Sentencia Administrativo Nº 2317/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7009/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 02317/2008

PONENTE: D./Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ

RECURSO: RECURSO DE APELACION 0007009 /2008

APELANTE: Rosendo

APELADO: CONSELLERIA DE POLITICA TERRITORIAL OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

A CORUÑA, diecisiete de Septiembre de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 0007009 /2008 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Rosendo , representado el/la procurador/a don/doña JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, dirigido por el/la letrado/a

don/doña EVA COMESAÑA BASTERO, contra AUTO de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil siete dictada en el procedimiento PO 0000482 /2007 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO nº 002 de VIGO sobre AUTO SOBRE DENEGACION SUSPENSION DE DEMOLICION MURO DE CIERRE DE FINCA Y OCUPACION PARCIAL DE ESTA.. Es parte apelada CONSELLERIA DE POLITICA TERRITORIAL OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES, representada y dirigida por el letrado LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./Dª. IGNACIO ARANGUREN PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo denegar y deniego la petición de suspensión interesada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva Martínez Paz, en nombre y representación de Rosendo , contra la actuación material de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes, consistente en la demolición de un muro de cierre de su finca y ocupación de parte de ésta, sin hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de don Rosendo , contra la resolución dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de los de Vigo, que acordó denegar la petición de suspensión de la actuación material realizada por la Conselleria de política territorial, obras publicas y trasportes consistente en la demolición de un muro de cierre de la finca de la que es titular el apelante, y ocupación de parte de ésta.

Frente a la resolución dictada se alza en esta instancia la parte apelante que centra su discrepancia en dos cuestiones, ambas tratadas junto a otras en la resolución recurrida: en primer lugar considera que la Administración demandada ha incurrido en vía de hecho y ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido al no haberse comunicado al hoy apelante la formulación de las hojas de deposito previo a la ocupación, con lo que el apelante ha quedado privado el apelante de la posibilidad de aceptar el abono de la cantidad fijada como deposito previo o de solicitar su consignación. En segundo lugar entiende que el juzgado de instancia se ha extralimitado en sus funciones al declarar en la resolución ahora impugnada que no ha existido vía de hecho. Ambas cuestiones, tratadas de modo extenso en el recurso de apelación, son acompañadas de abundantes citas jurisprudenciales.

Se opone el Letrado de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitando la confirmación de la resolución dictada por el órgano de instancia.

SEGUNDO.- En el estudio de las cuestiones traídas por las partes en esta instancia, debemos comenzar nuestro examen por la denuncia que se articula por la parte apelante, a quien le merece la calificación de vía de hecho la falta de comunicación por la expropiante de la formulación de las hojas de deposito previo a la ocupación, lo que a juicio del expropiado y hoy apelante le ha impedido la posibilidad de aceptar el abono de la cantidad fijada como deposito previo o de solicitar su consignación.

Recuerda la STS de 29 de noviembre de 2007 (recuso 8889/2004 ) que el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la Ley 30/1992. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 del mismo cuerpo legal. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. Como declara la STS de 8 jun. 1993 "La vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes. Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo."

Desde las limitaciones que impone el ámbito cautelar en que se ha producido la resolución apelada y sin perder de vista que el fondo del asunto principal, que nos está vedado prejuzgar, la Sala ha podido apreciar, con asiento en la jurisprudencia que acabamos de exponer, que aun en el supuesto de que efectivamente se haya producido la omisión de la comunicación de la formulación de la hojas del deposito previo en la tramitación del procedimiento expropiatorio al que se ha visto sujeto el recurrente, no es sostenible derivar de dicho escenario la comisión por la Administración expropiante de una vía de hecho que sirva de sostén y amparo a una medida cautelar como es la suspensión de la demolición del muro de cierre, que es lo que se pretende por la parte apelante y ello por lo siguiente.

Desde el ángulo de los intereses del expropiado, dicha actuación solamente puede calificarse como de una irregularidad no invalidante, dada la falta de trascendencia material que sobre los intereses del expropiado produce esta situación y por tanto la ausencia de indefensión. No existe indefensión por cuanto ningún perjuicio se produce en la esfera de los intereses de los que es titular el expropiado si no se le comunica el deposito previo, quedando los mismos protegidos por la institución de los intereses de demora recogidos en los artículos 56 y 57 de la LEF , que se generaran a favor del expropiado hasta que retire lo consignado o se le comunique de modo fehaciente, siendo de recordar que la formulación de las hojas de deposito previo es un acto de trámite, como de manera clara resulta del apartado sexto del artículo 56 de la LEF . Recuérdese que es desde el prisma de la indefensión la vía utilizada por el Tribunal Supremo para delimitar la nulidad del procedimiento expropiatorio (por todas, SSTS de 9 de julio de 1997 y 28 de febrero de 1986 ).

No compartimos la postura defendida por la parte apelante cuando afirma que el órgano se instancia se ha extralimitado en la motivación al examinar si tiene apariencia de vía de hecho la actuación administrativa denunciada, dado que de lo contrario hubiera quedado sin respuesta uno de los pilares argumentales sobre los que gira la pretensión de la apelante, como hemos tenido oportunidad de ver nuevamente en esta instancia. En caso contrario, desde la perspectiva de que se encontraba resolviendo una medida cautelar, el órgano de instancia no solo habría incurrido en una clara incongruencia omisiva sino que además habría privado a las partes de analizar la existencia de fumus bonis iuris, a la hora de valorar si se debía acordar si procedía o no la paralización de la demolición del muro de cierre de la finca del actor. La existencia de este presupuesto, esencial en toda medida cautelar, dependía en el caso de autos de que efectivamente apareciesen elementos que al menos indiciariamente permitiesen advertir la vía de hecho, por lo que resultaba obligado su conocimiento. A ello se añade que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza expropiatoria, en donde difícilmente puede impetrarse la suspensión del procedimiento y obtener la paralización de una actuación ínsita en el mismo dada la preclariedad de los intereses públicos que justifican su propia existencia.

Finalmente, una vez comprobado y confirmado la falta de evidencia de la actuación material que se denunciaba, el éxito de las pretensiones de la parte apelante pasaba por llevar a cabo una descripción lógica y racional de los daños o perjuicios que se le causarían de no paralizarse la actuación administrativa de forma que pueda establecerse una comparación razonable entre su interés privado, que es el del que pide la suspensión y el interés general que corresponde defender la Administración, lo que no nos consta que se haya llevado a cabo.

De lo anterior resulta como más ajustado a derecho desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139, 2º de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rosendo contra la resolución dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de los de Vigo antes referenciada, y en consecuencia confirmamos la resolución apelada. Con expresa imposición de las costas causadas en ésta instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ al estar celebrando audiencia pública la Sección de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, diecisiete de Septiembre de dos mil ocho.