Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 232/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 300/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00232/2022

Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro

Recurso de Apelación número 300/2021

Apelante: Servizo Galego de Saude

Apelante: XL Insurane Company SE Sucursal en España

Apelada: Don Octavio

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilms. Srs. Magistrado/as

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente

Doña María Amalia Bolaño Piñeiro

Doña Mónica Sánchez Romero

En la ciudad de A Coruña, a 22 de marzo de 2022.

El recurso de apelación 300/2021 de esta Sala, ha sido interpuesto por Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el letrado de la Comunidad; así como XL Insurance Company SE, Sucursal en España, representado por el procurador Don Carlos Cabo Silva y dirigido por el letrado Don Eduardo María Asensi Pallares, contra sentencia de fecha 12 de abril de 2021 dictada en el procedimiento ordinario 47/2020 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Lugo, sobre Responsabilidad Patrimonial. Es parte apelada Don Octavio, representado por la procuradora Doña Blanca Pedrera Fidalgo y dirigida por el letrado Don Eugenio Moure González.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Octavio, asistida del letrado Eugenio Moure González, contra el acto administrativo que se ha descrito en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, el cual, en consecuencia, se anula al no ser ajustado al ordenamiento jurídico, y declaro que el Sergas debe indemnizar al actor, Octavio en la cantidad de 45.000 euros, incrementada esta cantidad con los intereses legales del artículo 1.108 del CC desde la reclamación administrativa hasta la Sentencia, y los procesales del artículo 576 de la LEC desde la sentencia hasta su completo pago'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada sin perjuicio de los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Recursos de Apelación interpuestos.

Recurso de Apelación interpuesto por el Sr. Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del SERVICIO GALLEGO DE SALUD (S.E.R.G.A.S).

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 47/2020-L que acuerda: ' Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Octavio, contra el acto administrativo que se ha descrito en el Fundamento de derecho Primero de esta Sentencia, el cual, en consecuencia, se anula al no ser ajustado al ordenamiento jurídico, y Declaro que el SERGAS debe indemnizar al actor, D. Octavio en la cantidad de 45.000 euros, incrementada esta cantidad con los intereses legales del artículo 1.108 del CC desde la reclamación administrativa hasta la Sentencia, y los procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta su completo pago. Sin imposición de costas'.

Solicitando en definitivaque se estime el Recurso de apelación y se dicte Sentencia revocando la Sentencia apelada y estimando el recurso interpuesto'.

Recurso de Apelación interpuesto por la representación legalde la entidad 'XL INSURANCE COMPANY SE SUCURSAL EN ESPAÑA'.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 47/2020-L, solicitando que, dicte resolución por la que anule la sentencia impugnada y en su lugar desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

La representación legal de D. Octavio se opuso a los Recursos de Apelación interpuestos solicitando la desestimación de los mismos con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes en el presente caso y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.

Como detalladamente expone la Sentencia apelada, y resulta de la historia clínica del recurrente, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.-El recurrente D. Octavio, nacido en el año 1.987, de profesión carpintero metálico, presentaba lumbociática bilateral de varios meses de evolución, agravada por episodios puntuales de debilidad subjetiva en miembros inferiores.

2º.-En fecha 29 de septiembre de 2.013 acudió al PAC por sintomatología de lumbalgia con irradiación ocasional hacia miembros inferiores sin traumatismo previo, pautando control por médico de cabecera tratada de forma conservadora por analgésicos.Fue visto por traumatología en marzo de 2014.

3º.-El 8-10-2014 fue atendido en consulta de neurocirugía del HULA por el Dr. Jesús Ángel: ' refería lumbalgia y dolor irradiado en ambas piernas en trayecto incompleto (L4?) sin relación definida con la posición pero en ocasiones le fallan las piernas. No alteraciones urinarias ni incompetencia sexual. A nivel sacro presenta una depresión de en la EF'.

4º.-Se le realizó una RM en fecha 3-08-2014, con Diagnóstico de médula anclada, estando el cono medular situado a nivel de L5-S1, acompañado de lipoma. Cambios degenerativos lumbares L5-S1.

Se planteó tratamiento conservador y se solicitó TAC lumbar con reconstrucción ante la sospecha de malformación de arcos posteriores sacros.

5º.-El TAC confirma la alteración de arcos posteriores en el último segmento sacro tal donde el paciente refiere hinchazón intermitentetal y como recoge el informe de consulta de neurocirugía de 18-2-2015 consignando que ha sufrido varios cólicos nefríticos, y recoge la posibilidad de que la ectasia (dilatación) ureteral sea por alteraciones de origen neurógeno. Se propone cirugía consistente en exéresis del lipoma y sección del filum terminal.

6º.-25-02-2015: Firma del consentimiento informado para 'tumor espinal'.

7º.-17-04-2015 firma consentimiento informado de anestesia siendo considerado apto.

8º.-20-04-2015, se realiza intervención quirúrgica consistente en laminoplastia L5 con sección del filum terminale y conforme descripción: resección incompleta del lipoma por estar intrincado entre las raíces sacras. La intervención se realiza con control neurofisiológico bajo anestesia general y se refiere en la misma 'Laminectomía L5 bilateral con fresa (se aprecia gran inestabilidad facetaria)'.Presentando tras la misma: exploración clínica conservada refiere 'poca fuerza' y limitación por dolor, presenta hipoestesia de predominio en muslo. Presenta dolor lumbar que se controla con analgésicos.

9º.-25-04-2015, Alta hospitalaria tras la intervención.

10º.-3-06-2015, valorado en consultas de neurocirugía, buen aspecto de la herida, apofisalgia difusa lumbar de predominio L5, dolor a la palpación de cuadros lumbares de predominio derecho. No dolor en glúteos, No piramidal. BA lumbar activo con dolor en todos los arcos de movimiento. Hipoestesia en cara externa de muslo izquierdo. ROTS presentes. Lasegue y Bragard negativo. BM MMII 5/5 global bilateral. Camina sin ayudas, de puntillas y talones.

11º.-RM de 27-07-2015: ligera anterolistesis L5-S1 con espondiolistesis bilateral de L5.

12º.-9-12-2015, valorado en consultas de neurocirugía: ' ligera anterolistesis L5-S1, con espondiolisis bilateral de L5. Fibrosis postquirúrgica epidural posterior y postero bilateral izda. a la altura de la L5-S1. Médula anclada y lipoma intracanal. Osteofitosis y ligera protusión discal posterior L5-S1 con fisura anular del anillo fibroso y ligera estenosis foraminal. Ligera ectasia del canal ependimario centromedular desde la porción inferior de D12 hasta L3.

13º.-EMG 5-01-2016: afectación crónica de intensidad moderada en L4-L5 de la extremidad inferior izda. sin signos agregados de denervación activa. Afectación crónica en S1 de extremidad inferior izda. asociado a fibrilaciones,..,hallazgos compatibles con afectación a dicho nivel de severa intensidad y larga evolución. Afectación de conducción tibial posterior y peroneal izquierdos.

14º.-11-05-2016: Valorado por consultas externas de neurocirugía se recogen los hallazgos de la EMG de 5-01-2016, presenta sintomatología invalidante, continúa con dolor en pierna izda. en cara anterior, con mucho dolor en la movilización y extensión de la columna. Se registra la opción de la artrodesis.Se solicita infiltración facetarIa. Firma consentimiento informado y es incluido en lista de espera.

15º.-Valorado por Anestesia para la infiltración del día 3-06-2016 y firma consentimiento informado.

16º.-6-09-2016, resolución de IPT para su trabajo habitual del INSS previo dictamen propuesta del EVI de 8-08-2016.

17º.-19-09-2016, el paciente se da de baja en lista de espera.

18º.-23-09-2016, intervenido en la clínica HM Modelo donde se le practica una fijación transpedicular L4-L5-S1 con laminectomía (Artrodesis).

19º.-31-08-2017, alta en la clínica privada del paciente, constando: ' fue revisado ambulatoriamente los días 27 de octubre, 15 de diciembre y 23 de febrero efectuando controles clínicos y radiológicos y se indicó tratamiento de fisioterapia. Asimismo revisado el 4 de mayo y 31 de agosto, a los 11 meses de evolución postquirúrgica en donde se confirmó la evolución favorable y en el control RX se apreció la incorporación del injerto óseo con consolidación de la artrodesis L4-L5-S1 y el paciente fue alta médica'.

20º.-El recurrente presentó, en fecha 31 de agosto de 2.018, reclamación en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, que fue desestimada por la resolución del Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia de fecha 10 de diciembre de 2019, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor en la que se reclamaban 300.000 euros por la asistencia sanitaria prestada por el SERGAS, reclamación que fue tramitada por la Consellería de Sanidad bajo el nº R-2018-0226-L.

21º.-La representación legal del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo, en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario Nº 47/2020-L.

22º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 12 de abril de 2.021 estimando parcialmente el recurso interpuesto

23º.-La representación legal de la XUNTA DE GALICIA, y la representación legal de la entidad aseguradora interpusieron sendos recursos de apelación, que se resuelven en la presente Sentencia.

La Sentencia apelada refiere expresamente: ',.., partiendo del alta de fecha 31 de agosto de 2017 tras la operación de artrodesis, interponiéndose reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa en fecha 30 de agosto de 2018 antes del plazo de 1 año desde el alta médica la acción no está prescrita. Se desestima la prescripción alegada por la aseguradora,.,.., se considera que la Administración sanitaria es responsable del retraso descrito (abordar de forma efectiva una intervención quirúrgica de artrodesis a la vista del resultado de la primera intervención), generando pérdida de oportunidad, actuando con retraso y lentitud a la vista de lo consignado en la historia clínica, provocando en el paciente un daño antijurídico como es la pérdida de oportunidad terapéutica por el tiempo de espera e incertidumbre no acometiendo con celeridad la intervención quirúrgica que precisaba el paciente..., La anterior decisión obedece a que atendiendo a los antecedentes e historia clínica del paciente, aun cuando no exista en ningún caso infracción efectiva de la lex artis, a la vista del curso clínico, sintomatología del paciente, primera intervención quirúrgica practicada existió retraso en el tratamiento puesto que la necesidad de la artrodesis ya se hizo más que previsible y evidente en el hallazgo intraoperatorio en abril de 2015 por la 'gran inestabilidad facetaria L5', constituyendo una asistencia sanitaria pública que privó pese a la no quiebra efectiva de la lex artis de expectativas prontas de curación-mejoría al paciente que pudieran haber minorado el deficiente estado de salud que presentaba a la vista del poco resultado obtenido tras la primera intervención quirúrgica, y en este caso consta probado que la artrodesis era la intervención necesaria sin que estuviera justificada la demora por causa determinada, y era la intervención quirúrgica precisa para tratar su dolencia como han confirmado todos los facultativos intervinientes, médicos especialistas en neurología, sin que existiera contraindicación para su práctica en un momento más cercano en el tiempo lo que le hubiera reportado un beneficio para su salud física y psíquica, puesto que aquí los síntomas no eran fluctuantes o dudosos, y fueron objetivados definitivamente en la RM de julio de 2015 tras el hallazgo intra-operatorio,.., En el presente caso, han de tenerse en cuenta varias circunstancias: Existe en este caso la completa seguridad del concreto beneficio de la intervención quirúrgica por artrodesis, ,.., ésta se hizo efectiva en la sanidad privada mejorando el estado del paciente tal y como se refleja en el alta en fecha 31 de agosto de 2017, en vista de lo cual el daño moral al paciente se reputa acreditado por lo razonado,.,..,'

TERCERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de la entidad aseguradora, en cuanto a la alegación de prescripción.

Como resulta de lo anteriormente expuesto, la Sentencia apelada estimó parcialmente el recurso al considerar acreditado en el presente caso la existencia de pérdida de oportunidad. Asimismo la Sentencia apelada estimó la existencia de defecto en el consentimiento informado, pero no fija una indemnización por ese concepto, al considerar queel resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria.

La Sentencia desestimó la alegación de prescripción de la acción, alegación que reitera la entidad aseguradora apelante.

Efectivamente, la sentencia apelada considera que el dies a quo es la fecha de alta tras la intervención quirúrgica de artrodesis (31.08.2017 ), intervención realizada en la Sanidad privada, por lo que interpuesta la reclamación el 30.08.2018 la acción no estaría prescrita.

La entidad asegurada considera que la parte recurrente reclama por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la cirugía practicada el 20 de mayo de 2.015 y por el manejo postoperatorio del paciente, que la cirugía de artrodesis en la clínica privada se realizó el 23 de septiembre de 2016 y en las revisiones posteriores que no hubo ninguna novedad en cuanto a la recuperación del paciente, la totalidad de las facturas aportadas por la actora todas son anteriores al 3 de mayo de 2017, por lo que cuando la actora interpone la reclamación patrimonial solicitando el reintegro de las mismas, el 30 de agosto de 2018, la acción a reclamar el importe de los gastos, se encontraba prescrita la Resolución del INSS por la que se le reconoció al demandante una incapacidad permanente total en fecha 5 de septiembre de 2016: no existe criterio alguno para considerar que no fue hasta el 31 de agosto de 2017.

En primer lugardebe señalarse que la entidad aseguradora cuestiona que la representación legal del SERGAS manifieste que no puede oponerse en vía judicial la prescripción.

Consta que la Sentencia apelada resolvió la alegación de prescripción realizada ante el Juzgado. Ningún óbice legal existe para que la entidad aseguradora, pese a existir una resolución administrativa que resolvió sobre el fondo, pueda, en su condición de codemandado alegar la excepción de prescripción, toda vez que uno de los requisitos fundamentales para la apreciación de la responsabilidad patrimonial es la de interponerse la reclamación en el plazo de 1 año, contabilizado, al tratarse de reclamación en materia sanitaria, desde la determinación del daño, o desde la fecha en que se determinaron las secuelas, esto es, se estabilizaron en el sentido de que ya no se aprecia mejoría del paciente.

En segundo lugar, la Sentencia apelada refiere expresamente: ',.., en este caso concreto no consta el alta del paciente en el servicio de neurocirugía,.., acudió a la sanidad privada al haber solicitado la baja voluntaria en la lista de espera de quirúrgica de la pública en fecha 19-09-2016, fue intervenido de 'artrodesis' en la clínica Modelo HM el día 23- 09-2016 siendo sometido a seguimiento de control postoperatorio y fue dado de Alta en fecha 31-08-2017,..,'.

Se considera correcta la conclusión contenida en la Sentencia apelada, toda vez que, tras la operación realizada al recurrente en el Centro privado, consta claramente que fue dado de alta en fecha 31 de agosto de 2.017. En el Informe pericial aportado por la parte recurrente, realizado por el Dr. D. Casimiro Neurocirujano, se refiere expresamente: ',.., Fue revisado ambulatoriamente los días, 23-Febrero-2017, 4-Mayo y 3l-Agosto-2017, 27-Octubre, 15-Diciembre efectuando controles clínicos y radiológicos, y se indicó tratamiento de fisioterapia. A los 11 meses de evolución postquirúrgica, se confirmó la evolución favorable y en el control RX se apreció la incorporación del injerto óseo con consolidación de la artrodesis L4-L5-S1, siendo dado de alta el paciente,..,'.

Procede por ello desestimar la alegación de prescripción.

CUARTO.- Recursos de apelación interpuestos por el Sr. Letrado de la Xunta de Galicia, y por la representación legal de la entidad 'XL INSURANCE COMPANY SE SUCURSAL EN ESPAÑA'.

Se analizan conjuntamente estos recursos, toda vez que ambos coinciden en alegar y discrepar de la Sentencia apelada, afirmando que en el presente caso, a diferencia de lo que sostiene la Sentencia apelada, no se ha producido pérdida de oportunidad.

Para resolver la cuestión planteada, debe recordarse, como además refiere expresamente la Sentencia apelada, que la parte recurrente, ahora apelada, basaba su pretensión impugnatoria en tres puntos.

Esos puntos son los siguientes: 1) Equivocada elección de la técnica quirúrgica inicial practicada el día 20 de abril de 2.015, además de llevarse a cabo de forma deficitaria, en la medida en que causó la aparición de sintomatología no presente en el preoperatorio. 2) Abandono asistencial del paciente tras permanecer casi un año y medio a la espera de una solución a su problema de salud, mediando un cuadro de dolor intenso, imposibilidad de realizar su trabajo habitual y compromiso grave de la deambulación y la bipedestación, así como una pérdida de expectativas terapéuticas por el retraso en el correcto abordaje quirúrgico, necesidad de acudir a sanidad privada. 3) Déficit de información clínica, hurtándole al paciente su derecho a la información asistencial, tanto en la intervención referida, como en el planteamiento de bloqueo facetario versus artrodesis durante el año 2016. Todo ello con base en su historia clínica, necesidad de ser atendido en clínica privada ante la falta de abordaje terapéutico por el Sergas, e Informe Pericial presentado adjunto a la demanda,..,'.

La Sentencia apelada desestimó esos puntos en cuanto a considerar que no se produjo en el presente caso una vulneración de la 'lex artis', pero apreció la existencia de 'pérdida de oportunidad'dada la demora en la atención al paciente.

Así, refiere expresamente la Sentencia apelada: ',.., A tenor de lo consignado, consideramos que existió un retraso en el diagnóstico y abordaje quirúrgico por artrodesis de la enfermedad del paciente y una pérdida de oportunidad de beneficiarse de un tratamiento precoz en condiciones clínicas mucho más favorables para el mismo que hubieran en condiciones normales mejorado su calidad de vida en ese tiempo, no se benefició de un mejor resultado de la artrodesis al no haberse intervenido en la sanidad pública por la lentitud de las pautas y tiempos de asistencia prestada por el SERGAS, considerando los especialistas hacer primero infiltraciones sin descartar la artrodesis, intervención quirúrgica adecuada y necesaria para su dolencia. El paciente, frente a ello, dado el tiempo transcurrido desde la primera intervención y estado incapacitante que presentaba optó por abandonar la sanidad pública y acudir a la privada de forma voluntaria, sin que hubiera cursado alta en la consulta de neurología del Hula donde estaba siendo seguido, por lo que no puede acogerse el reintegro de gastos por esta intervención en la sanidad privada dado que la artrodesis estaba prevista y no descartada para el paciente en la sanidad pública al ser candidato para esta concreta intervención de la que no fue privado quedando abierta esta posibilidad según se describe en el curso clínico, sin que existiera riesgo vital en el paciente acreditado que determinara que no pudieran ser utilizados los medios de la sanidad pública, dado que su dolencia no entrañaba riesgo para su vida, al margen de los déficits que presentaba,..,'.

En el Informe pericialaportado por la parte recurrente, realizado por el Dr. D. Casimiro Neurocirujano, se refiere: ',.., Además se ha alargado el tiempo para realizar una artrodesis que precisaba el enfermo, y de la que los cirujanos sabían perfectamente que era necesario realizar, ante los hallazgos severos del EMG y los datos de inestabilidad segmentaria y estenosis proporcionados por la Resonancia postoperatoria, sometiendo al enfermo a un riesgo innecesario, por alargamiento en su estado de incapacidad profesional y posibilidad de agravamiento de daño neurológico, al haberse ofrecido al enfermo una termocoagulación facetaría en vez de la artrodesis que era absolutamente necesaria y conocido por los cirujanos. La demora acaecida entre el 3 de agosto de 2014 (fecha de la resonancia magnética manifiestamente patológica) y el 20 de abril de 2015 (fecha de la intervención); se une a la ocurrida entre el 25 de abril de 2015 (fecha de alta en el Servicio de Neurocirugía) y el 19 de septiembre de 2016 (fecha en que el paciente decide abandonar la lista de espera SERGAS), comprometiendo sobre todo la segunda, las posibilidades de abordaje terapéutico exitoso del cuadro sintomático del paciente. Así, los retrasos acumulados en la atención al paciente empeoraron manifiestamente su estado y de no haber acudido éste a la Sanidad Privada, a resolver su situación, el daño neurológico se hubiera agravado más.Finalmente, los hallazgos en la segunda intervención, como era de prever, realizada en la Sanidad Privada, confirman lo que constataron los cirujanos en la primera , al objetivar la inestabilidad vertebral, y evidenciaron el aflojamiento de los microtornillos de laminoplastia , que eran insuficientes para corregir la listésis,..,'.

Es decir, en ese Informe realizado por un especialista se concluye que efectivamente existió demora en la atención sanitaria prestada al paciente, especialmente la que reconoce la Sentencia apelada.

Debe notarse que en fecha 20-04-2015, se realiza la intervención quirúrgica consistente en laminoplastia L5 con sección del filum terminale y conforme descripción: resección incompleta del lipoma por estar intrincado entre las raíces sacras. Es dado de alta en fecha 25 de abril de 2.015, y, a partir de ese momento el recurrente tiene las siguientes citas médicas:3-06-2015,valorado en consultas de neurocirugía, buen aspecto de la herida, apofisalgia difusa lumbar de predominio L5, dolor a la palpación de cuadros lumbares de predominio derecho.

RM de 27-07-2015: ligera anterolistesis L5-S1 con espondiolistesis bilateral de L5.

9-12-2015, valorado en consultas de neurocirugía: 'ligera anterolistesis L5-S1, con espondiolisis bilateral de L5. Fibrosis postquirúrgica epidural posterior y postero bilateral izda. a la altura de la L5-S1. Médula anclada y lipoma intracanal. Osteofitosis y ligera protusión discal posterior L5-S1 con fisura anular del anillo fibroso y ligera estenosis foraminal. Ligera ectasia del canal ependimario centromedular desde la porción inferior de D12 hasta L3.

EMG 5-01-2016: afectación crónica de intensidad moderada en L4-L5 de la extremidad inferior izda. sin signos agregados de denervación activa. Afectación crónica en S1 de extremidad inferior izda. asociado a fibrilaciones ...hallazgos compatibles con afectación a dicho nivel de severa intensidad y larga evolución. Afectación de conducción tibial posterior y peroneal izquierdos.

11-05-2016: Valorado por consultas externas de neurocirugía se recogen los hallazgos de la EMG de 5-01-2016, presenta sintomatología invalidante, continúa con dolor en pierna izda. en cara anterior, con mucho dolor en la movilización y extensión de la columna. Se registra la opción de la artrodesis. Se solicita infiltración facetarIa. Firma consentimiento informado y es incluido en lista de espera.

Valorado por Anestesia para la infiltración del día 3-06-2016y firma consentimiento informado.

6-09-2016, resolución de IPT para su trabajo habitual del INSS previo dictamen propuesta del EVI de 8-08-2016. En todas ellas el paciente sigue refiriendo dolor, y constando que, en la fecha en que el recurrente se dio de baja en la lista de espera, no se trataba de lista de espera quirúrgica, sino que era para infiltración facetaria.

El SERGAS, informó: ',..,El paciente no ha sido dado de alta de la consulta de Neurocirugía en ningún momento. En la última revisión queda incluido en lista de espera para bloqueo facetario, siendo lo habitual que el paciente ingrese para el procedimiento y se le dé una cita de revisión posterior para valorar su evolución tras el mismo. Dicho procedimiento no llegó a realizarse al solicitar el paciente baja voluntaria de la lista de espera quirúrgica a fecha 19/09/2016 sin solicitarse por su parte cita de revisión en las consultas para seguimiento.' .

Por su parte el Dr. Ezequiel justificó la no inclusión en lista de espera quirúrgica por la realización previa de la infiltración plaquetaria. Considera que esta actuación no cierra la puerta a una artrodesis posterior. Indicando expresamente que no es una intervención urgente, sino una indicación progresiva en la práctica habitual, siendo los tiempos del proceso los habituales.

En la Propuesta de Resolución que emite la Inspección Sanitaria se refiere: 'Al continuar con síntomas, a pesar de prescribir tratamiento conservador farmacológico y rehabilitador, se realiza una RMN lumbar y una EMG, planteando finalmente la infiltración facetaria como primera opción terapéutica de su inestabilidad lumbar con dolor facetario, más conservadora, y dejando la abierta la posibilidad de realizar una artrodesis de L5-S1. Queda en lista de espera tras firmar el consentimiento.

Ni esas manifestaciones, ni el hecho de que, en fecha 19-09-2016, el paciente se de baja en lista de espera, desvirtúan la realidad de la existencia de una pérdida de oportunidad en este caso.

En el Informe pericial aportado por la parte recurrente, como ya se ha expuesto, se constata claramente la necesidad de la intervención quirúrgica a la que se sometió el recurrente en un centro privado. Como dice la parte demandada esa intervención no estaba descartada por la sanidad pública, pero no estaba ni siquiera prevista ni acordada cuando el recurrente decidió darse de baja en la lista de espera.

Es esa incertidumbre acerca de lo que hubiera podido acaecer, de haberse realizado antes una operación quirúrgica al recurrente, cuya necesidad nadie cuestiona, lo que define específicamente la pérdida de oportunidad.

Por todo lo expuesto, se concluye que sí ha quedado acreditada en este caso la 'pérdida de oportunidad' reconocida en la Sentencia apelada, por lo que procede desestimar esas alegaciones.

Por último, cuestiona la Administración apelante, la cuantía de la indemnización fijada en la Sentencia apelada. Señala la Administración que la indemnización que correspondería en su caso por secuelas la fijamos en la contestación a la demanda en 63.660,33 euros, no siendo rebatida por el demandante,considerando la Administración que la cantidad que procede es un 15% de la cantidad que correspondería por las secuelas, la cantidad correcta serían 6.549,04 euros.

La Sentencia apelada fijó por todos los conceptos la cantidad de 45.000 euros, con los intereses legales del artículo 1.108 del CC desde la reclamación administrativa hasta la Sentencia, y los procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta su completo pago.

Esa cantidad resulta ajustada en atención a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto a la vista de los parámetros en que, en casos análogos, fija este Tribunal en supuestos de 'pérdida de oportunidad'.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de las alegaciones de la parte apelante y, con ello la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas.

En aplicación de lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse desestimado los Recursos de Apelación se imponen las costas a las apelantes, con el límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de defensa de la parte apelada (recurrente), en cada uno de los recursos de apelación interpuestos.

Fallo

DESESTIMAMOSel RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por la Sra. Letrada del SERVICIO GALLEGO DE SALUD (S.E.R.G.A.S),contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 47/2020 -L,y Todo ello,con expresa imposición de costas a la Administración apelante, con el límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de defensa de la parte apelada (recurrente), y

DESESTIMAMOSel RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por la representación legal de la entidad 'XL INSURANCE COMPANY SE SUCURSAL EN ESPAÑA', contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 47/2020 -L,y Todo ello,con expresa imposición de costas a la Administración apelante, con el límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de defensa de la parte apelada (recurrente).

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0300-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.