Sentencia Administrativo Nº 231/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 481/2013 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000481 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04540/2013

Demandante:FEDERACIÓN DIGITAL, EA.

Procurador:D. DANIEL BUFALA BALMASEDA

Demandado:COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a veinte de julio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 481/2013promovido por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de Federación Digital, EA., contra Orden IET/1311/2013, de 9 de julio, por la que se aprueba el Reglamento de Uso del Dominio Público Radioeléctrico por Radioaficionados.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Industria, Energía y Turismo, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Frente a la resolución indicada, el recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, que fue admitido a trámite. Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se acuerde estimar el recurso y se declare la nulidad de pleno derecho de los artículos 2.2 in fine, 19.d), e) y g) y artículo 20 de la Orden recurrida, se retrotraigan las actuaciones por omisión de trámites de procedimiento de elaboración y se condene en costas a la administración demandada.

SEGUNDO.-Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara sentencia desestimando el recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, las partes presentaron escrito de conclusiones por su orden y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, la cual tuvo lugar el día 8 de julio de 2015.

CUARTO.-La cuantía de este recurso es indeterminada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante señala que el equilibrio existente entre la libertad de los radioaficionados y la intervención pública se ha quebrado con la Orden ITC/1791/2006, antecedente de la que se impugna en el presente recurso. Se afirma que ambas Órdenes mantienen el requisito del título habilitante para el desarrollo de la actividad de los radioaficionados, si bien ahora se desdobla, pues se exige para las personas (autorización de radioaficionado) como para las estaciones (licencia de instalación y funcionamiento).

La recurrente critica la progresiva e injustificada reducción de la libertad de actuación de los radioaficionados. Hace referencia en la demanda a los siguientes motivos: 1.- nulidad del artículo 19 d), e ) y g) así como del artículo 20, por vulneración del principio de jerarquía normativa al ser contrarios a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 19/1983 y en el artículo 18 del Real Decreto 2613/1986 ; 2.- Nulidad por introducir unos requisitos y limitaciones que infringen distintos artículos de la normativa aplicable así como el principio de legalidad reconocido en los artículos 9.3 y 103.1 CE ; 3.- Nulidad del artículo 2.2 de la Orden recurrida por resultar discriminatorio y arbitrario vulnerando lo dispuesto en los artículos 14 y 9.3 CE ; 4.- Nulidad por omisión de la memoria de impacto normativo exigida por el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997 del Gobierno , así como en el Real Decreto 1083/2009 en una parte del procedimiento de elaboración; 5.- Nulidad por omisión del trámite de audiencia, artículo 24.c) ley 50/1997 y 105.a) CE .

SEGUNDO.-La actividad que realizan los radioaficionados está calificada como de uso especial del dominio público radioeléctrico, por la exposición de Motivos de la Orden recurrida, con remisión al Reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones. Y se añade: "El artículo 13 del Reglamento de desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, aprobado por Real Decreto 863/2008, de 23 de mayo, dispone que los términos, condiciones y plazos de las autorizaciones para el uso especial del dominio público radioeléctrico se establecerán mediante orden ministerial. Asimismo con igual rango normativo se deberán establecer las condiciones de explotación del dominio público radioeléctrico bajo la modalidad de uso especial".

El artículo 2.2 señala: "2. Sin perjuicio del ejercicio de las competencias atribuidas a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) en materia de gestión del espectro radioeléctrico y lo establecido en el CNAF, la explotación y uso de las bandas de frecuencia reservadas al servicio de radioaficionados se efectuará conforme a lo establecido en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

Para facilitar las transmisiones y evitar interferencias e incompatibilidades entre diferentes tipos de modulación de las emisiones se utilizarán, como norma general, los Planes de banda de la Unión Internacional de Radioaficionados (IARU) para la Región 1".

El artículo 5 de la orden establece: "1. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones , el uso especial del espectro radioeléctrico por radioaficionados requerirá la obtención previa de una autorización administrativa individualizada, en lo sucesivo denominada autorización de radioaficionado, otorgada por la SETSI.

2. La obtención de la autorización de radioaficionado requerirá la superación de la prueba de capacitación para operar estaciones de radioaficionado....

3. La autorización de radioaficionado habilita a su titular para efectuar emisiones, mediante estaciones fijas que dispongan de la preceptiva licencia y/o estaciones móviles o portátiles, en cualquiera de las bandas de frecuencias atribuidas al Servicio de Aficionados y Servicio de Aficionados por Satélite".

Respecto de la estación, señala el artículo 18: "....La instalación y funcionamiento de cualquier estación fija de radioaficionado precisa de una licencia, la cual se considerará asociada a la autorización de radioaficionado de su titular. Una misma licencia podrá amparar los diferentes equipos que formen parte de una estación".

Y el artículo 19, dispone: "d) Cuando por la documentación aportada se estime que tanto el solicitante como el conjunto de la estación que se pretende instalar cumplen los requisitos del presente reglamento, el interesado será autorizado a efectuar el montaje, por sí mismo o mediante instalador de telecomunicaciones. e) Como norma general las instalaciones deberán ser efectuadas por un instalador de telecomunicaciones inscrito en el Registro de empresas instaladoras de telecomunicación, creado por el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación, aprobado por Real Decreto 244/2010, de 5 de marzo.

No obstante lo especificado en el párrafo anterior, los Jefes Provinciales de Inspección de Telecomunicaciones, podrán autorizar que el radioaficionado efectúe por sus propios medios aquellas instalaciones que por su simplicidad, a la vista de la memoria técnica de la instalación, no presenten razonablemente riesgos para las personas o los bienes.

g) La resolución por la que, en su caso, se autorice a efectuar el montaje de la estación establecerá las condiciones que le sean de aplicación, entre las que se incluirá la exigencia o no de que la instalación sea efectuada por un instalador de telecomunicaciones inscrito en el Registro de empresas instaladoras de telecomunicaciones".

Por último, resaltamos que el artículo 20 establece: "Una vez obtenida la licencia su titular podrá realizar con carácter experimental por un período máximo de 60 días cualquier modificación en las instalaciones y equipos que componen la estación, siempre que las mismas no afecten a la seguridad. En el caso de que dichas modificaciones se introduzcan con carácter permanente, el titular de la licencia deberá remitir a la SETSI, la documentación complementaria a la prevista en el artículo 19, con inclusión de las modificaciones introducidas".

Pues bien, como señala la administración demandada, los preceptos que se citan en el motivo primero no generan la pretendida nulidad. La Orden impugnada se dicta por el Ministerio competente con pleno respeto del principio de jerarquía normativa. La normativa a tener en cuenta no sólo debe ser la LGTel y el Reglamento del espectro con relación al uso del dominio público radioeléctrico, sino también la Ley 19/1983, de 16 de noviembre, sobre regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de aficionados y el Real Decreto 2623/1986, de 21 de noviembre, que desarrolla la anterior.

Establece el artículo 45.2 LGTel de 2003, " 2.El otorgamiento del derecho al uso del dominio público radioeléctrico revestirá la forma de autorización administrativa en los siguientes supuestos: a)Si se trata de una reserva del derecho de uso especial no privativo del dominio público. Tendrán la consideración de uso especial del dominio público el del espectro radioeléctrico por radioaficionados y otros sin contenido económico, como los de banda ciudadana, estableciéndose mediante reglamento el plazo de su duración y las condiciones asociadas exigibles......

3.Reglamentariamente, el Gobierno establecerá las condiciones no discriminatorias, proporcionadas y transparentes asociadas a los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico, entre las que se incluirán las necesarias para garantizar el uso efectivo y eficiente de las frecuencias y los compromisos contraídos por los operadores en los procesos de licitación previstos en el apartado 2 del artículo anterior, que se puedan imponer en cada caso asociadas al uso de la frecuencia, así como las condiciones de otorgamiento de títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico para fines experimentales o eventos de corta duración.

4.Con carácter previo a la utilización del dominio público radioeléctrico, se exigirá, preceptivamente, la inspección o el reconocimiento de las instalaciones, con el fin de comprobar que se ajustan a las condiciones previamente autorizadas. En función de la naturaleza del servicio, de la banda de frecuencias empleada, de la importancia técnica de las instalaciones que se utilicen o por razones de eficacia en la gestión del espectro podrá sustituirse la inspección previa por una certificación expedida por técnico competente".

Ninguna vulneración del indicado precepto y del 13 del Reglamento, que ya hemos citado, aprecia la Sala por la regulación que es objeto de impugnación. Nos encontramos ante un uso especial del dominio público que se sujeta a una serie de condiciones que derivan de la propia naturaleza del bien afectado. El requisito de previa autorización administrativa individualizada y de licencia para la instalación de que se trate no puede considerarse desproporcionado, y deriva con claridad de la propia actividad que pretende desarrollarse, con anclaje evidente en la normativa que estamos citando. Nos parece claro que la exigencia de una autorización personal no vulnera precepto alguno y, además, la ubicación, altura, características y otros elementos de la estación influyen en el uso del espectro y en las zonas comunes del inmueble en que se ubique. Por otra parte, el uso eficaz y eficiente del dominio público, evitando interferencias y perjuicios a otros servicios, justifican la intervención administrativa en ambos planos que examinamos.

No podemos pasar por alto la existencia del Reglamento Regulador de la Actividad de Instalación y Mantenimiento de Equipos y Sistemas de Telecomunicación, de 5 de marzo de 2010, cuya finalidad está ínsita en la norma y justifica la exigencia de la Orden que ahora examinamos. Nos parece claro que la exigencia de instalador de telecomunicaciones es proporcionada y compatible con el derecho a la instalación de estaciones de radioaficionado que, desde luego, no es ilimitado ni carente de controles técnicos.

Tal y como indica la norma que se impugna la exigencia de intervención de instalador habilitado, obedece a la protección de personas y bienes, pues se permite la autoinstalación cuando se trate de instalaciones simples, que no presenten razonablemente riesgos para las personas o los bienes ( artículo 19). Se trata de acreditar la seguridad mecánica y eléctrica del conjunto de lo instalado. Tanto los preceptos objeto de impugnación, como la ley 19/1983 y el Real Decreto 2623/1986, son proporcionados y congruentes con el fin perseguido, pues la instalación que no sea simple debe corresponder a quienes ejercen la actividad instaladora.

Concluimos, como hace la administración demandada, que no reconociendo la legislación a los radioaficionados el derecho a instalar por sí las estaciones (y no existiendo un derecho reconocido a ello, sin limitaciones), la atribución de la actividad de instalación a un instalador de telecomunicaciones, inscrito en el Registro de empresas instaladoras de telecomunicaciones, no deriva de la Orden, sino de la Ley General de Telecomunicaciones, que reserva dicha actividad a quienes cumplan los requisitos establecidos para ello.

TERCERO.-En cuanto a la limitación de sesenta días señala la administración demandada que el artículo 20 en ningún caso limita la experimentación a los 60 días siguientes a la obtención de la licencia de la estación, sino que se desarrolla lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 2623/1986, de 21 de noviembre , por el que se regulan las instalaciones de antenas de estaciones radioeléctricas de aficionado, que dispone: "De conformidad con el vigente Reglamento de Estaciones de Aficionado, cuando el titular quiera realizar con carácter de experimentación cualquier modificación en las características de las antenas y elementos anejos que no implique cambio de ubicación del soporte, deberá comunicárselo a la Dirección General de Telecomunicaciones, a los efectos de asegurar la resistencia mecánica y demás características de que deban tener las antenas y elementos anejos en todo momento, siendo en este caso potestativa de la Administración la realización de la visita de inspección técnica, según la importancia de la modificación que se pretenda".

Se pretende que las modificaciones permanentes, por cuanto pueden afectar a la garantía de uso eficaz y eficiente del dominio público radioeléctrico, deban ser puestas en conocimiento de la administración, lo que nos parece justificado, pues no podemos olvidar que la gestión, planificación y control del dominio público a que nos referimos corresponde al Estado, conforme previene la LGTel. La previsión normativa permite la experimentación, siempre que no se afecte a la seguridad y, en todo caso, si se trata de instalaciones permanentes debe comunicarse a la administración competente, lo que deviene razonable por cuanto hemos reflejado.

Con todo lo expuesto podemos concluir que procede la desestimación de los motivos de impugnación antes reflejados, a salvo lo que ahora añadimos sobre la nulidad procedimental alegada.

En cuanto al artículo 2.2 señalado, podemos comenzar afirmando que la propia Orden exige el uso de los Planes de Banda de IARU para la Región 1, 'para facilitar las transmisiones y evitar interferencias e incompatibilidades entre diferentes tipos de modulación de las emisiones' y no se trata de una dicción imperativa, sino una recomendación de uso refiriéndose a una asociación de 'reconocido prestigio', al señalar que está 'reconocida por todas las organizaciones relacionadas con labores de planificación internacional del espectro radioeléctrico'. Para ello, la administración señala -y esta Sala comparte el argumento- que al Estado corresponde la planificación de uso del espectro ( Art. 60.4.a LGTel y 4.1 Reglamento del Espectro ), por lo que deben delimitarse las bandas de frecuencia que pueden ser utilizadas para cada servicio, las porciones de espectro de cada banda y los canales para cada aplicación. Como se afirma en la contestación a la demanda, la utilización sin planificación del espectro no es razonable para el propio sector ni para los demás servicios con los que se comparten bandas. Como se afirma por la Abogacía del Estado, la planificación del espectro resulta imprescindible cuando se quiere definir criterios de compatibilidad radioeléctrica y lucha contra interferencias entre servicios. No podemos olvidar que, en todo caso, la finalidad de la Orden -en este punto- tiene carácter finalista y no imperativo, pues se refiere a la utilización con carácter general de los Planes de Banda de la Unión Internacional de Radioaficionados, usándose conforme a lo previsto en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias y en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT.

Por lo demás, la Memoria de Impacto Normativo fue elaborada, si bien se hizo cuando el texto fue remitido a la Secretaría General Técnica, lo que no genera ningún tipo de indefensión o defecto formal que implique la nulidad de la Orden.

Por último concluimos, conforme señala la Administración demandada, que las omisiones que se citan en ningún caso habrían provocado indefensión de la recurrente, pues siendo cierto que la Memoria de Impacto Normativo se incorpora al procedimiento cuando se remite éste a la Secretaría General Técnica, las medidas que se contienen en la norma y en todo caso las que son objeto de impugnación, no suponen novedad significativa en relación con las previsiones que se contenían en la anterior Orden ITC/1791/2006. Específicamente, la obligación de que la instalación sea realizada por instalador inscrito en el Registro de Telecomunicaciones y el uso de la Banda IARU, ya se contenían en la indicada Orden previa. La fijación del plazo dentro del cual se puede experimentar, es una medida que tiene su fundamento en el Real Decreto 2623/1986.

Por otra parte (conforme señala la Abogacía del Estado), tampoco entendemos que exista indefensión por la pretendida omisión de trámite de audiencia, pues la Disposición Adicional quinta de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones señala expresamente que el informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, equivale a la audiencia a la que se refiere el artículo 24.1.c) de la ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno . El borrador fue presentado en la reunión de 6 de junio de 2012 del CATSI. La propia recurrente reconoce que dicho Consejo intervino en el procedimiento. Además de lo anterior, el texto fue sometido a consulta pública en la página oficial del Ministerio, en el concreto sitio específico dedicado a los radioaficionados. De hecho, se recibieron numerosas alegaciones por parte de asociaciones y particulares, como se reconoce en la demanda.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, procede imponer las costas a la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimarel recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de Federación Digital, EA., contra Orden IET/1311/2013, de 9 de julio, por la que se aprueba el Reglamento de Uso del Dominio Público Radioeléctrico por Radioaficionados, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Imponer las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.