Sentencia Administrativo Nº 231/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 67/2006 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00231/2009

SENTENCIA No 231

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a cinco de marzo de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados expresados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 67/2006, interpuesto por Dª. Inocencia , representada por la Procuradora Dª. María del Ángel Sanz Amaro y dirigida por la Letrada Dª. María Dolores Pena Rey, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por la recurrente con ocasión de tratamiento sanitario; siendo parte la Letrada de la Comunidad de Madrid y «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», representada por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago y dirigida por el Letrado D. Federico de Montalvo Jääskeläinen.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, la Procuradora Dª. María del Ángel Sanz Amaro, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se tuviera «por formulada demanda contencioso- administrativo de reclamación de daños y perjuicios contra la Consejería de Sanidad y el Hospital de la Princesa y se les condene a abonar dichos daños y perjuicios a la Sra. Inocencia por una intervención quirúrgica mal efectuada».

SEGUNDO.- La Letrada de la Comunidad de Madrid, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- En igual trámite, el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en representación de «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 22 de enero de 2009, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este procedimiento la denegación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria deducida por la aquí recurrente, Dª. Inocencia , con motivo de la intervención quirúrgica a que fue sometida en el Hospital de la Princesa.

La demanda se fundamenta, en síntesis, en estos hechos: En el año 2002 la recurrente presentó un tumor en el brazo derecho, pese a lo cual no fue intervenida hasta el 14 de enero de 2004, demora injustificada que originó un crecimiento del tumor que complicó la intervención. Pese a que la paciente fue informada de que iba a ser operada con anestesia local, en realidad lo fue con anestesia general sin que hubiera firmado la aceptación de esta técnica. Asimismo le había sido comunicado que la operación sería breve y duró cuatro horas sin que se informase a los familiares de la paciente de las razones de ello. Como consecuencia de la intervención la enferma no ha recuperado la movilidad de la mano, estando un año y medio de baja de su trabajo de empleada de hogar y habiendo sido reconocida su incapacidad permanente en octubre de 2006. Asimismo, la Sra. Inocencia en ningún momento fue informada de las consecuencias o secuelas que podría originar la extirpación del tumor.

La Letrada de la Comunidad alega en la contestación a la demanda que no existió demora en la operación, puesto que fue a primeros del año 2003 cuando se detectó el tumor, practicándose a partir de ese momento varias pruebas diagnósticas para determinar su alcance hasta la fecha de la cirugía. La paciente sufría por compresión del tumor los síntomas neurológicos de dolor y parestesias, resultando la única alternativa la resección de la tumoración para evitar la intensificación de los síntomas. En la operación que tuvo lugar se logró aislar la masa tumoral de los vasos sanguíneos y del paquete nervioso sin complicaciones, aunque el tumor debía haber provocado la afectación nerviosa fibrilar. Tras la intervención se evidenció un proceso de axonotnesis o lesión de las fibras nerviosas cuya evolución hacia la mejoría es lenta pero no improbable. A criterio de la Administración demandada, la actuación médica fue correcta y la evolución posterior al tratamiento estuvo condicionada por la enfermedad que ya padecía la actora.

La Compañía aseguradora «Zurich» sostiene igualmente la corrección de la asistencia sanitaria, lo que fundamenta en el informe pericial que aporta con la contestación a la demanda y en el informe de la Inspección médica que obra en el expediente administrativo. Con arreglo a estos antecedentes, afirma que la cirugía era la única alternativa terapéutica para la patología de la demandante, produciéndose una complicación típica de la misma a causa de la localización del tumor. Estos daños son complicaciones no extrañas al acto clínico que, por tanto, no son antijurídicos ni representativos de una mala praxis, ya que son inevitables en el estado actual de la ciencia y de la técnica.

SEGUNDO.- La principal de las cuestiones suscitadas es eminentemente médica, como siempre ocurre en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria. En este caso se trata de determinar si existió demora en el tratamiento quirúrgico de la recurrente, si la aplicación de la anestesia general y la duración de la intervención fueron adecuadas y, por último, si la cirugía se practicó conforme a la «lex artis» o, por el contrario, existió una deficiente técnica que originó las secuelas que sufre la paciente. Para dilucidar estas cuestiones el Tribunal sólo dispone de los documentos médicos que obran en el expediente administrativo, el efectuado a instancia de la aseguradora codemandada «Zurich» y la ratificación de éste, así como la declaración del cirujano ante el Magistrado ponente; la parte demandante ni ha presentado prueba pericial con la demanda ni ha solicitado su práctica en el proceso mediante el nombramiento de perito judicial.

Pues bien, en el expediente administrativo la asistencia sanitaria parte de la ecografía que se realizó a la recurrente en el brazo derecho el día 20 de enero de 2003. No hay constancia de otras consultas anteriores ni de su fecha. Por tanto, no es posible aseverar que hubo una demora de dos años en la intervención. Además, tras la ecografía se sucedieron otras pruebas diagnósticas (resonancia magnética el 25 de marzo y arteriografía el 12 de junio) y el pase a lista de espera el 26 de septiembre. Para la intervención quirúrgica se produjo una primera cita para el 19 de diciembre, fallida por motivos organizativos, sustituida por la ya definitiva de 14 de enero de 2004.

Sobre el período que se invirtió hasta la operación tanto el cirujano que la ejecutó (D. Carlos Jesús ), como el perito de la Compañía (D. Alvaro ), fueron preguntados por el Letrado de la actora sobre la incidencia causal de la demora de la intervención quirúrgica, esto es, si cuanto mayor es el tumor o cuanto más tarda en intervenirse, mayor es el riesgo de afectar a nervios que están relacionados directamente con el correcto funcionamiento del brazo. D. Carlos Jesús respondió: «En este caso no, si el tumor es de estirpe neurológica afecta al nervio desde su inicio. Al crecer lo que dificulta es la resección quirúrgica» (pregunta 5ª). Y D. Alvaro : «Que no, que de lo que se trata es qué es lo que envuelve al tumor, es decir, si su resección es sencilla o compleja, en este caso compleja, pues debe efectuarse una arteriografía para ver la localización de los vasos, y así actuar». Este último fue también preguntado si la evolución del tumor era de dos años, a lo que contestó que los únicos datos que aparecen en el expediente son una primera exploración el 20-1-2003 y la resección de tumor el 14-1-2004, datos éstos que concuerdan con la apreciación de la Sala.

Así pues, de acuerdo con la prueba con que cuenta este Tribunal para pronunciarse al respecto, el tiempo invertido hasta la operación de la paciente no perjudicó a su dolencia aunque determinara una mayor dificultad en la extracción del tumor. Por consiguiente, no hay relación causal entre la eventual demora que denuncia la demandante y las secuelas que presenta.

En segundo lugar, tampoco existe ningún elemento que permita concluir que la aplicación de anestesia general y la duración de la intervención fueron incorrectas. Lo único que no aparece en el expediente es el documento de consentimiento informado de la anestesia, lo que resulta irrelevante cuando esa técnica quirúrgica no tuvo efecto perjudicial alguno para la paciente. En todo caso, el uso de la anestesia general es valorado positivamente por el perito de la aseguradora cuando responde a la actora que «cree que es imposible indicar una local en una tumoración» (pregunta 1ª).

En cuanto a la duración de la cirugía, el mismo informante declaró a pregunta de la misma parte: «que la cirugía nunca se mide por el tiempo, sino que hay que ir despacio para resecar el paquete vascular y así efectuar la exéresis del tumor» (pregunta 6ª). A esta apreciación debe añadirse el parecer del propio cirujano en el informe de fecha 14 de marzo de 2005 (folio 5 del expediente) donde califica a la disección de delicada, por el compromiso de vecindad con el paquete vasculonervioso, circunstancia ésta que es insistentemente corroborada por las pruebas diagnósticas y justifica la dedicación a la cirugía del tiempo que fue efectivamente empleado.

Por último, todos los datos que se hallan en los autos permiten deducir que la operación se produjo de forma correcta. No concurre indicio de ningún género que revele la existencia de cualquier incidencia extraña a la dificultad que entrañaba de por sí a causa del compromiso arteriovenoso y los nervios del brazo. Sin embargo, la enferma presentaba en el año de 2005 una marcada axonotmesis del nervio cubital derecho que determina la pérdida de fuerza en la mano derecha, dolor neuropático y alodinia.

Los informes del Inspector médico y del perito de la aseguradora permiten afirmar que en la producción de las secuelas de la recurrente confluyen dos causas: la lesión del nervio por el tumor previa a la cirugía y la afectación del nervio por la manipulación propia de tal intervención. En efecto, el Dr. Alvaro dijo durante la aclaración de su informe que «este tumor tiene un importante componente vascular, eso implica que al efectuar la extirpación del mismo hay que actuar sobre dicha vascularización y el nervio, implicando lesiones a nivel del mismo; no es una iatrogenia, sino se debe a la manipulación»; y asimismo a la pregunta de si la afectación del nervio implica algún déficit operatorio dijo: «Bajo ningún concepto, aparte del crecimiento propio del tumor que ya está demostrado, este tumor lesionó previamente el nervio y dio la manifestación clínica» (preguntas 3ª y 4ª de la codemandada). Idéntica opinión refleja la primera de las conclusiones de su dictamen.

El médico inspector destaca, como impresión técnica de la asistencia sanitaria prestada a la paciente, tanto la necesidad de extirpar el tumor, como «La posibilidad de la afectación nerviosa fibrilar que produce una lesión imposible de evitar con la extirpación, además de la ya existente propiamente dicha» (f. 39 del expediente).

En consonancia con estas apreciaciones técnicas, de los documentos que componen el expediente administrativo se deduce que la actora presentaba una sintomatología previa a la intervención quirúrgica, que consistía en dolor y parestesias por la compresión de la masa tumoral sobre el paquete neurovascular. Estos síntomas son atribuidos por los mencionados informantes a que se había producido ya una lesión del nervio, y no hay prueba alguna que desvirtúe su parecer. La realización de la cirugía determinó el agravamiento de la patología hasta la incapacidad funcional de la mano, cuyo actual alcance tampoco queda suficientemente concretado.

Queda, por tanto, carente de todo respaldo probatorio la infracción de la «lex artis» en la intervención quirúrgica, pues la necesaria extirpación del neurinoma que tenía la paciente conlleva inevitablemente la afectación del nervio, lo que excluye la antijuridicidad del agravamiento de la lesión original que ocasionó la cirugía.

TERCERO.- La necesidad del consentimiento informado se establece actualmente con términos inequívocos en los arts. 4 y 8 y siguientes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La información incide decisivamente en el derecho de autodeterminación del paciente, de modo que el cumplimiento de dicha exigencia resulta imprescindible para la asunción del riesgo por el interesado y para que venga jurídicamente obligado a soportar el daño. La jurisprudencia ha conferido a la falta de consentimiento informado del paciente o sus representantes el carácter de causa determinante de la prestación sanitaria inadecuada apta para originar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (SSTS. 2-10-1997, 4-4 y 3 y 4-10-2000, 7-6-2001, 14-10-2002, 30-3-2004 y otras). Según esta doctrina, la omisión del consentimiento informado priva a los interesados de la posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse al tratamiento evitando sus riesgos y de asegurarse y reafirmarse en la necesidad de la medida terapéutica, imposibilitando para tener el debido conocimiento de los riesgos en el momento de someterse a la intervención, y declara la citada resolución de 4-4-2000: «Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud», y prosigue: «Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que ésta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención».

La información ha de ser facilitada en términos comprensibles y versa sobre el diagnóstico, el pronóstico, las alternativas de tratamiento y los riesgos, reiterando la jurisprudencia que dicha información ha de ser completa y continuada, verbal y escrita, sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (SSTS. de 22-6, 20-9 y 9-11-2005 , por citar algunas resoluciones). En cuanto a tales riesgos, no resulta exigible que la información deba alcanzar a los más extremos, pero sí al menos a los ordinarios o más frecuentes en la clase de tratamiento a que sea sometido el interesado. Sólo de esta forma es válido el consentimiento prestado por el paciente.

Como subrayó en su día el informe de la Inspección médica, en este caso no hay en el expediente ningún documento en que conste que la paciente fue informada ni de los riesgos de la anestesia ni de los de la intervención quirúrgica. Entre los últimos riesgos se hallaba el agravamiento de su patología por causa de la axonotnesis, el cual no resultaba un riesgo extremo, atípico o totalmente imprevisible en este caso. Si bien la aplicación de anestesia no produjo efecto perjudicial alguno, ocurrió lo contrario con la resección del tumor.

La falta de información a la paciente incumplió, por tanto, las condiciones impuestas por la normativa citada y por la jurisprudencia, lo que es suficiente para apreciar la producción de un daño moral grave, aunque independiente del provocado por la intervención, que genera la responsabilidad patrimonial.

CUARTO.- A fin de cuantificar el alcance de la responsabilidad dimanante de la falta de consentimiento informado debe partirse de que la capacidad de autodeterminación de la paciente sobre la práctica de la operación no resultó limitada por la omisión de la comunicación del riesgo, en cuanto, de acuerdo con los informes técnicos de que dispone la Sala, la intervención quirúrgica resultaba la medida terapéutica adecuada y necesaria para corregir la dolencia de la recurrente. Por este motivo el daño moral ocasionado se restringe al desconocimiento de la posibilidad de que se produjera una secuela tan grave como la que tuvo lugar.

Pese a la dificultad que entraña la valoración de daños de esta naturaleza, y teniendo en cuenta las circunstancias personales de la actora, tales como su estado de salud anterior y posterior a la intervención, su edad y el alcance de la información no ofrecida, procede fijar la cuantía indemnizatoria por este concreto daño moral en la suma actualizada de 6.000 euros.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María del Ángel Sanz Amaro, en representación de Dª. Inocencia , contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, debemos anular dicha resolución por no ser ajustada a Derecho y, en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a que indemnice a la actora en la suma de SEIS MIL EUROS (6.000,-), sin declaración en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.