Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 231/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 878/2019 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

SENTENCIA: 00231/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. Nº 878/19

RECURRENTES: D. Luis Manuel y otra PROCURADOR: D. URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ RECURRIDO: T.E.A.R.A.

REPRESENTANTE: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.: Presidente:

D. David Ordóñez Solís Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Alvarez

D. Luis Alberto Gómez García

En Oviedo, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 878/19, interpuesto por D. Luis Manuel y Dª Flora, representados por el Procurador D. Urbano Martínez Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Alfonso Ruisánchez Acebal, contra el T.E.A.R.A., representado por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a los recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que efectuaron en legal forma, en el que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 6 de febrero de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y posiciones de las partesPor el Procurador Sr. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Manuel y Dña. Flora, se interpone recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias de 12 de julio de 2019, en el expediente TEAR NUM000, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa interpuesta frente a la desestimación del recurso de reposición dictada por la Delegación Especial de Asturias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el expediente de gestión tributaria NUM001 y revisión tributaria NUM002.

1.1 Los recurrentes centran su recurso en la incorrecta valoración que la Administración tributaria ha realizado de la actividad probatoria aportada durante el procedimiento de gestión, en orden a acreditar que la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000, NUM003 de DIRECCION000 (Asturias), constituía su domicilio habitual, y el de su familia, desde finales de 2016.

Señalan como antecedentes, que no aparecen controvertidos: 1º Que los recurrentes promovieron la construcción de una vivienda unifamiliar, destinada a constituir su vivienda familiar, sita en la CALLE000, NUM003 de DIRECCION000, a través de su sociedad mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LASTRA, SL. 2º Finalizó la construcción de la vivienda en diciembre de 2016, e inmediatamente, a finales de ese mismo mes pasaron a ocupar la vivienda, como su domicilio habitual. 3º En fechas de 7 de marzo y 26 de junio de 2018, el recurrente recibe sendos requerimientos de la Agencia Tributaria para la aportación de documentos a fin de justificar el rendimiento de su actividad económica así como la deducción por adquisición de vivienda habitual consignada en su autoliquidación del I.R.P.F del ejercicio 2016, en el marco de un procedimiento de comprobación limitada. Y respondiendo a dicho requerimiento, aporta la documentación requerida, entre otros, el contrato de arquitecto y arquitecto técnico para la autopromoción de la vivienda, el certificado final de obra de 20 de diciembre de 2016, escritura pública de obra nueva, póliza notarial para la financiación hipotecaria de la vivienda, facturas de materiales, certificado de empadronamiento histórico emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 que acredita el cambio a la vivienda nueva el 26 de diciembre de 2016, etc., que constan aportados en el E/A. 4º En fecha 11 de junio de 2018 se dicta propuesta de liquidación provisional en el que se elimina la deducción por adquisición de vivienda habitual alegando, en esencia, ' que no ha sido aportado ninguna factura o documento acreditativo de los importes satisfechos en el ejercicio 2012'. Frente a ello, efectúan alegaciones el 10 de julio de 2018 y aportan las facturas del ejercicio 2012 y su justificante bancario. Ante lo cual, la Administración emite resolución de 2 de agosto de 2018 reconociendo que se ha acreditado la existencia de gastos para la construcción de la vivienda y su abono antes del 1 de enero de 2013. No obstante, la Administración desestima las alegaciones en cuanto considera que el certificado de empadronamiento histórico emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001, que establecía que el alta del Sr. Luis Manuel en su nueva vivienda el 26/12/2016 no es suficiente para acreditar la condición de vivienda habitual y añade dos cuestiones, que califica de novedosas: 1º) que no se han aportado facturas de consumos de suministros de luz del nuevo inmueble, documentación que no había sido requerida anteriormente; 2º) que ninguna de la notificaciones realizadas por la Administración ha sido posible realizarla en la vivienda por el que se practica deducción. Además señala que se modificó el domicilio fiscal un día antes del primer requerimiento. 5º Frente a dicha resolución definitiva, se interpone recurso de reposición combatiendo las novedosas alegaciones de la Administración, se aporta la documentación referida a los consumos de luz y agua, se explica que durante el año 2016 el contribuyente tuvo suministro luz y agua de obra a nombre de la promotora, y aportando la solicitud de alta de luz de 26 de marzo de 2016 a su nombre, así como facturas de agua a nombre de la promotora de octubre de 2016 a agosto de 2017. Además, se aporta un certificado de convivencia y residencia de 14/09/18 emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001, al haber manifestado la Administración en dicha resolución que el certificado de empadronamiento de 26 de diciembre de 2016 no le resultaba suficiente por no indicar su fuente de conocimiento. Desestimado el recurso de reposición por resolución notificada el 30 de octubre de 2018, al considerar la Administración que el certificado aportado no sirve para acreditar la residencia habitual y considerar que los consumos de luz (omite referencia alguna a los consumos de agua), indican que no viven allí y finalmente concluir que 'la residencia familiar (...) no tiene contratado el suministro eléctrico; se interpone la reclamación económico-administrativa, desestimada por la Resolución aquí impugnada.

En atención a estos antecedentes, los recurrentes centran su impugnación en la eficacia de los elementos probatorios que han aportado, y en concreto:

A)En cuanto a los consumos de energía eléctrica, se señala que el Sr. Luis Manuel solicitó a la empresa EDP HC Energía el alta de luz de 26 de marzo de 2016, y aportó al expediente la contestación de la suministradora junto a las facturas de consumo de luz en la vivienda a nombre de su promotora acreditativas de consumos eléctricos desde el 4 de noviembre de 2016 a 4 de noviembre de 2017 (DOCUMENTO 6 LUZ OBRA 3 a DOCUMENTO 6 LUZ OBRA 6 del E/A). En dicha comunicación de EDP HC Energía ('DOCUMENTO 6 HIDROELECTRICA SOLICITUD ALT' del E/A), se indica que el plazo para el alta de luz a nombre del contribuyente y sustituir la luz de obra existente es de 12 meses y que el plazo indicado para la puesta en servicio de las instalaciones (...) será válido a partir de haberse obtenido las autorizaciones y permisos que fueren necesarios'; es decir, el cambio de luz a nombre del particular se realiza una vez obtenida la licencia de primera ocupación, que fue expedida el 20 de octubre de 2017, como se indica en la escritura de obra nueva (archivo ESCRITURA OBRA NUEVA TERMINADA PDF, pág 9, del E/A).

B) En cuanto al consumo de agua, denuncia un error gravísimo en la valoración de las facturas de consumos de agua aportadas, en cuanto la Administración concluye que ' adjunta facturas de suministro de agua en los que se factura los suministros de los inmuebles de la calle DIRECCION002 en DIRECCION000 y CALLE001, en Oviedo'. Sin embargo, las facturas de agua aportadas (denominadas en el E/A digital como 'Documentación asiento registral 37' a 'Documentación asiento registral 40'), indican que la dirección de suministro es CALLE000, NUM003 DIRECCION000 y las direcciones que figuran al pie de las facturas: ' DIRECCION002, NUM004 de DIRECCION000 y CALLE001, NUM005 Oviedo', son las direcciones de FCC AQUALIA Y PRINCIPADO DE ASTURIAS por los conceptos de canon de abastecimiento e impuesto sobre las afecciones ambientales del uso del agua. Es decir, no se han aportado facturas de consumos de otros inmuebles sino que las facturas aportadas son de los consumos de agua de la vivienda de la C/ CALLE000, NUM003. Una vez aclarado tal error, se comprueba con claridad de la lectura de tales facturas un importante aumento del consumo de agua, que se produce a partir del cuarto trimestre de 2016, consecuencia lógica de la ocupación efectiva de la vivienda desde diciembre de 2016, en consonancia con el resto de documental obrante en el E/A (certificado final de obra, certificado de empadronamiento, etc.).

C) En relación con las notificaciones realizadas por la Administración Tributaria, se razona en el escrito de demanda que las resoluciones del expediente fueron enviadas al domicilio sito en la CALLE000, NUM003, a excepción de la primera resolución que fue enviada al anterior domicilio sito en la PLAZA000, nº NUM006. En dichas notificaciones, se intentó la práctica de la notificación domiciliaria a media mañana y a media tarde resultando infructuosas, dejando aviso en el buzón y siendo retiradas de la oficina postal. No obstante, a la propia Administración le consta de manera fehaciente e indubitada en el propio expediente que tanto el Sr. Luis Manuel como la Sra. Flora trabajan, por lo que es normal y totalmente presumible que no se pueda practicar la notificación domiciliaria, por lo que resulta manifiestamente irracional concluir de manera automática que allí no residen sustentándose únicamente en ese dato, puesto que todas las notificaciones fueron recogidas del buzón de dicha vivienda y retiradas en la oficina postal. Sin embargo, omite la recurrida que la notificación de 30 de octubre de 2018, sí consta practicada en la vivienda de la CALLE000, NUM003, siendo recogida por Dª Filomena, amiga de mis principales y quien cuidaba de las 2 hijas menores por las tardes y firmó el acuse de la resolución que figura al expediente como 'AR-Acuerdo resolución - Reposición - Liq.', lo que viene a desvirtuar su conclusión.

Y, en relación a la notificación recibida en el domicilio anterior, fue recogido del Buzón al trabajar la Sra. Flora en un local situado en el portal contiguo.

D) Finalmente, en cuanto al certificado de empadronamiento y posterior certificado de la Alcaldía, por el que se acredita la ocupación de la vivienda en cuestión como domicilio habitual de la familia, sostiene su virtualidad, y se adjunta un documento de la Policía Local que sirvió de soporte al certificado de la Alcaldía.

1.2 La Abogacía del Estado se remite, esencialmente, a los fundamentos del Acuerdo impugnado.

SEGUNDO.- Cuestión controvertida, y normativa aplicable

La cuestión litigiosa radica en precisar si la liquidación impugnada por el IRPF, ejercicio 2016, que suprime la deducción practicada por gastos de construcción de la vivienda sita en la CALLE000, NUM003 de DIRECCION000 ( DIRECCION001, Asturias), es ajustada a derecho, y está sustentada en datos objetivos suficientes para concluir que los recurrentes no acreditan que la construcción en cuestión constituyera su vivienda habitual desde diciembre de 2017, o dentro de los doce meses siguientes.

En este punto, hay que citar la aplicación del régimen transitorio que establece la Disposición Transitoria decimoctava de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF y modificación parcial de otros tributos dispone que: 'La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, en la Disposición Transitoria Decimoctava '. Deducción por inversión en vivienda habitual', que fue introducida por Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica, determinaba lo siguiente:

1. Podrán aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual en los términos previstos en el apartado 2 de esta disposición:

a) Los contribuyentes que hubieran adquirido su vivienda habitual con anterioridad a 1 de enero de 2013 o satisfecho cantidades con anterioridad a dicha fecha para la construcción de la misma.

b) Los contribuyentes que hubieran satisfecho cantidades con anterioridad a 1 de enero de 2013 por obras de rehabilitación o ampliación de la vivienda habitual, siempre que las citadas obras estén terminadas antes de 1 de enero de 2017.

c) Los contribuyentes que hubieran satisfecho cantidades para la realización de obras e instalaciones de adecuación de la vivienda habitual de las personas con discapacidad con anterioridad a 1 de enero de 2013 siempre y cuando las citadas obras o instalaciones estén concluidas antes de 1 de enero de 2017.

En todo caso, resultará necesario que el contribuyente hubiera practicado la deducción por inversión en vivienda habitual en relación con las cantidades satisfechas para la adquisición o construcción de dicha vivienda en un período impositivo devengado con anterioridad a 1 de enero de 2013, salvo que hubiera resultado de aplicación lo dispuesto en el artículo 68.1.2ª de esta Ley en su redacción vigente a 31 de diciembre de 2012.

2. La deducción por inversión en vivienda habitual se aplicará conforme a lo dispuesto en los artículos 67.1, 68.1 , 70.1 , 77.1 y 78 de la Ley del Impuesto , en su redacción en vigor a 31 de diciembre de 2012, sin perjuicio de los porcentajes de deducción que conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2009 hayan sido aprobados por la Comunidad Autónoma.'

El art. 68.1 LIRPF impone que la deducción por inversión en vivienda habitual tiene como base ' las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente'. Además, el R.D. 439/2007, de 30 de marzo precisa en el art. 41.bis que ' 2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras'.

No se discute la aplicación y vigencia del régimen transitorio de la citada deducción si concurren los presupuestos fácticos marcados por la ley, lo que nos sitúa ante una cuestión de hecho, centrada en determinar si la vivienda litigiosa constituye realmente vivienda habitual, como postula el demandante, o si por el contrario no lo es, como afirma la Administración para denegar la deducción.

La vivienda en cuestión es la situada en la CALLE000, NUM003 de DIRECCION000, Ayuntamiento de DIRECCION001 (Asturias).

Y llegados a este momento, no se oculta la aplicación del principio de carga probatoria que establece el art. 105.1 LGT al disponer: ' En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'; y precisa el art. 106 LGT que ' en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa', y por ello el art. 108.2 de la misma Ley determina que: ' para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

El TS en su sentencia de 21 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación 172/02 , ha manifestado que con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley de 2003), cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, si bien nuestra jurisprudencia ha matizado, en ciertas situaciones, el rigor del principio establecido en el mencionado art. 114 de la Ley de 1963, desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos ( sentencias de 25 de septiembre de 1992 , 14 de diciembre de 1999 y 28 de abril de 2001 , entre otras). En este sentido ya se pronuncia el art. 217 de la LEC, cuando regula las normas sobre la carga probatoria: '7 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2020 , señala que 'Como una constante jurisprudencia pone de manifiesto el onus probandino posee más alcance que determinar las consecuencias de la falta de prueba. Acreditados los hechos constitutivos del presupuesto fáctico, resulta irrelevante qué parte los probó. Por tanto, la doctrina de la carga de la prueba vale en tanto que el hecho necesitado de esclarecimiento no resulte probado, en cuyo caso, no habiéndose acreditado el mismo o persistiendo las dudas sobre la realidad fáctica necesitada de acreditación, las consecuencias desfavorables deben recaer sobre el llamado a asumir la carga de la prueba, esto es, se concibe la carga de la prueba como 'el imperativo del propio interés de las partes en lograr, a través de la prueba, el convencimiento del Tribunal acerca de la veracidad de las afirmaciones fácticas por ellas sostenidas o su fijación en la sentencia'.

De no lograrse vencer las incertidumbres sobre los hechos, es el ordenamiento jurídico el que prevé explícita o implícitamente las reglas cuya aplicación determina la parte que ha de resultar perjudicada. Se trata deius cogens, indisponible para las partes. Con carácter general el principio básico es que al actor le corresponde probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, aunque dicho principio se atempera con principios tales como la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, declarando la jurisprudencia que 'El principio de la buena fe en la vertiente procesal puede matizar, intensificar o alterar la regla general sobre distribución de la carga de la prueba en aquellos casos en los que para una de las partes resulta muy fácil acreditar un dato de difícil prueba para la otra...' o que 'el onusprobandise traslada a la Administración cuando es ella la que tiene en sus manos la posibilidad de certificar sobre los extremos necesitados de prueba'.

Esta Sala en distintas ocasiones, por todas en su sentencia de 16 de septiembre de 2019, dictada en el PO 1/19, ha declarado 'Ciertamente el Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias de 20 de abril de 2017, recurso para unificación de doctrina núm. 615/2016; 24 de junio de 2015, recurso núm. 1936/2013 y 20 de junio de 2012, recurso núm. 3421/2010, considera que es posible proponer y practicar pruebas en vía económico-administrativa aunque no se hubieran propuesto en vía previa, siendo así que la sentencia de 10 de septiembre de 2018, recurso núm. 1246/2017, permite esa proposición y práctica de pruebas 'ex novo' en vía judicial aunque no se hubieran propuesto en vía administrativa.

En todo caso, la valoración de la fuerza probatoria de los documentos privados que se aporten por los interesados debe realizarse al amparo de lo que dispone el art. 1227 del Código Civil , para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, una posible inactividad de la parte recurrente en cuanto a acreditar los hechos que son cuestionados en el procedimiento, sólo a ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero.

Por último, en relación a la prueba de presunciones, el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así pues, la prueba indiciaria requiere dos elementos: que los hechos constitutivos del indicio o hecho base estén completamente acreditados; y que entre tales hechos y la consecuencia extraída exista una relación lógica, entendida como elemento de racionalidad, de forma que el límite de la prueba de presunciones viene impuesto por el rechazo de la incoherencia, la irracionabilidad y la arbitrariedad.

TERCERO.- Valoración de la prueba

Partiendo de lo expuesto hasta aquí, procede ahora entrar en el análisis de la actividad probatoria desplegada por los recurrentes, en el seno del procedimiento Administrativo, y la practicada en periodo probatorio con el objetivo de dar credibilidad y consistencia a aquélla.

La Resolución que resuelve el recurso de reposición, en fase de gestión, señala la doctrina de aplicación, y refiere: 'Como tiene señalado el Tribunal Económico Administrativo Central en resolución de 4 de mayo de 2005 'la residencia habitual de las personas físicas puede, sin embargo, conceptuarse como la permanencia de una persona de manera continuada, acostumbrada y usual en un lugar determinado, caracterizada esencialmente por una presencia física que ofrezca diferencias relevantes, por su duración y frecuencia, con la permanencia en otras viviendas o residencias y por una vinculación con sus actividades o intereses personales y profesionales o económicos.

Lo que sí resulta indudable, como señala la doctrina más autorizada con apoyo en reiterada jurisprudencia, es que la determinación o fijación de la residencia habitual es una cuestión fáctica, pues habrá de decidirse por el órgano competente para ello apreciando y valorando conjuntamente todas las pruebas aportadas, sin que tengan valor decisivo los documentos administrativos existentes al respecto (...)'.Y partiendo de ello, razona, para rechazar la deducción pretendida que 'Aporta, asimismo, presupuesto de suministro eléctrico de Hidrocantábrico en la CALLE000, NUM003, de fecha 1 de Julio de 2016.

Adjunta facturas de suministro eléctrico de BO EL VALLIN 8 - X, BAJO OBRA DIRECCION000 - LASPRA . DIRECCION001 - ASTURIAS cuyo titular del contrato es PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LASTRA y facturas de suministro de agua a nombre de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LASTRA igualmente.

Adjunta facturas de suministro de agua en las que se factura los suministros de los inmuebles de la DIRECCION002 en DIRECCION000 y CALLE001 en Oviedo.

Respecto al Certificado de residencia del Ayuntamiento aportado por el contribuyente, los Tribunales han señalado que carece de eficacia probatoria determinante si no consta la razón de ciencia o fuente de conocimiento en la que se basa el funcionario para certificar la residencia de una determinada persona en un lugar y tiempos determinados.

En relación con el certificado emitido por un alcalde para acreditar la residencia habitual a efectos de unas deducciones por vivienda, la STSJ Galicia núm. 795/2006, de 23 de mayo (Rec. 8482/2003, JT 2007/1067) señala que 'Como ya hemos señalado en numerosas ocasiones, ninguna validez a los efectos de acreditar la existencia de residencia habitual en la vivienda sobre la que se pretende deducir tienen este tipo de certificados dado que al igual que el caso que nos ocupa, ni consta que agentes de la policía local realizaron el informe en el que el mismo se basa, ni cuantas visitas se giraron al domicilio, como tampoco se razona qué elementos han sido tomados en cuenta por la policía local para considerar el lugar como residencia de los demandantes. Asimismo tampoco se especifica a qué tipo de residencia técnicamente se está refiriendo y en función de qué competencias o procedimientos se emite el mencionado certificado'.

El contribuyente dice residir en la vivienda construida desde Diciembre de 2016, y así lo intenta acreditar mediante Certificado de empadronamiento en la CALLE000, NUM003, ( DIRECCION000) desde 26/12/2016 en la que únicamente figura como habitante el contribuyente. Figura como anterior domicilio PLAZA000, NUM006, NUM007 en DIRECCION001. Según los datos de los que dispone la Administración a través del modelo 159 respecto a la vivienda de la PLAZA000, los consumos facturados en 2017 fueron de 2.266 Kwh. Comparando con los de años anteriores (1.995 Kwh en 2016, 1.478 Kwh en 2015, 1.681 Kwh en 2014 y 1.604 Kwh en 2013),

se llega a la conclusión de que se mantienen los mismos niveles de consumo que años atrás, lo que lleva a pensar que sigue residiendo en PLAZA000, NUM006, NUM007 en 2017.

Por otro lado, el contribuyente no aporta contrato de luz, ya que alega seguir con la luz de obra solicitada en Junio de 2016.

Partiendo de estos datos, y de la presunción de convivencia del matrimonio que se deriva de los artículos 68 a 70 del C.C., deriva la Administración Tributaria que no se acredita que la vivienda a la que se refiere la deducción, sea la vivienda habitual dentro de los 12 meses siguientes a la finalización de la obra.

La Resolución del TEARA asume la fundamentación precedente, restando credibilidad al nuevo certificado municipal aportado, con cita de la STSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 26 de diciembre de 2017, y pone el énfasis en que la Sra. Flora sigue empadronada, en 2017, en el domicilio de la PLAZA000 nº NUM006 NUM007 de DIRECCION001, siendo el consumo de energía eléctrica de esa vivienda en 2017 superior al de años anteriores, por lo que debe concluirse, en el conjunto probatorio que la vivienda unifamiliar de la CALLE000 NUM003 de DIRECCION000 no constituyó vivienda habitual en los doce meses posteriores a su construcción.

Pues bien, partiendo de estos datos, que no han sido contrarrestados, hay que determinar si los elementos de prueba aportados por los recurrentes son suficientes para acreditar ese uso como vivienda habitual a partir de finales de diciembre de 2016, como se afirma.

En cuanto a los certificados municipales, debe acogerse la argumentación de la Administración, en orden a exigir que estos sean motivados y justifiquen las especificas comprobaciones realizadas, y las fuentes de toma de conocimiento que llevan a la afirmación que contiene, para poder hacer una valoración mínimamente seria y rigurosa de su virtualidad probatoria. No se puede obviar que, de forma habitual, el empadronamiento en un determinado domicilio se mueve en el mundo de lo formal, más que en de lo real, pues basta con la personación en las oficinas municipales, o la presentación de un formulario, y determinada documentación para que se produzca una modificación de empadronamiento. Y lo mismo acontece con el domicilio del DNI o de la tarjeta sanitaria, dándose el caso que el DNI que se aportado por el Sr. Luis Manuel fue emitido en marzo de 2018, es decir, después del plazo establecido para que ocupara la vivienda de la CALLE000, NUM003. El informe Policial que soporta el certificado municipal nada aporta en orden a determinar y describir la actividad de comprobación e investigación realizada por los agentes, limitando sea un documento formalizado donde se cubren los datos de los miembros de la unidad familiar.

Por lo que se refiere al servicio y consumos de energía eléctrica, los recurrentes acreditan que el Sr. Luis Manuel solicitó, en fecha 23 de junio de 2016, a Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., conexión de línea de baja tensión para la vivienda en cuestión. Consta en el documento que la instalación tendría un tiempo de puesta en funcionamiento de 12 meses y una semana, siendo necesario que la vivienda contase con las autorizaciones necesarias. Desde esta perspectiva, resulta asumible el razonamiento de los recurrentes sobre el mantenimiento de energía eléctrica de obra y ausencia de contrato durante el 2017, dada la fecha de obtención de la licencia de habitabilidad. Así, el consumo de energía eléctrica se giraba a nombre de la mercantil constructora, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LASTRA S L, CL DIRECCION002 NUM008. NUM009 DIRECCION000, aportándose una facturación entre noviembre de 2016 y noviembre de 2017, que determina un consumo total de 3168 KW. Esta cifra es muy superior a la que la Administración señala como consumo de 2017 de la vivienda de la PLAZA000 nº NUM006, NUM007, y es acorde al consumo que señala el Instituto de Diversificación de Energía, sobre el consumo medio por persona y año en España, teniendo en consideración una familia de cuatro miembros, en los que los progenitores trabajan fuera de casa. Además, se aprecian diferencias de consumo entre los meses donde las temperaturas son más bajas y aquellos correspondientes a primavera, verano y otoño. Frente a este dato, lo único que consta es la afirmación de la Administración, sobre un consumo total en 2017 de la citada vivienda de la PLAZA000, pero sin especificaciones sobre las que apreciar una comparativa de consumos bimensuales entre ambas viviendas.

Se aportan también, por los recurrentes, datos del suministro de agua y consumos desde finales de 2016. Los documentos 37 a 40 del E.A. ponen de manifiesto que en el 4º Trimestre de 2016, el consumo facturado por AQUALIA a la constructora, fue de 5 m³. Sin embargo, en el 1º trimestre de 2017, fue de 18 m³; en el 2º trimestre de 2017, de 23 m³; en el 3º Trimestres de 2017, de 25 m³. Efectivamente, como refiere el recurrente, en las facturas aportadas se identifica como edificación de consumo la de C) CALLE000 NUM003, siendo la DIRECCION002, nº NUM008 el domicilio social de la constructora, como se aprecia en múltiples documentos del E.A.; y las otras dos referidas de la DIRECCION002 NUM004 y CALLE001, las que se corresponden, como señalan los recurrentes, las direcciones de AQUALIA y del Principado de Asturias.

En definitiva, se aprecia un incremento muy sustancial de consumo de agua a partir del primer trimestre de 2017, que se mantiene durante los trimestres posteriores, siendo compatible con un uso habitual de la vivienda.

A los anteriores elementos probatorios, se añade la prueba testifical practicada en periodo probatorio. Si bien la testifical de la Sra. Camino podía considerarse condicionada por la relación de dependencia laboral con el Sr. Luis Manuel, que ella misma reconoce, las manifestaciones del Sr. Celestino, vecino inmediato de los actores en la CALLE000, no aparecen condicionadas por elementos acreditados que indiquen un interés subjetivo en beneficiar a los recurrente. Este testigo afirma que él se instaló en el nº NUM010 de la misma calle en el verano de 2016, y que a finales de ese año lo hicieron los recurrentes. Y esto es acorde a lo que afirma las otras dos testigos. La Sra. Filomena afirma que cuida habitualmente de los hijos del matrimonio aquí recurrente, y confirma que se fueron a vivir a la vivienda de la CALLE000, NUM003 en las Navidades de 2016/2017, donde ella acudía. Relata que por lo que pudo saber, en una ocasión que se fue la luz, es que en esos meses tenían luz de obra.

En definitiva, hay que acoger el esfuerzo probatorio realizado por los demandantes, que lleva a la Sala valorar conjuntamente toda la prueba aportada, desde la sana crítica y considerando las reglas sobre medios y valoración de la prueba previstas en el Código Civil y en la LEC, según dispone el artículo 106.1 de la LGT, y a concluir que la parte actora ha logrado justificar los hechos constitutivos del derecho que pretende hacer valer y que la Administración no ha logrado desvirtuar con la suficiente entidad probatoria, por lo que procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Costas

No obstante la estimación del recurso, dados los elementos probatorios considerados por la Administración, puede afirmarse la existencia de una duda fáctica racional, lo que lleva a no imponer las costas a ninguna de las partes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Luis Manuel y Dña. Flora, frente a la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias de 12 de julio de 2019, en el expediente TEAR NUM000, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa interpuesta frente a la desestimación del recurso de reposición dictada por la Delegación Especial de Asturias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el expediente de gestión tributaria NUM001 y revisión tributaria NUM002.

Se declara la nulidad de dicha Resolución y de la actuación liquidadora de la que trae causa.

Ello, sin expresa condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.