Sentencia Administrativo Nº 231/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 594/2010 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0153412

Procedimiento Ordinario 594/2010

Demandante:CONSTRUCCIONES ANT. GUTIERREZ FDEZ. E HIJOS, S. L.

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Demandado:Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.231

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil trece.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 594/10 promovido por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger actuando en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ANTONIO GUTIÉRREZ FERNANDEZ E HIJOS S.L.contra la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado de 24 de marzo de 2010 por la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 27 de octubre de 2009 que denegó la clasificación de la empresa actora en los subgrupos C-1, C-2, C-3, C-4, C-5, C-6, C-7, C-8, C-9, I-1, I-9, G-3, G-4 y G-6; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anulen las Resoluciones impugnadas acordando la clasificación de la empresa actora en los grupos solicitados.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 7 de marzo de 2013, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso impugna la sociedad recurrente la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado de 24 de marzo de 2010 por la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 27 de octubre de 2009, denegatoria de su clasificación en los subgrupos C-1, C-2, C-3, C-4, C-5, C-6, C-7, C-8, C-9, I-1, I-9, G-3, G-4 y G-6, interesando se reconozca su derecho a ser clasificada en tales grupos.

El motivo en que se amparan dichas Resoluciones es la falta de acreditación suficiente de la solvencia económica, técnica, financiera y profesional de la solicitante, invocando al efecto lo prevenido en el artículo 43 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

SEGUNDO.- Antes de analizar los motivos en los que se funda el recurso debe abordarse el análisis de la posible inadmisibilidad del recurso que denuncia el Abogado del Estado al amparo lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con el artículo 45.2 del mismo texto legal por considerar que la sociedad actora no ha aportado 'el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos que sus normas o estatutos exigen para entablar acciones', entre los cuales incluye 'el documento acreditativo de que el órgano competente de la persona jurídica ha adoptado el acuerdo de accionar', con cita de diversa jurisprudencia que avalaría tal criterio.

Oportunamente se dio traslado de la referida causa de inadmisibilidad a la parte demandante (Providencia de 1 de marzo de 2011) a fin de que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera, con expresa indicación de la jurisprudencia invocada por el Abogado del Estado y cita de dos Sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre la cuestión.

La entidad actora rechaza la posibilidad de acoger este motivo destacando que la gestión y representación de la sociedad está encomendada a un administrador único con facultades ilimitadas en cuanto a la representación de la sociedad, sin que los estatutos incluyan precepto alguno que obligue a recabar el acuerdo de ningún órgano societario para poder ejercitar la acción; y que el poder de representación fue otorgado por dicho administrador a favor del Procurador que representa en juicio a la mercantil recurrente, entendiendo que con ello se han cumplimentado todas las exigencias contenidas en el artículo 45 de la LJCA por lo que la inadmisión por el motivo alegado supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución .

Aporta los estatutos sociales y el acuerdo de designación de administrador único en la persona de D. Juan María .

Pues bien, es lo cierto que, tras algunas vacilaciones, el Tribunal Supremo ha acogido sin duda el criterio que postula el representante de la Administración tal y como lo refleja en su Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 , que parcialmente transcribimos a continuación:

'Debemos comenzar dando cuenta de los actos procesales que definen y delimitan la cuestión que resolvemos. Y resaltar, ya de entrada, que es para una cuestión así definida y delimitada para la que decidimos ahora cual debe ser la interpretación y aplicación de lo que dispone el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción .

Esos actos procesales de los que debemos dar cuenta son los siguientes:

a) Interpuesto el recurso contencioso-administrativo por el representante procesal de una sociedad anónima, alegó la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda que 'concurre la causa de inadmisibilidad prevista por el artículo 69 b LJCA EDL1998/44323 en relación con el 45.2 d de la misma Ley , toda vez que no consta en autos que la entidad recurrente haya acreditado que el órgano competente según sus propias normas estatutarias, haya adoptado la decisión de iniciar el presente proceso. Por tanto, no constando la concreta voluntad de litigar, no debe tenerse por válidamente constituida la relación procesal en tiempo y forma, por lo que el recurso debe inadmitirse'. Y en congruencia con ello, solicitó en la súplica de aquel escrito que el Tribunal dictara sentencia 'de inadmisión del presente recurso y subsidiariamente desestimatoria del mismo'.

b) Pese a ello, y pese a reconocer en el escrito en que propuso los medios de prueba que le había sido dado 'el oportuno traslado' de aquel escrito de contestación, lo cierto es que la parte actora guardó absoluto silencio en los trámites sucesivos del procedimiento sobre aquella causa de inadmisibilidad alegada. Ni presentó escrito alguno negando que concurriera tal causa de inadmisibilidad. Ni se refirió a ella en su escrito de conclusiones. Ni aportó ningún documento u otro medio de prueba que acreditara que el órgano societario facultado para decidir el ejercicio de la acción sí hubiera tomado esta decisión. SEGUNDO.- La Sala de instancia, sin requerir antes a la parte actora para que subsanara aquel defecto alegado, acogió en su sentencia la repetida causa de inadmisibilidad...

CUARTO.- A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las 'Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las 'personas jurídicas', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'.

Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

Debemos, por tanto, rechazar el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción no fuera necesaria al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Y debemos, asimismo, desestimar el segundo de los motivos de casación, pues busca amparo para sostener esa falta de necesidad en sentencias de este Tribunal Supremo -las ya citadas de 6 de octubre y 1 de diciembre de 1986 , 20 de octubre de 1987 y 27 de julio de 1988 - que aplicaron aquel artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 .

QUINTO.- La escritura de sustitución de poder general para pleitos que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la mercantil competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción.

En ella, comparece ante el Sr. Notario quien manifiesta intervenir 'en nombre y representación, como apoderado, de la sociedad'. Sus facultades para el acto que otorga derivan, sin más y como allí se dice, de un poder general para pleitos conferido a su favor, que se trascribe. E interviene, tras aseverar que no le han sido limitadas en forma alguna sus facultades de representación, para sustituir ese anterior poder general para pleitos a favor del Sr. Procurador que presentó aquel escrito de interposición. Lo que quedaba acreditado era, por tanto, que dicho Procurador podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la mercantil en cuyo nombre comparecía. Pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil. En consecuencia, debemos rechazar el conjunto de argumentos expuestos también en el primero de los motivos de casación que, con cita de diversos preceptos de la legislación notarial, defienden que aquella escritura de sustitución era bastante para tener por acreditada la decisión societaria tantas veces mencionada.

SEXTO.- El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto. Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación. La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

SÉPTIMO.- Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría. Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión'.

Este criterio ha sido ratificado en diversos pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo, y así en Sentencia de 16 de marzo de 2011 .

Particularmente merecen citarse las de 18 de noviembre y 14 de diciembre de 2011, que se pronuncian en los mismos términos, y en el año 2012 la Sentencia de 16 de enero, que resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina y evidencia lo que sin duda constituye ya una consolidada línea jurisprudencial.

Recientísimamente el Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de febrero de 2013 , analiza las facultades del administrador único en relación con la cuestión que nos ocupa manifestando lo siguiente: 'Discriminamos en la referida sentencia entre el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que ha de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien sus normas reguladoras atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la justificación de la decisión de litigar tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues, siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha de constatarse que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin y que lo tome el órgano que tiene atribuida tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente. Y es que con la tesis sostenida por la recurrente, lo que queda acreditado era que el Procurador podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la mercantil en cuyo nombre comparecía, pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil, razón por la que se impone su rechazo. Nos restaría examinar sí, como manifiesta la entidad recurrente, se procedió a subsanar el defecto aludido mediante la aportación en el escrito de conclusiones del Acuerdo adoptado por el órgano colegial estatutariamente facultado para ello, decidiendo interponer el recurso. En este caso, ante la invocación por parte de la Junta de Andalucía en la contestación a la demanda del defecto o falta de aportación de dicho acuerdo , VOGRALA tuvo la oportunidad de subsanar dicha deficiencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 138.1 de la Ley Jurisdiccional , lo que consideramos, siguiendo en este extremo a la Sala de instancia, no efectúo, pues no podemos considerar suficiente a los efectos pretendidos por la recurrente un escrito (fechado el 24 de marzo de 2009), como el que se aportó junto con el escrito de conclusiones, en el que el Administrador Único de la sociedad se limitaba a recoger que en febrero de 2003 y con motivo de la Resolución del TEAC de 18 de diciembre de 2002, el Administrador Único de la compañía, en el ejercicio de sus facultades, adoptó la decisión de interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Málaga, sin aportar documento alguno acreditativo de que estuviera facultado para ello, razón por la que no podemos atribuir eficacia alguna a dicho escrito en orden a entender válidamente adoptada la decisión de iniciar el proceso por parte del órgano competente de la sociedad'.

Todo lo cual obliga a adoptar también en este caso la misma solución, es decir, la de declarar inadmisible el recurso por concurrir la causa prevista en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d), ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , teniendo en cuenta que, pese a haberse dado oportuno traslado a la parte recurrente de la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, no aportó aquélla documento alguno que pusiera de manifiesto que el órgano societario competente con arreglo a sus estatutos, en su caso el propio administrador único, hubiera tomado la decisión de recurrir los acuerdos concretamente impugnados en este proceso, insistiendo en que sólo se aportaron tales estatutos, el acuerdo social de designación del administrador único y el poder otorgado por éste al Procurador, insuficiente con arreglo a la jurisprudencia que se acaba de exponer.

TERCERO.- Procede en consecuencia la inadmisión del recurso, no apreciándose por lo demás motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger actuando en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ANTONIO GUTIÉRREZ FERNANDEZ E HIJOS S.L.contra la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado de 24 de marzo de 2010 por la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 27 de octubre de 2009 que denegó la clasificación de la empresa actora en los subgrupos C-1, C-2, C-3, C-4, C-5, C-6, C-7, C-8, C-9, I-1, I-9, G-3, G-4 y G-6. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el término de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, conforme previene el artículo 89 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y previa la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.