad de lo ahora declarado con lo entonces señalado, que no ha lugar al presente recurso de casación.

CUARTO.- Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que no ha lugar al recurso de casación (...)'

TERCERO.- STS Nº 1731/2020, de 14 de noviembre (recurso 6266/2018) y STSJ de la Comunidad Valenciana Nº 264/2022, de 30 de marzo.

La sentencia apelada se basa en la STSJ de Madrid Nº 447/2020, de 23 de septiembre, de la sección tercera; dicha sección, no obstante la STS antes transcrita, ha continuado con la misma línea (STSJ, sección 3 del 29 de noviembre de 2021 ( sentencia 688/2021, recurso 972/2019; se observan pasajes calcados del recurso de la apelada), al igual que muchas otras salas de tribunales superiores de justicia.

En concreto destaca la STSJ de la Comunidad Valenciana Nº 264/2022, de 30 de marzo (sección quinta), que finaliza citando la STS Nº 1731/2020, de 14 de noviembre (recurso 6266/2018): esta sentencia responde directamente a la cuestión de interés casacional, si bien en términos de notable precisión, que añaden requisitos al objeto originariamente delimitado.

Para clarificar en algo la cuestión, se transcribirán a continuación los fundamentos cuarto y siguientes de dicha sentencia, que realiza un resumen muy ilustrativo del estado de la cuestión y de los dos pronunciamientos del TS (la STS 1352/2020 y la STS 1731/2020) que interesa destacar:

'CUARTO.- Hemos examinado la doctrina de los diferentes Tribunales Superiores de las distintas Comunidades Autónomas, sirvan de ejemplo: STSJ-Murcia núm. 428/2020 de 16 de octubre de 2020-rec. 407/2019 ; núm. 163/2020 13 de marzo de 2020-rec. 18/2019 . STSJ-Madrid núm. 341/2020 de 22 de enero de 2020-rec. 1878/2019 y núm. 499/2020 de 14 de octubre de 2020-rec. 385 2019. STSJ-Galicia núm. 562/2020 de 4 de noviembre de 2020-rec. 318/2020 . STSJ-Andalucía (Sevilla) núm. 1087/2020 de 15 de junio de 2020-rec. 278/2017 . En todos ellos dan la razón al recurrente y declaran el derecho del demandante a la asignación del grupo de cotización 5 en los archivos administrativos de la Tesorería General de la Seguridad Social, tanto respecto del período de alta como de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social.

Por su parte, el TSJ de Valencia-Sección Segunda ha examinado un caso en sentencia núm. 205/2018 de 24 de abril de 2018-rec. 340/2015 . En este proceso se analizaron dos únicas cuestiones:

1. La legitimación del demandante para formalizar la solicitud que se desestimó:

(...) Sintetizado del modo precedente el debate entre las partes comparte la Sala lo razonado por otros tribunales territoriales al razonar como 'resulta evidente que existe aquella relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de modo que la anulación de los actos administrativos impugnados produce al demandante un beneficio cierto, actual o futuro, pues si se hace constar el grupo de cotización 5, que corresponde al grupo de clasificación funcionarial 4, al que pertenece el actor, entre otros efectos, se produciría un incremento de la cuantía de su futura pensión de jubilación de clases pasivas como parece inferirse de la resolución relativa a la pensión de jubilación. No se trata de un interés eventual o hipotético, sino real y actual, porque el correcto encuadramiento de grupo de cotización incidirá en el incremento del importe de aquella pensión, así como en las restantes prestaciones' ( STSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27 abril de 2016 ) (...).

2. Prescripción. El Tribunal interpretó la posibilidad de reclamación estaba prescrita:

(...) Por lo demás, y sin embargo, resulta obvio que, frente a lo sostenido por el actor, no nos hallamos ante el cuestionamiento de una eventual desestimación relativa a una revisión de oficio (basta atender al expediente administrativo a tal efecto) cuanto, como quedó identificado, ante la impugnación de una resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el hoy actor, a la sazón funcionario de Vigilancia Aduanera (Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Alicante, adscrita a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Alicante) pretendiendo se viese acomodado el Grupo de Cotización 5 aquel con el que consta (el 6) en el periodo comprendido entre el 16/9/1985 y el 30/6/1999, periodo en el que prestó servicio como funcionario adscrito al Grupo D de la Escala de Agentes de Investigación del Servicio de Vigilancia Aduanera. Ello nos exime de considerar la eventual aplicación al caso de las previsiones del Art.106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en cuanto, baste recordar su tenor, contempla el que 'Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

Precisado lo anterior, la Sala estima que ha de verse aplicada al supuesto planteado la prescripción extintiva conforme al plazo contemplado en el Art.1964.2 del CC en relación con su Art.1939, toda vez que hallándonos ante relaciones jurídicas ubicadas en el periodo comprendido entre el 16/9/1985 y el 30/6/1999 y presentada la reclamación en fecha 20/4/2015, ya había transcurrido el plazo normativo de referencia. (...).

3. La sentencia del TSJ de Valencia ha sido confirmada por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1352/2020 de 19 de octubre de 2020-rec. 4331/2018 . Por auto 4 de febrero de 2019 se fijó como elemento a interpretar:

(...) si, procede declarar extemporáneas las solicitudes de rectificación del grupo de cotización de la Seguridad Social por error de encuadramiento, en el caso de que no tengan por objeto la reclamación de cuotas debidas ni la devolución del exceso sino a efectos del cómputo de la pensión de jubilación, o por el contrario, debe entenderse que dichas solicitudes no están sujetas a plazo o término, pudiendo ser rectificadas en cualquier momento para evitar los perjuicios derivados de un incorrecto encuadramiento. (...).

QUINTO.- El problema radica en que el otro grupo de sentencias, podemos citar STSJ-Madrid núm. 468/2018 11 de julio de 2018-rec. 1032/2017 que estimó el recurso formulado por el particular frente a la TGSS y estableció:

(...) anulamos por no ser conformes a Derecho, y reconocemos el derecho del recurrente a la rectificación del Grupo de Cotización desde la fecha 09.05.1983 hasta la fecha 30.06.1999, asignándole el Grupo de Cotización 05, así como a que se inicie de oficio procedimiento para la rectificación del grupo de cotización, con la consiguiente rectificación del historial de la vida laboral, con desestimación expresa del resto de pedimentos realizados en el suplico de la demanda, sin pronunciamiento sobre costas procesales (...).

Interpuesto recurso de casación, se admitió por auto de 4 de febrero de 2019-rec. 6266/2018, fijó como a cuestión que para el TS tiene interés casacional para la formación de jurisprudencia:

(...) si procede declarar extemporáneas las solicitudes de rectificación del grupo de cotización de la Seguridad Social por error de encuadramiento, en el caso de que no tengan por objeto la reclamación de cuotas debidas ni la devolución del exceso sino a efectos del cómputo de la pensión de jubilación, o por el contrario, debe entenderse que dichas solicitudes no están sujetas a plazo o término, pudiendo ser rectificadas en cualquier momento para evitar los perjuicios derivados de un incorrecto encuadramiento. (...).

La respuesta ha venido de la sentencia núm. 1731/2020 de 14 de noviembre de 2020-rec. 6266/2018 :

(...) A la vista de lo argumentado en el fundamento anterior la respuesta a la cuestión de interés casacional es que no procede declarar extemporáneas las solicitudes formuladas por un trabajador de rectificación del grupo de cotización de la Seguridad Social por error de encuadramiento de una Administración pública -actuando como empresaria como acontece en el caso enjuiciado respecto de la Agencia Tributaria- cuando la petición se produce a efectos del cómputo de la pensión de jubilación y la propia Administración, actuando como empresaria, ya había solicitado a la Tesorería General de la Seguridad Social el cambio de grupo de cotización, con efectos retroactivos. (...).

A pesar de lo confuso de la situación, vamos a seguir el criterio marcado por la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta núm. 1731/2020 de 14 de noviembre de 2020-rec. 6266/2018 cuya doctrina acabamos de exponer. Significa lo expuesto que vamos a estimar el recurso de forma parcial y reconocer que tiene derecho se modifique el historial de la vida laboral rectificando el grupo de cotización a efectos exclusivos de jubilación desde el 23/12/1986 hasta la fecha 17/08/1995 y se proceda al encuadramiento en el grupo 05 de cotización.'

CUARTO.-Reflexiones sobre legitimación pasiva. Aplicabilidad de la D.A. 34ª de la Ley 17/2012 . Concurrencia de la variación de datos. Extemporaneidad.

I/En primer lugar, y como parece haber alegado la aquí apelante en la sentencia de casación además de en la apelación que nos ocupa, no parece que la legitimación pasiva en el presente proceso corresponda a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Los artículos citados por la apelante, relacionados en el primer fundamento, conducen a la conclusión de que dicho organismo se limita a inscribir las altas y bajas con los datos proporcionados por el empleador; en este caso, por la Administración correspondiente. Caso de haberse producido un error, la normativa indica que se proceda a la comprobación o corrección por el empleador público, y tras ello se comunique a la TGSS para que rectifique a su vez los datos.

Sin embargo, aquí -y puede que en el resto de casos examinados- se dirige directamente la pretensión contra la TGSS, sin haber solicitado primero al órgano de personal correspondiente (la Dirección General de costes de personal y pensiones, según manifiestan ambas partes) dicha rectificación.

Se incumple así no solamente la normativa antes referida, sino incluso las propias instrucciones de 4 de abril de 1993 que cita la demandante en su demanda (folio 55 de la causa, al reverso) como parte de su alegato, paradójicamente, y en las que queda claro que la asignación de grupo corresponde al personal de la AEAT: 'la asignación que al personal de esta Agencia Estatal corresponde efectuar tanto de grupo de cotización como de epígrafes se contiene en el anexo. Cada habilitación ha de proceder a revisar la situación de todo su personal...'

II/En segundo lugar, la disposición adicional 34ª de la Ley 17/2012 se refiere a los errores de inclusión en un régimen, no en un grupo de cotización ('incluidos en el régimen de protección social que legalmente les corresponda'). No parece, pues, que se justifique con base en esta disposición adicional el cambio de grupo de cotización sin acreditar que dicho cambio de grupo supone a su vez un cambio de régimen. Que dicha disposición adicional se refiere al cambio de régimen y no al cambio de grupo no ofrece dudas con la lectura del primer apartado, y menos aún teniendo en cuenta el segundo apartado ('Los servicios prestados y las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del régimen cuyo encuadramiento se declare indebido serán computados por el régimen que haya de reconocer la pensión, de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social.'

III/Por último, la alegación referida a la inexistencia de variación de datos ha sido contestada por la última de las sentencias citadas del Alto Tribunal (STS que no fue objeto de estudio en la sentencia 179/2019 de esta sección, desestimatoria de la apelación, ni en la sentencia 3726/2021 de la sección segunda, estimatoria en primera instancia), en sentido positivo, pero quizás tributario de una determinada situación fáctica, que luego se volverá a examinar:

'Tiene razón la Sala de instancia cuando afirma que no hay variación de datos del trabajador sino una mera rectificación de un error, en el presente caso causado por la Administración actuando como empresaria.

Lo esencial, fecha de alta y de baja, categoría profesional, datos de la empresa son los mismos.

La cuestión controvertida es la modificación del grupo de cotización a consecuencia de que la Administración, actuando como empresaria, no indicó en el momento del inicio de la relación laboral el grupo de cotización que correspondía.'

IV/Realizadas las consideraciones anteriores, resta por dilucidar la posición de la Sala, en especial sobre la extemporaneidad, que es el aspecto capital con el que se identifican ambas cuestiones de interés casacional.

En el caso de la STS 1731/2020, la respuesta a la cuestión de interés casacional incluía el supuesto fáctico en el que la Administración ya se había dirigido previamente a la TGSS para comunicar la rectificación con efecto retroactivo ('no procede declarar extemporáneas las solicitudes formuladas por un trabajador de rectificación del grupo de cotización de la Seguridad Social por error de encuadramiento de una Administración pública -actuando como empresaria como acontece en el caso enjuiciado respecto de la Agencia Tributaria- cuando la petición se produce a efectos del cómputo de la pensión de jubilación y la propia Administración, actuando como empresaria, ya había solicitado a la Tesorería General de la Seguridad Social el cambio de grupo de cotización, con efectos retroactivos').

En el presente caso, no se ha adjuntado ni interesado prueba sobre dicha circunstancia.

Faltando acreditación sobre uno de los extremos que se incluye en la precisa y corta respuesta a la cuestión de interés casacional, de delimitación concretísima, no entiende la Sala, vistas además las consideraciones antes expuestas, que deba darse razón a la parte actora, por lo que procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y confirmar el acto administrativo objeto de impugnación.

QUINTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA no procede imponer las costas, dada la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia Nº 248/2020, de 9 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Nº 13 de Barcelona y, en consecuencia, REVOCAMOS la sentencia citada, CONFIRMANDO la resolución administrativa recurrida.

No procede condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01. 0012 21o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01. 0012 21en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 15 de junio de 2.022, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.