Sentencia Administrativo Nº 231/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 576/2014 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0020745

Procedimiento Ordinario 576/2014

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Autopista del Henares, Sociedad Anónima, Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal

Procurador: Sra. Messa Teichman

Demandado: Ministerio de Fomento

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 231

Ilmo. Sr. Presidente

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 21 de julio del año 2016, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil Autopista del Henares, Sociedad Anónima, Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal, representada por la Procuradora Doña Gloria Messa Teichman, contra la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es de 18.814.881,06 euros. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se interpuso este Recurso el día 26 de marzo del año 2014, formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, declare la procedencia de la devolución íntegra de la garantía constituida por Hernasa o, subsidiariamente, la procedencia de la devolución parcial de aquella garantía, más los intereses que correspondan, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Segundo.-El Abogado del Estado contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la recurrente, y concluyó interesando la íntegra desestimación del Recurso.

Tercero.-Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de octubre del año 2015. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.

Fundamentos

Primero.-Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio administrativo, del Recurso de alzada interpuesto por la mercantil Autopista del Henares, Sociedad Anónima, Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal ( en lo sucesivo Henarsa ) contra la Resolución de fecha 23 de octubre del año 2013 del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, por la que se desestimó la solicitud de aquella relativa a la cancelación de la garantía de construcción constituida por la concesionaria como adjudicataria de la Concesión Administrativa para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de Peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I, y ello por causa de no haber cumplido la concesionaria la totalidad de las obligaciones para cuya seguridad se constituyó la garantía, cuyo importe asciende a 18.814.881,06 euros.

Segundo.-La mercantil demandante considera que se daban todos los requisitos legales para la devolución de la garantía, ya que la cláusula 25 del Pliego de cláusulas administrativas particulares ( PCAP ) que regía la concesión, imponía como condiciones para la devolución de la fianza de construcción, en primer lugar la finalización de las obras, en segundo término el transcurso del plazo de garantía correspondiente a cada tramo, que en este caso era de dos años, y finalmente que no existan motivos que determinen la retención de aquella garantía.

A los requisitos anteriores la cláusula 66 del PCAP añade la aprobación del correspondiente documento de EDYCOE ( Estado de dimensiones y características de la obra ejecutada ) por el Ministerio de Fomento, documento que la concesionaria debe elaborar en el plazo de un año a partir de la puesta en servicio de cada tramo.

Así las obras finalizaron el día 6 de octubre del año 2003, fecha en que la Administración concedente autoriza su puesta en servicio, y han pasado 10 años desde esa fecha hasta que se solicita la devolución de la garantía en el año 2013, y por otra parte el día 22 de diciembre del año 2010 la Administración aprobó el EDYCOE.

Por otra parte no concurren los incumplimientos a los que alude el Abogado del Estado en su informe, ya que la Resolución de 22 de diciembre del 2010 del Director General de Carreteras que aprueba el EDYCOE no hace mención alguna a los referidos incumplimientos por parte de Henarsa.

Añade la recurrente que tampoco cabe denegar la devolución de la garantía en el incumplimiento parcial de la obligación del 1% ' cultural ', porque la normativa no contempla ese incumplimiento como obstáculo para devolver la garantía.

Mantiene además la demandante que no cabe fundar la devolución de la garantía en la falta de ejecución de las obras de la vía de conexión de Azqueca de Henares con la carretera M-116, y ello porque dichas obras no se completan debido a que por la Dirección General de Carreteras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid se denegó la autorización para construir la glorieta que habría de permitir conectar el vial proyectado con la carretera autonómica M-116, sin que por otra parte el Ministerio de Fomento se pronunciara al respecto, por lo que ese incumplimiento no es responsabilidad de la concesionaria, añadiendo que las obras llevan en servicio más de 10 años y que la Administración nunca objetó que no estuvieran completamente ejecutadas, lo que sostiene ahora tan solo para evitar tener que devolver la garantía.

Dice también la demandante que el interés público no se ve perjudicado por la devolución de la garantía, ya que la Administración sigue contando con la garantía de explotación, que asciende a 15.542.457 euros y además con el valor mismo de la obra ejecutada, de importe muy superior a la fianza de construcción.

Subsidiariamente considera que sería posible devolver la garantía menos el coste de la parte pendiente de ejecutar de las obras ' Vía de conexión de Azuqueca de Henares con la carretera M-116 ', que asciende a 983.451,03 euros y el importe pendiente de inversión del 1% cultural, cuyo importe total era de 3.088.853,11 euros, de los cuales lo invertido ha sido de 2.696.296,56 euros quedando pendiente de inversión 392.656,55 euros.

En este sentido discrepa de la afirmación de la Administración de que la devolución no es posible porque la ' concesión constituye un único tramo ', y ello atendiendo a lo dispuesto en las cláusulas 25 y 75 del PCAP, recogiendo por su parte el artículo 22 de la Ley de Autopistas la potestad de la Administración de autorizar la puesta en servicio de la autopista por tramos parciales' siempre que constituyan por sí mismos unidades susceptibles de explotación independiente. '

Avala que la concesión no es un tramo único el hecho de que el Director General de Carreteras aprobó el EDYCOE correspondiente a los Tramos A, B, y C de la Autopista de Peaje R-2 Madrid-Guadalajara y Autovía de Circunvalación a Madrid M-50, Subtramo desde N-II hasta N-I, y finalmente que el Ministerio de Fomento autorizó la puesta en servicio y explotación de los tramos que ya estaban ejecutados desde el 6 de octubre del 2003, con independencia de que quedaran otras obras pendientes de ejecutar por esas fechas, las cuales no se habían ejecutado porque la Comunidad de Madrid no las autorizó.

Finalmente y en contra de lo manifestado por la Abogacía del Estado en su informe, explica porqué la doctrina contenida en la Sentencia de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de julio del año 2013 , sí es aplicable al caso ahora enjuiciado.

Tercero.-En el expediente administrativo constan los siguientes antecedentes relevantes para la resolución de este Recurso:

- al folio 7 la Resolución de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento de fecha 22 de diciembre del año 2010, en la que se hace constar que el Documento de Estado de Dimensiones y Características de la obra ejecutada Autopista de Peaje R-2 Madrid-Guadalajara y Autovía Circunvalación a Madrid M-50, Subtramo desde N-II hasta N-I. Tramo A, B y C, está redactado de acuerdo con lo establecido en la cláusula 66 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de Autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, y en consecuencia se aprueba dicho documento.

- a los folios 16 y 17 solicitud de fecha 10 de julio del 2013 de la Delegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje a la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento relativa a la devolución de la garantía de construcción solicitada por la concesionaria Henarsa, por su importe menos la cantidad de 983.451,03 euros correspondiente a la parte pendiente de ejecutar de la vía de conexión de Azuqueca de Henares a la carretera M- 116, que la Delegación del Gobierno explicaba que Henarsa no había completado dado que la Dirección General de Carreteras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, mediante Resolución de 1 de diciembre del 2010, denegó la autorización para construir la glorieta que permite conectar el vial proyectado con la carretera autonómica M-116, sin que el Ministerio de Fomento se hubiera pronunciado al respecto, y con deducción asimismo de la parte del ' 1% cultural ' no ejecutada, y todo ello según la Delegación del Gobierno para evitar a la concesionaria el coste de mantenimiento de los avales agravada por la situación de concurso de acreedores en la que se encuentra inmersa.

- el informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento de fecha 4 de octubre del 2013 aparece a los folios 18 al 26 del expediente administrativo, y en sus ' Consideraciones jurídicas ' se expone lo que sigue textualmente:

'I.-Sobre las obligaciones pendientes de cumplir por parte de la sociedad concesionaria de la R2.

No hay controversia ( puesto que lo admite la propia empresa concesionaria ) que ésta sigue teniendo pendiente de invertir:

392.656,55 € en actuaciones correspondientes al 1 por 100 cultural ( artículo 59 del Real Decreto 111/1986 ).

y 983.451,03 € correspondientes a la ' Vía de conexión de Azuqueca de Henares con la carretera M-116 '.

Además, tampoco hay constancia ( al menos en el expediente remitido a esta Abogacía del Estado de que Henarsa haya cumplido estas obligaciones:

La prescripción 7.27 del proyecto de construcción ( que le obliga a establecer una zona de dominio público de 8 m. ).

La construcción de las tres áreas de servicio pendientes de ejecución a que aludía la Dirección General de Carreteras en su certificación del año 2003.

Se añaden además otras circunstancias, que no figuran en el expediente, pero que son conocidas:

HENARSA ha sido declarada en concurso de acreedores por auto de 5 de septiembre de 2013, el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid ( número de autos 545/2013 ...).

HENARSA no ha cumplido con su obligación de pagar el justiprecio a todos los expropiados sobre cuyos terrenos ha construido la concesión que está explotando. Solo en términos aproximados ( pues del expediente no se desprende una cifra exacta ) HENARSA sigue teniendo pendientes de pagar no menos de 93 millones de euros a los titulares de los terrenos expropiados.

II.-Sobre si, en las circunstancias descritas, es legalmente posible cancelar parcialmente la garantía de construcción.

En el informe 2817/3, de 20 de febrero de 2004, esta Abogacía del Estado, para un caso similar, ya sostuvo lo siguiente: Salvo que la devolución parcial esté prevista en el pliego, no es jurídicamente posible devolver parcialmente la garantía definitiva correspondiente a un tramo de autopista ( en este caso, la concesión constituye un único tramo ) cuando sigue pendiente de cumplirse íntegramente el contrato; puesto que el concesionario sigue sin terminar parte de las obras objeto del contrato.

Esta Abogacía del Estado se ratifica en el expresado criterio, con base en los argumentos jurídicos que sirvieron de base a dicho informe y con los que se añaden en este caso:

1.-La devolución parcial de la garantía sería contraria a la cláusula 25 del Pliego de cláusulas administrativas generales que rige el contrato supedita la devolución de la garantía de construcción a la previa conclusión del ' plazo de garantía correspondiente a cada tramo '. Este plazo de garantía solo comienza a contar una vez ' terminadas las obras de construcción '. Y, sin embargo, en el caso que nos ocupa, ocurre que la concesión tiene un único tramo y siguen sin concluirse todas las obras proyectadas para dicho tramo.

En consecuencia, la terminación completa de las obras es condición necesaria ( aunque no suficiente ) para que pueda devolverse la garantía ( puesto que solo se devolverá ' siempre que no exista motivo que determine su retención ' ). Pero en este caso ocurre que falta incluso la condición necesaria, puesto que la misma concesionaria reconoce que no ha completado las obras a cuya ejecución estaba obligada según el contrato.

Es una regla general en la contratación pública que los contratos sólo se entienden cumplidos cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con los términos del contrato y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación; requisito éste que falta en el caso que nos ocupa.

Además, no consta en el expediente que se haya elaborado el ' Estado de dimensiones y características de la obra ejecutada ', acreditativo de que la obra ejecutada coincide con la proyectada; lo que impide devolver la fianza de construcción de conforme a la cláusula 66 del Pliego general de autopistas.

2.-En nuestra legislación de contratos la garantía definitiva ( fianza de construcción en la terminología de la Ley de Autopistas ) es una garantía global, que asegura el cumplimiento de todas las obligaciones para cuya seguridad se constituye ( artículo 44 de la LCAP ). Sólo si se admite la analogía con el contrato de obras y, en todo caso por vía de excepción ( ' cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares ' para los casos de ' recepción parcial ' ), la Ley permite la cancelación parcial ( artículo 47 de la LCAP ; norma vigente al adjudicarse esta concesión ).

Ha sido la Ley 14/2010, de 5 de julio la que, por primera vez para el contrato de concesión de obras públicas, regula la posibilidad de reducción de la garantía definitiva. Sin embargo, esta ley no es aplicable a esta concesión ( adjudicada antes de su entrada en vigor ) y, en cualquier caso, la nueva ley también supedita la devolución parcial a que esté prevista en el pliego ( y siempre con un límite mínimo ). Esta norma está recogida en el vigente artículo 95.4 del TRLCSP.

Por ello, la devolución parcial de la garantía correspondiente a este contrato de concesión sólo sería jurídicamente viable si está prevista en el pliego ( y no lo está ) o, en su caso, si ' a posteriori ' se modifica el pliego para permitir esa devolución parcial. Esa modificación del pliego habría de tramitarse con sujeción a lo establecido en la Ley para la modificación de las condiciones del contrato ( puesto que varían las relativas a la devolución de la garantía ).

Sólo a título de ejemplo, procede reseñar que este mismo criterio contrario a la posibilidad de la cancelación parcial en un contrato de concesión cuyas obras no habían sido terminadas en su totalidad se encuentra en el Informe 02/2007, de 28 de junio, de la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia.

3.-La fianza de construcción también garantiza la obligación del concesionario de pagar a los expropiados el importe de la expropiación.

La ya citada cláusula 24 del Pliego general establece que la fianza de construcción responde del ' incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las obligaciones impuestas en el contrato para la fase de construcción '.

Entre esas obligaciones del concesionario durante la fase de construcción se encuentra la de pagar el justiprecio de las expropiaciones, como resulta con toda claridad del artículo 26 de la Ley de Autopistas ( en la versión vigente al tiempo de adjudicarse la concesión que nos ocupa ).

Buena prueba de que el pago de las expropiaciones forma parte de las obligaciones del concesionario durante la fase de construcción es que el importe de la garantía de construcción se calcula no sólo con base en las inversiones en obras, sino sumando las inversiones en expropiación ( según se ha detallado en los antecedentes de este informe ).

Es cierto que podría argumentarse que la garantía definitiva está constituida para asegurar las responsabilidades del concesionario con la Administración concedente, y no con terceros ( como los expropiados ). Sin embargo, lo cierto es que algunas resoluciones judiciales están condenando al Estado a pagar a los expropiados las cantidades se comprometió a pagar la concesionaria de una autopista cuando ésta incumple su obligación y es declarada en concurso de acreedores ( sirvan de ejemplo el Auto núm. 41/2012 de 21 de enero de 2013, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid o la sentencia de 12 de febrero de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ). En consecuencia, mientras no se revoque, en su caso, la doctrina de estas sentencias, debe entenderse que la fianza de construcción también garantiza el perjuicio que pueda seguirse para la Administración concedente como consecuencia del incumplimiento por el concesionario de pagar a los expropiados el importe de la expropiación.

Por tanto, no es jurídicamente posible devolver la fianza de construcción al concesionario que sigue teniendo pendientes de pagar no menos de 93 millones de euros a los titulares de los terrenos expropiados.

4.- No es aplicable al caso la sentencia dictada el 17 de julio de 2013 por el TSJ de Madrid ( recurso 764/2011 ).

No desconoce esta Abogacía del Estado que la citada sentencia ha estimado procedente la devolución parcial de una fianza de construcción a la concesionaria de una autopista que no había terminado las obras de construcción. Sin embargo, se estima que ese caso no es extensible al que ahora nos ocupa, por las razones que se señalan a continuación:

Porque el supuesto de hecho no es exactamente el mismo.

Porque la citada sentencia no es firme, al haber sido recurrida ante el Tribunal Supremo por la Abogacía del Estado. Como se ha puesto de manifiesto en el recurso, esa sentencia, dicho sea con todo respeto, no contiene en su motivación ningún razonamiento basado en las leyes aplicables al caso, y se apoya en consideraciones que parecen más bien de justicia material: La aparente paradoja de que se mantenga la garantía de construcción respecto de la concesión de una autopista que ya está servicio. Sin embargo, el supuesto de hecho puede contemplarse desde otro punto de vista: La puesta en servicio de la autopista es un acto que también se produce en interés del concesionario, que comienza ya a beneficiarse de su explotación pese a no haber realizado todas las inversiones a las que se comprometió. '

Cuarto.-Para empezar, conviene dejar sentado que la Sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 17 de julio del año 2013 ( Recurso número 764/2010 ), que estimó procedente la devolución parcial de la fianza de construcción a la concesionaria de una autopista que no había concluido en su totalidad las obras de construcción, ha sido confirmada en casación por la Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero del año 2015 ( Recurso de casación número 3030/2013 ), la cual desestima el Recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado razonando lo siguiente:

'TERCERO.-El recurso de casación invoca en su apoyo los tres motivos que siguen.

I.- El primero, formalizado por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ), denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

El argumento esgrimido para sostenerlo es que la sentencia recurrida no cita ningún precepto de la Ley de Contratos para justificar su pronunciamiento de devolución parcial de la fianza, como tampoco ningún principio general de derecho, por lo que decide con un mero criterio de justicia material, sin citar ningún precepto legal o reglamentario de los que son aplicables a la materia de contratos públicos que pueda sustentar su decisión.

II.- El segundo, expresamente amparado en la letra d) del citado artículo 88.1 de la LJCA , señala como infringidos los artículos 44 y 47.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP].

El razonamiento desarrollado para defender este reproche es una reiteración de lo expuesto en ese Informe de la Abogacía del Estado que invocó la resolución administrativa denegatoria de 31 de marzo de 2004 de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje la delegación del Gobierno; esto es, el carácter global que según el artículo 44 del TR/LCAP ha de atribuirse a la garantía definitiva; y el carácter excepcional de la devolución parcial, limitado a los casos de recepción parcial en los que exista autorización expresa en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que se deriva de lo establecido en el artículo 47 del mismo texto legal .

III.- El tercer motivo, amparado igualmente en la letra d del artículo 88.1 de la LJCA , reprocha la infracción del artículo 47 del TR/LCAP y del artículo 1101 del Código Civil ; y se plantea con carácter subsidiario de los anteriores, es decir, para el caso de que se mantenga esa parcial devolución de la fianza impuesta por la sentencia de instancia.

Su punto de partida es que el cumplimiento de la concesionaria de sus obligaciones sobre las obras de Orihuela tuvo lugar, según declara la sentencia recurrida, el 17 de julio de 2007 , y pese a ello dicho fallo establece el cómputo para el cálculo indemnizatorio desde julio de 2003.

Con ese presupuesto dice que los principios generales en la materia, resultantes de lo establecido en los artículos 1101 y concordantes del Código civil , solo imponen a la parte culpable indemnizar los daños y perjuicios que ella haya causado, y que esto, aplicado al caso litigioso supone estas dos cosas: (i) no puede exigirse a la Administración que indemnice unos gastos financieros, como son los correspondientes a las obras de Orihuela, cuando según la propia sentencia de instancia esas obras concluyeron el 17 de julio de 2007 , por lo que será a partir de esta fecha cuando la Administración tendrá que abonar los gastos de la fianza; y (ii)'tampoco puede exigirse a la Administración que abone los gastos financieros correspondientes a la parte de la garantía que la propia sentencia autoriza que permanezca en poder de la Administración y no sea devuelta al contratista'.

CUARTO.-El primer motivo de casación no puede ser acogido, porque el contenido de los fundamentos de derecho la sentencia recurrida debe ser puesto en relación con el de las pretensiones de los litigantes a que dio respuesta y, también, con las razones normativas que fueron esgrimidas por la Administración demandada en la vía administrativa para oponerse a la devolución de fianza que le había sido solicitada.

Y así valorados aquellos fundamentos, con independencia de que pueda ser perfectible la motivación que pretenden expresar, no es de advertir esa ausencia de concretas citas normativas o de principios generales de derecho que el Abogado del Estado denuncia para sostener este reproche, sino una diferente interpretación de esos preceptos del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 que la Administración contratante invocó para denegar la devolución de fianza que le solicitó la AUSUR.

QUINTO.-El segundo motivo de casación suscita esta principal cuestión: si ponderadas las concretas circunstancias existentes en el actual caso litigioso, esos dos preceptos que el Abogado del Estado denuncia han sido infringidos (los artículos 44 y 47.2 del citado TR/LCAP de 16 de junio de 2000) imponían necesariamente negar en su totalidad la devolución de fianza aquí controvertida.

Su solución exige tener en cuenta lo siguiente:

1.- El importe de la fianza a que se refería la solicitud de devolución era de 9.285.637,01 euros.

2.- La sentencia recurrida afirma, sin oposición de la Administración sobre este concreto extremo, que el tramo de la autopista que constituía la obra pública objeto de contratación fue puesto en servicio en 2001; y, según resulta también de lo que en ella se declara, desde dicha fecha ha transcurrido con creces el periodo de garantía sin que se hayan constatado otros incumplimientos que esos tres que antes se reseñaron y cuyos importes fueron evaluados por la Administración en estas cifras: 775.837,76 euros (la zona de dominio en los tramos donde se aprovechó la calzada existente); 280.000 euros (la rehabilitación para la escuela de Idiomas); y 336.299,95 euros (las conexiones de las tres áreas de servicio). Señala así mismo que AUSUR ingresó en 2007 la suma de los 280.000 euros.

3.- Lo que acaba de exponerse pone de manifiesto que el servicio público a que está dirigida la obra está funcionando con normalidad y a satisfacción de la Administración en su aspecto y finalidad principal de constituir una importante vía terrestre de circulación de vehículos, y lo pendiente de ejecutar es una parte mínima que no impide ese esencial funcionamiento y, además, tiene un coste económico muy inferior a la fianza litigiosa.

4.- La fianza es siempre una obligación accesoria de otra principal, pues su única finalidad es garantizar el cumplimiento de esta última.

5.- El mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) tiene una vertiente positiva que es la racionalidad, que descarta cualquier decisión administrativa que resulte ilógica por carente de justificación.

Las consideraciones que acaban de hacerse imponen la siguiente hermenéutica sobre esos artículos 44 y 47 del TR/LCAP que se vienen mencionando: (a) no es de apreciar un incumplimiento del contrato en su finalidad principal que permita descartar esa premisa literal de que el contrato se haya'cumplido satisfactoriamente'a que el artículo 44 condiciona la cancelación de garantías; (b) las garantías del contrato tienen ciertamente un carácter global según ese artículo 47 porque, salvo estipulación que expresamente lo autorice, no proceden devoluciones o cancelaciones parciales, pero las muy secundarias obligaciones que aquí quedaban pendientes a la contratista resultaban suficientemente atendidas con la retención de los importes correspondientes a su total costo (775.837,76 euros y 336.299,95 euros); y (c) la retención por la Administración de la enorme diferencia existente entre los anteriores importes y la muy superior cuantía de la fianza (9.285.637,01 euros) carece de racionalidad, por no ser necesaria para garantizar esas obligaciones únicamente pendientes y conllevar por ello un sacrificio económico para la concesionaria que no tiene justificación.

SEXTO.-El criterio interpretativo que acaba de exponerse sobre esos tantas veces citados artículos del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 imponía aplicarlos en las singulares circunstancias del actual caso litigioso en estos términos: acceder solo en parte a la devolución de la fianza, mediante la reducción en su cantidad total de las dos sumas correspondientes a las únicas obligaciones de la concesionaria que quedan pendientes.

Lo cual conduce a apreciar las infracciones de esos dos preceptos legales que se denuncian en el segundo motivo de casación, a anular la sentencia recurrida y a que este Tribunal Supremo decida directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia.

Y en este enjuiciamiento procede, en coherencia con todo lo que antes ha sido razonado, estimar el recurso contencioso-administrativo con este concreto alcance: (a) anular la actuación administrativa objeto de la impugnación jurisdiccional; (b) reconocer el derecho de AUSUR a que la Administración le devuelva la fianza litigiosa en el importe que resulte de descontar de su cuantía total de 9.285.637,01 euros las dos sumas de 775.837,76 euros y 336.299,95 euros; y (c) desestimar la pretensión de intereses deducida, por no concurrir, en la falta de devolución de la fianza por parte de la Administración, la exigencia de impago de una deuda líquida, incontrovertida y vencida que es necesaria para que los intereses resulten procedentes. '

De la lectura de la Sentencia anterior se concluye sin margen para la duda que si las obras de construcción de la autopista objeto de la concesión están terminadas excepto pequeñas obras que no han impedido en su momento su puesta en servicio, si ha transcurrido el plazo de garantía, y si finalmente el importe de esas obras pendientes puede ser detraído de la garantía, no existe ningún obstáculo en la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas que impida la devolución de la fianza siempre y cuando el importe de la cantidad no devuelta correspondiente a las obligaciones pendientes sea muy inferior al importe total de la fianza constituida, y ello porque en estas circunstancias se puede concluir que ' el contrato se ha cumplido satisfactoriamente ', requisito que impone el artículo 45 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 .

La doctrina anterior es perfectamente trasladable al caso aquí enjuiciado toda vez que:

- las obras fueron terminadas y puestas en servicio en octubre del año 2003, sin que desde ese momento y hasta ahora la Administración concedente haya formulado protesta o requerimiento en relación a que determinados extremos de las obras estén sin entregar o pendientes de realizar.

- la Resolución de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento de fecha 22 de diciembre del año 2010, en la que se hace constar que el Documento de Estado de Dimensiones y Características de la obra ejecutada Autopista de Peaje R-2 Madrid-Guadalajara y Autovía Circunvalación a Madrid M- 50, Subtramo desde N-II hasta N-I. Tramo A, B y C, está redactado de acuerdo con lo establecido en la cláusula 66 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de Autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, y en consecuencia se aprueba dicho documento, demuestra la afirmación anterior, y hace referencia a la obra correspondiente a la conexión de la autopista con la carretera M-116, pero consciente de que pocos días antes al dictado de dicha Resolución, la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid denegó la autorización para construir la glorieta que permite la conexión citada, sin que el Ministerio de Fomento se pronunciara al respecto, lo que lleva a la Delegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje a considerar que estas circunstancias no son imputables a la concesionaria y que por tanto procede devolverle la garantía de construcción reteniendo tan solo las cantidades correspondientes a la realización de la vía de conexión ( 983.451,03 euros ) y a la parte del 1% de IVA cultural pendiente ( 392.656,55 euros pendientes de invertir en este concepto sobre una inversión ya realizada de 2.696.296,56 euros ), como consta a los folios 16 y 17 del expediente administrativo.

- como se aprecia las cantidades por obligaciones pendientes son de importe muy inferior al importe total de la fianza, que es de 18.814.881.06 euros, y de otra parte la concesionaria ha ofrecido a la Administración ingresar en el Tesoro Público los 392.656,56 euros correspondientes al IVA cultural.

- en cuanto a la referencia del informe de la Abogacía del Estado relativo a que la fianza de la construcción debe responder de la obligación del Estado de pagar a los expropiados por la construcción de la autopista cuando el concesionario no les paga el justiprecio por haber sido declarada en concurso de acreedores, por haber declarado esta obligación diversas Sentencias de esta Jurisdicción, lo primero que hay que decir es que la fianza de construcción responde única y exclusivamente de las obligaciones de la concesionaria frente a la Administración concedente correspondientes a la fase de construcción hasta la terminación del periodo de garantía, y nada más, por lo que en puridad no se puede hacer responder a dicha fianza de obligaciones distintas a las anteriores, como las referidas.

- en todo caso ha quedado acreditado que el importe de las fianzas de explotación, que continúan vigentes pese a que se cancele la fianza de construcción, se fija entre otros parámetros en atención al importe de las expropiaciones pendientes de pago por la concesionaria, por lo que con la cancelación solicitada no desaparecen las garantías de pago de las expropiaciones.

- pero es que, además, la promulgación del Real Decreto Ley 1/2014, que modifica el artículo 17 de la Ley de Autopistas de 1972 y el artículo 271 de la Ley de Contratos del Sector Público , regula el supuesto de que el concesionario no abone los justiprecios por expropiaciones, y si en tal caso la Administración se ve condenada por los Tribunales a pagar en su lugar, se subroga en la posición del expropiado en el concurso, y por tanto puede compensar su derecho de crédito en la liquidación definitiva de la concesión, por lo que esta norma cambia la perspectiva que sobre la cuestión ofrece la Abogacía del Estado en su informe, y no impide por tanto la devolución de la fianza de construcción.

Todo lo anterior determine la procedencia de la estimación parcial del Recurso, la anulación de las Resoluciones impugnadas y la declaración de que se debe devolver a la recurrente el importe de la fianza del que se retendrán las cantidades de 983.451,03 euros y 392.656,55 euros.

La cantidad resultante que debe abonar la Administración, 17.438.773,48 euros, devengará el interés legal previsto en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin incremento porcentual alguno, computado desde el día 25 de noviembre del año 2013 hasta el día en que tenga lugar el pago de aquel principal, y ello porque el Recurso de alzada que se interpone en esta fecha ya solicita subsidiariamente la devolución del importe de la fianza con las deducciones referidas, por lo que se trata de una petición de una cantidad líquida, vencida y exigible.

Quinto.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio y al ser parcial la estimación del Recurso, no procede una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de este Recurso.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil Autopista del Henares, Sociedad Anónima, Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal contra la desestimación por silencio administrativo, del Recurso de alzada interpuesto por aquella contra la Resolución de fecha 23 de octubre del año 2013 del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, las anulamos por no ser conformes a Derecho, y declaramos el derecho de la recurrente a que por la Administración demandada se le abone la cantidad de 17.438.773,48 euros más sus intereses legales, sin incremento porcentual alguno, que se determinaran en ejecución de Sentencia con arreglo a los criterios y bases reseñados en el Fundamento de Derecho Cuarto, todo ello sin costas.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse Recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a contar del siguiente al de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.