Sentencia Administrativo Nº 233/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 188/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 02 de septiembre de 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 188/2012, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TEGUISE, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA DEL CARMEN SOSA DORESTE y dirigido por la Abogada Dña. ANA MARÍA PÉREZ VEGA; e interpuesto por Dña. Adolfina , representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUÍN GARCÍA CABALLERO y dirigida por el Abogado D. NÉSTOR CAYETANO GARCÍA-CUYÁS CUYÁS, contra D. Apolonio , habiendo comparecido en su representación el Procurador D. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y en su defensa el Letrado D. Apolonio , versando sobre Urbanismo.

Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Las Palmas dictó auto el 29 de julio de 2011 , por el que se acuerda declarar no haber lugar a la imposibilidad legal de ejecución en sus propios términos de la Sentencia dictada en el presente procedimiento que había solicitado la representación del Ayuntamiento de Teguise.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación frente a dicho auto el Ayuntamiento de Teguise y la codemandada en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el demandante en la instancia.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin práctica de nueva prueba se señaló día para votación y fallo del presente recurso habiéndose pospuesto para fechas posteriores.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación es admisible, en contra de lo solicitado por la parte apelada, y lo es por directa aplicación de lo dispuesto en el artº 80.1.b de la Ley jurisdiccional . No es de aplicación lo dispuesto en el artº 87 de la propia Ley que se refiere en todo caso al recurso de casación.

Tal admisibilidad fue declarada por esta Sala y sección en auto de 27 de septiembre de 2012 .

SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para resolver este recurso pueden resumirse en la forma siguiente:

- Mediante Decretos del Ayuntamiento de Teguise de fecha 10 de abril de 2001 y 24 de mayo de 2002 se concede licencia de movimiento de tierras y construcción del inmueble sito en la parcela nº NUM000 , de la CALLE000 , de Costa Teguise.

- Con fecha 24 de marzo de 2004 D. Apolonio promueve procedimiento contencioso-administrativo, distinguido como Procedimiento Ordinario 232/2004, contra tales decretos que finalizó mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2007 por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto, siendo la citada resolución recurrida en apelación por demandante y codemandada.

- Del referido recurso de apelación conoció la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, distinguido como Rollo de apelación 470/2007, que finalizó mediante Sentencia de fecha 2 de junio de 2008 por la que, entre otros extremos, se acuerda la nulidad absoluta de los Decretos ordenándose su demolición, todo ello por entender que, en la tramitación del procedimiento de otorgamiento de licencia, el Ayuntamiento de Teguise omitió solicitar Informe preceptivo al Cabildo Insular de Lanzarote acerca de la compatibilidad con el PIOT, así como la omisión del informe jurídico municipal.

- Mediante escrito de fecha 30 de julio de 2008, Dª. Adolfina solicitó al Ayuntamiento de Teguise que retrotrajeran las actuaciones hasta el momento en que la sentencia del TSJC entendía que se había procedido el vicio invalidante, y que por tanto recabara el Informe preceptivo del Cabildo Insular de Lanzarote acerca de compatibilidad del PIOT y que se emitiera el correspondiente informe jurídico municipal a fin de subsanar los defectos que ocasionaron la nulidad de los Decretos de licencias, continuando con el procedimiento hasta el otorgamiento de la licencia instada.

- El Ayuntamiento de Teguise con fecha 17 de octubre de 2008 solicita al Cabildo Insular de Lanzarote que emita el informe compatibilidad con el PIOT en su momento omitido.

- Con fecha 24 de octubre de 2008 el Cabildo Insular de Lanzarote emite Informe de Compatibilidad Negativo toda vez que no se ha producido la adaptación formal de las NN.SS. de Teguise al PIOL de 1991 en lo que respecta al núcleo de Costa Teguise. Dicha adaptación conlleva la aprobación de la programación de camas turísticas y residenciales para ese núcleo a partir del año 2000 que a esa fecha no se encontraba aprobada.

- Con fecha 30 de octubre de 2009, Dª. Adolfina solicita Licencia de obra mayor para legalización de vivienda en Costa Teguise, CALLE000 , nº NUM001 , al amparo de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo.

- Con fecha 18 de agosto de 2010 se emite informe técnico municipal en el que se concluye que el proyecto presentado por la Sra. Adolfina cumple con la normativa de aplicación del Plan Parcial de Ordenación Costa Sur de Teguise, si bien, por existir informes de compatibilidad con el PIOT en sentido desfavorable, procede resolver sobre la canees Ion de la licencia solicitada conforme a la Disposición Adicional Segunda de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas Urgentes .

- A requerimiento del Ayuntamiento de Teguise, con fecha 3 de septiembre de 2010, se emite informe técnico jurídico por D. José Tomás Martín González, Letrado del ICA de La Palma acerca de la procedencia del otorgamiento de la licencia solicitada.

- Mediante Resolución del Sr. Alcalde de la Villa de Teguise de fecha 21 de septiembre de 2010 se acuerda conceder a Dª. Adolfina 'Licencia de obra mayor para legalización de vivienda en Costa Teguise, CALLE000 , nº NUM001 '. En la referida resolución, entre otros extremos, se razona y fundamenta jurídicamente la no vinculación del informe del Cabildo y se motiva la separación de los criterios del referido informe.

- En base a la referida licencia de legalización, tanto el Ayuntamiento de Teguise como la Sra. Adolfina promueven incidente de imposibilidad material de ejecutar la sentencia, que es admitido a trámite mediante Providencia de fecha 20 de diciembre de 2010. Y es distinguido con el número 4/2010, que finaliza mediante el Auto de fecha 29 de julio de 2011 , que es objeto del presente recurso de apelación.

TERCERO.- El Tribunal Supremo ha declarado repetidamente, entre otras en las sentencias de 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 8712/03 ) y 29 de abril de 2009 (recurso de casación 4089/2007 ), que la aprobación de un nuevo ordenamiento urbanístico no supone la legalización de lo indebidamente edificado, en palabras de la primera o, en expresión de la segunda que ' no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior'. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla, sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, salvo que se aprecie que la nueva ordenación se ha producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia.

El modo de articular y resolver esta clase de situaciones devenidas, como se hace notar en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 (Recurso de casación 692/2004 ) y recordado en la de 29 de abril de 2009 (recurso de casación 4989/2007 ), el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra es legalizable, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, para lo cual 'es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla'.

El Ayuntamiento de Teguise, en el presente caso, ha seguido puntualmente tal procedimiento y ha procedido, mediante una acto extensa y acertadamente motivado, a conceder nueva licencia de obras sobre cuya conformidad o no a Derecho, en el aspecto debatido en la Sentencia de cuya ejecución se trate, luego volveremos.

La posibilidad de proceder a la legalización - o bien la declaración contraria -, no supone propiamente la declaración de 'inejecución' de una sentencia que anula una licencia. Más bien al contrario, se trata del cumplimiento de tal sentencia, tal y como dispone la norma legal tan frecuentemente olvidada.

Debe hacerse notar que de los arts. 177 a 180 del TR 1/2000 Ley de Ordenación del Territorio de Canarias , se deduce sin dificultad que ante la existencia de construcciones, u otros actos de uso del suelo, sin licencia, por no existir o por haber sido declarada nula, se impone necesariamente, -- art 179.3--, a las Administraciones competentes ( Ayuntamientos, Cabildos Insulares o en su caso entes de la Comunidad autónoma), instar en primer lugar el proceso de legalización del acto de que se trate mediante la solicitud y resolución de la consiguiente licencia, para lo cual se requerirá al afectado para que lo haga en el plazo de tres meses. Si el interesado afectado no lo hiciere en tal plazo, y su posible prórroga, la administración competente, instruirá el procedimiento para evaluar la compatibilidad de lo realizado con las determinaciones urbanísticas o territoriales aplicables. Finalmente si no fuera legalizable, procederá la reposición de la realidad alterada al estado anterior con la posible demolición de lo construido.

Sobre la cuestión nos hemos pronunciado en varias ocasiones, por todas en la sentencia de 25 de enero del 2013 Recurso: 168/2012 --- y, sin embargo, observamos como la misma confusión se repite una y otra vez.

Pues bien, hemos dicho que 'la demolición -deshacer o reposición de las cosas a su estado anterior- no es consecuencia automática, -'per se', siempre y en todo caso-, de la anulación de la licencia, sino una consecuencia de la infracción del planeamiento urbanístico al que la Ley se remite.

El problema se plantea cuando las sentencias, como es el caso, no entran en el fondo -compatibilidad de la licencia con el planeamiento urbanístico- y resuelven la anulación por motivos de forma o procedimiento.

Anulada una licencia de obra y, en consecuencia, desaparecida del mundo jurídico, nos encontramos ante una obra que carece de las preceptivas licencias, de modo que ha de procederse al restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que puede tener lugar, bien por la legalización, si la obra o el uso resultan compatibles con el planeamiento, bien por la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, en caso contrario. Para ello ha de seguirse el procedimiento que dispone el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. No se trata de opciones alternativas. Por el contrario, la reposición -deshacer lo ejecutado- sólo procede cuando no resulta legalizable la obra al ser incompatible con el planeamiento. Así resulta del artículo 177 en relación con el artículo 178 y 179.1 del citado Texto Refundido.

Veamos estos los preceptos:

El artículo 177. 1 (Restablecimiento del orden jurídico perturbado y su independencia de la sanción de las infracciones administrativas) dispone: 'El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimantes de conformidad con este Texto Refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, incluso mediante los sistemas de ejecución forzosa previstos en la legislación de procedimiento administrativo, con el fin de restaurar el orden infringido, y con cargo al infractor'.

El artículo 178 (Legalización de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo) establece:

'1. La legalización, si procede, de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación, uso del suelo y subsuelo requerirá el otorgamiento de la licencia urbanística y las autorizaciones previas complementarias, en su caso, que los legitimen.

2. Para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización regirán las mismas reglas establecidas para las licencias urbanísticas y otras autorizaciones que deban ser otorgadas, con las adaptaciones que se precisen reglamentariamente. Las resoluciones que se adopten sobre la legalización deberán ser notificadas a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.'

Finalmente, el artículo 179.1 (Reposición de la realidad física alterada) continúa diciendo:

'1. Las propuestas de resolución que se formulen en todos los procedimientos sancionadores deberán incluir las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando, siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando, instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y, de la instrucción del procedimiento, resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado, con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.'

Este apartado c) es esencial pues del mismo se desprende claramente que, aun cuando no se haya instado la legalización -y seguido el oportuno procedimiento para la concesión de licencias urbanísticas- la Administración actuante ha de pronunciarse sobre la incompatibilidad de lo hecho con las determinaciones normativas y, sólo cuando resulten incompatibles, acordar la reposición. Este precepto presenta varios interrogantes que no es el caso despejar, pero deja claro que la reposición exige, en todo caso -dejamos a salvo el apartado a)-, un pronunciamiento expreso de incompatibilidad. La razón es de toda lógica: carece de sentido la demolición de algo que puede ser inmediatamente construido al amparo de una nueva licencia.

Finalmente, la posibilidad de legalización 'per se' no implica imposibilidad legal de ejecutar la sentencia que anuló la licencia y es cuestión diversa de la que se plantea con ocasión de los cambios de planeamiento efectuados con la finalidad de eludir la ejecución de una Sentencia, cuestiones sobre las que existe profusa jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cosa distinta es que la jurisdicción anule la licencia precisamente por contravenir el planeamiento urbanístico, en cuyo caso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada ( artículos 31.2 y 71.1 b) de la Ley de la Jurisdicción si efectivamente se produce, supone directa e indeclinablemente la obligación de reposición'.

Dicho en breve, anulada una licencia o autorización que comporte un uso de suelo, la Administración competente, con o sin solicitud del interesado, debe consumar el procedimiento necesario para determinar si lo ejecutado es o no materialmente contrario a las determinaciones urbanísticas y de ordenación territorial aplicable, --además obviamente de subsanar los trámites o procedimientos que se hubieran indebidamente omitido--, para finalizar con una resolución en la que o bien se legalice lo actuado, --con las posibles subsanaciones--, o bien se acuerde, en caso de no ser legalizable, la restauración de la realidad física alterada.

CUARTO.- La legalización de la obra a que nos hemos referido sólo supondrá una posible inejecución de la sentencia cuando en ella se haya decidido la demolición y de forma sobrevenida pueda afirmarse que aquella licencia declarada ilegal, puede ahora ser concedida de acuerdo con el ordenamiento urbanístico aplicable.

Ello será siempre así, --la posibilidad de legalización--, cuando la declaración de nulidad lo haya sido por un defecto formal o procedimental que pueda ser inmediatamente subsanado, --como la falta de informes, defecto de publicación del instrumento de planeamiento etc.--, y sin embargo la licencia se acomode al planeamiento vigente.

Pues bien, la licencia anulada por la sentencia en este procedimiento lo fue por falta de informe jurídico y falta de informe de compatibilidad emitido por el Cabildo Insular.

Como hemos visto en los antecedentes ambos defectos formales han sido subsanados y además el informe de compatibilidad del Cabildo ha dejado de tener carácter vinculante en virtud de la Disposición Adicional Segunda de la Ley territorial 6/ 2009 que dispone:

'1. Los informes urbanísticos que deban emitir los cabildos en aquellos supuestos donde el planeamiento municipal no se encuentre adaptado al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos, a las Directrices Generales de Ordenación o a los Planes Insulares, o no se haya aprobado el preceptivo Plan Territorial Especial de Ordenación Turística Insular, y cuyo contenido debe determinar la compatibilidad de un determinado proyecto con el Plan Insular de Ordenación, sólo tendrán carácter vinculante respecto de la comprobación de tal adecuación con las determinaciones necesarias y facultativas del Plan Insular de Ordenación reguladas en los arts. 18 y 19 del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , y siempre que dicho Plan Insular se encuentre adaptado al mismo, así como a la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias.

En el caso de que el Plan Insular de Ordenación no se encuentre adaptado a dicho marco normativo, el informe que en base a sus previsiones emita el cabildo insular, aunque preceptivo, no tendrá carácter vinculante'.

Resulta además que el Ayuntamiento de Teguise afirma, --sin que exista contradicción al respecto--, que la obra se adapta a la normativa urbanística que le es aplicable y por tal razón resuelve conceder la licencia de legalización. Legalizada la obra de acuerdo a Derecho, el único pronunciamiento que cabe es declarar la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en la parte que disponía una posible demolición de lo construido, dado que resulta absurdo demoler lo que a continuación puede ser reconstruido.

Por todo ello procede, revocar el auto que se impugna, accediendo a la declaración de imposibilidad legal de ejecutar la demolición, debiendo el juzgado, en caso de ser solicitado, adoptar las medidas a que se refiere el artº 105.2 LJCA .

QUINTO.- Habida cuenta de la estimación del recurso no procede hacer declaración sobre las costas de este recurso, ni sobre las causadas ni la instancia. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TEGUISE Y Dª. Adolfina , frente al auto antes identificado que revocamos y en su lugar declaramos la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia dictada en este proceso en los términos expresados, sin imposición de las costas causadas en este recurso ni las producidas en la instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento al Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.