Sentencia Administrativo Nº 233/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 777/2010 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000777/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0006968

SENTENCIA Nº 233/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a nueve de abril de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 00777/2010, promovido por la Procuradora doña Ana Ballesteros Navarro, en nombre y representación de doña Herminia , contra RESOLUCIÓN DEL CONSELLER DE SANIDAD de 21/6/109 SOBRE DESESTIMACIÓN DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA GENERALITAT; habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y el Consorcio General Hospitalario, representado y asistido por el abogado don Bernardino Giménez Santos.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 25 de marzo del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 21/6/10, por la que se desestima por extemporánea, la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por doña Herminia .

SEGUNDO.-La recurrente describe en su demanda que el 7/7/1983, desempeñando sus funciones como auxiliar de enfermería al cortarse con un micrótomo de anatomía patológica procedente de un enfermo de VHC, resulto infectada y desde esa fecha tuvo incremento de transaminasas hasta que el 13/1/1993 se confirma el positivo a marcadores de VHC. Durante los años 2004/05 se sometió a tratamiento con Interferón, en el año 2005 obtiene el reconocimiento de la invalidez.

Su reclamación de responsabilidad patrimonial se basa en que realizo actuaciones en tejido anatomopatológico de paciente de riesgo sin que nadie le advirtiera, careciendo el hospital de protocolos específicos apara evitar estas situaciones. Solicita una indemnización de 240.000 euros mas los intereses correspondientes desde al fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa.

La Abogada de la Generalitat se opone a la estimación de la demanda. La recurrente no tiene relación laboral con la GV, y como su reclamación es consecuencia de un accidente laboral en el marco de la relación de servicios profesionales, por ello deberá dirigirse al Hospital General Universitario.

En segundo lugar la acción ha sido ejercitada extemporáneamente y esta prescrita. Aun cuando estemos en presencia de daños continuados, no se puede dejar al arbitrio del demandante el establecimiento del plazo de la reclamación.

Falta la acreditación del nexo causal, la demandante solo aporta el informe del Servicio de Medicina Laboral, que hace referencia a que se corto con tejido enfermo el 7/7/83, pero nada mas, ni siquiera el reconocimiento del grado de invalidez alegado.

En cualquier caso concurriría causa de fuerza mayor, pues el virus de la hepatitis C no se identifico hasta 1989, y las técnicas para su determinación no se pusieron a disposición clínica hasta el año 1990. También la recurrente tendría el deber de soportar el daño al tratarse de un riesgo inherente a su profesión.

El Hospital General Universitario se opone a la demanda. Destaca que tras el accidente no se siguió expediente en el que se pudiera acreditar que hubo falta de medidas de seguridad o que no se adoptaran por el empleador las precauciones exigibles, o se dieran las instrucciones necesarias, y máxime sobre un hecho que no es conocido hasta el 90.

Insiste en la prescripción. Y por ultimo que no estamos en presencia de un daño antijurídico.

TERCERO-La Constitución española, en su art. 106 reconoce a ' los particulares' el derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Es cierto que en su momento se planteó la problemática relativa a si los ' empleados públicos' pueden incluirse dentro del concepto de ' particulares', cuando sufren un daño con ocasión y como consecuencia del ejercicio de sus funciones, o si la referencia a los particulares afecta a los ciudadanos en general, esto es, como usuarios de servicios públicos o de actividades administrativas, pero no a los funcionarios, que en cuanto ciudadanos que libremente se habrían integrado en un servicio público, asumirían voluntariamente los riesgos inherentes al concreto servicio que prestan, por lo que tendrían el deber jurídico de soportar los daños o perjuicios connaturales a dicho servicio público.

Pero la jurisprudencia ha superado dicha controversia, y ha aplicado el principio comúnmente admitido en el seno de la relación de prestación de servicios funcionariales, cual es que el empleado público debe resultar indemne por todos los gastos que le ocasione el desempeño de sus funciones; este principio que prescribe que del ejercicio del cargo no puede derivarse para el empleado público ningún perjuicio patrimonial, tiene su fundamento en el art. 63.1 de la LFCE/1964 (' El Estado dispensará a sus funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos... '), y en el art. 23.4 de la LMRFP/1984 (' los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio'); art. 28 de la ley 7/2007del Estatuto Básico del Empelado Publico , y art. 78 de la ley 10/2010 de 9 de julio de Funcionarios de la Generalitat . Por ello, debe garantizarse la reparación integral del daño padecido por el mismo; tesis ésta ya sostenida por una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 26/julio/1995 , 20/mayo y 19/septiembre/1996 , 16/abril/1997 , 17/abril/1998 , 4/febrero/1999 o 17/noviembre/2000 , por todas).

Y, aunque surgida con ocasión de la procedencia del empleo por parte del funcionario del cauce de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando la cobertura íntegra del daño sufrido no se obtiene a través de a través de los mecanismos del Régimen General de la Seguridad Social, existe una consolidada doctrina jurisprudencial ( STS. 18/marzo/2009 , 23/abril/2008 , 6/julio/21005 , 14/octubre/2004 , 1/febrero/2003 o 10/abril/2000 ), que ha venido entendiendo que la clave para resolver el enunciado conflicto está en la normalidad o deficiencia en la prestación del servicio y, en su caso, si ésta última es o no imputable al funcionario o servidor público. Así, ha distinguido dos situaciones:

I.- En el supuesto de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria .En este sentido la sentencia del TS de 5-4-11 RC 267/09 , reitera esta doctrina al señalar en su fundamento d e derecho quinto:'...Y en este sentido, conviene recordar que esta Sala Tercera, en Sentencia de 16 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación nº 1563/06 ,establece lo siguiente:

'Constituye doctrina reiterada de este Tribunal, como expresamente recoge nuestra sentencia de 20 de mayo de 2009 , y así lo hemos declarado, también, en sentencia de 23 de abril de 2008 , recogiendo el pronunciamiento de las de 1 de febrero de 2003 y 14 de octubre de 2004 , la de que, en el supuesto de funcionamiento normal, el servidor público asume voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no resulta antijurídico y la Administración no viene obligada a indemnizarle en concepto de responsabilidad patrimonial, sino exclusivamente con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, criterio éste mantenido ya también en la sentencia de 10 de abril de 2000 '.

De lo anterior cabe concluir que las alegaciones del recurrente son contrarias a la doctrina correcta de este Tribunal expuesta en la anterior sentencia y en las que cita, conforme a la cual, cuando los hechos ocurren en acto de servicio sin que se haya acreditado un anormal funcionamiento de la Administración producto de un defectuoso funcionamiento de elementos utilizados en la realización de los hechos, los daños derivados de dicho acto resultan carentes del requisito de antijuricidad exigido por la ley para que proceda el reconocimiento de responsabilidad de la Administración.'

II.- Sin embargo, en el caso de funcionamiento anormal del servicio público, debe diferenciarse:

A).- Si la deficiencia o anormalidad es consecuencia exclusiva de la propia actuación del servidor o funcionario público, en cuyo caso su misma conducta sería la única causante del daño o perjuicio sufrido, con lo que faltaría el requisito del nexo causal, requerido para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración; así en STS de18/marzo/2009 , se afirma que el daño sufrido por el recurrente tiene su causa en una maniobra realizada por el mismo, por lo que, sólo tiene derecho a ser indemnizado a través de las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, careciendo, en definitiva, de derecho a obtener el reconocimiento de responsabilidad de la Administración.

B).- Si tal deficiencia del servicio responde a otros agentes; en tal supuesto habría que distinguir, a su vez:

b.1).- El caso en que ninguna participación hubiese tenido el funcionario público perjudicado en el resultado producido; en tal supuesto debe ser resarcido por la Administración Pública de todos los daños y perjuicios que se le hubiesen irrogado hasta alcanzar su plena indemnidad. Es el caso contemplado por la STSJ Galicia, núm. 134/2010, de 10/febrero , con relación a una trabajadora hospitalaria que resultó lesionada por un problema imputable al defectuoso mantenimiento del ascensor del centro, concluyendo el Tribunal que ' el daño sufrido ... no deriva de un riesgo propio de su actividad al servicio de la Administración sanitaria.....', por lo que ' ha de reputarse antijurídico', y habida cuenta de que sus consecuencias dañosas no están plenamente cubiertas por las previsiones de la seguridad Social en materia de accidentes de trabajo, deben serle indemnizadas, si bien ' sólo los gastos no cubiertos por la seguridad Social, que le haya producido el accidente enjuiciado y el agravamiento de las lesiones previamente padecidas, puede ser objeto de resarcimiento por la vía de la reclamación patrimonial promovida'.

b.2).- Pero en el supuesto de que hubiese cooperado en el funcionamiento anormal del servicio, la indemnización en su favor habrá de moderarse en atención a su grado de participación.

CUARTO.-En el Informe del medico Inspector -folios 37-42-, en su apartado que lleva por titulo 'juicio critico' se recoge: 'La interesada sufre un corte con micrótomo en el servicio de anatomía patológica del Hospital General en julio de 1983. A partir de ese momento constan el servicio de medicina laboral analíticas donde se evidencia un incremento de enzimas hepáticas. En enero de 1995 se confirma positividad para VHC. En 2005 se le reconoce una incapacidad permanente por enfermedad profesional.'

También el citado informe señala que: 'La hepatitis C se debe a un virus llamado VHC, descubierto en 1989 y que se trasmite por sangre'.

A al vista de ello la sala tiene por acreditado que la recurrente se contagio de la Hepatitis C con ocasión del corte sufrido en el servicio de anatomía patológica en julio de 1983, sin que en dicha fecha estuviera descubierto el virus VHC causante de la enfermedad.

Partiendo de la anterior doctrina no hay duda de que al ser la actora personal al servicio de la Administración, en principio el daño sufrido como consecuencia del desempeño de sus funciones profesionales deberá ser indemnizado de conformidad con la normativa especifica que a su relación profesional resulte de aplicación. La compatibilidad de ambos regímenes solo seria posible cuando el funcionamiento del servicio haya sido anormal, y la normativa especifica no cubra la totalidad de los daños sufridos.

En el caso que nos ocupa y según manifiesta la recurrente en el año 2005 se le reconoció la invalidez como 'enfermedad laboral', por lo que sabemos que ha sido indemnizada conforme a la normativa de la relación laboral con la Administración.

Ni en vía administrativa ni tampoco en sede judicial aduce y prueba que existan otros daños que deban ser indemnizados en base al instituto de la responsabilidad patrimonial, limitándose a referencias genéricas a la gravedad de la enfermedad contagiada, al grave riesgo de empeoramiento, y a los daños físicos, síquicos y morales sufridos.

Desde esta primera perspectiva de incumplimiento de los deberes de la carga de la prueba que le impone el art. 217 de LEC , en relación con la prueba de los daños específicos que al no haber sido cubiertos por el régimen laboral, deben serlo por el instituto de la responsabilidad la demanda no puede prosperar.

QUINTO.- Señala la recurrente que realizo actuaciones en tejido anatomopatológico de paciente de riesgo sin que se le advirtiera de ello y que el hospital carecía de protocolos específicos para evitar este tipo de situaciones. En conclusiones insiste en este argumento, a su juicio y a la vista del resultado de la prueba documental concluye que el Hospital General universitario incumplió la Orden de 9/3/71.

En este punto hemos de destacar en primer termino que en el momento del contagio 7/7/83, se desconocía la existencia de este virus, que fue asilado e identificado en el año 1989, y las técnicas para su determinación no se pusieron a disposición clínica hasta el año 1990. por lo que el daño sufrido por dicho contagio no tendría el carácter de antijurídico. Por todas puede verse la sentencia del TS de 29/5/12 RC 6310/10 .

La recurrente solicito como prueba documental y así se admitió por la Sala, que por quien corresponda del Hospital General Universitario, se certifiquen los siguientes extremos.

'a. Copia de la anotación 73/1983 de los libros de registro del servicio de medicina laboral, relativo a un incidente padecido por Herminia .

b. Copia de los protocolos vigentes en julio de 1983 relativos a la adopción de precauciones por personal auxiliar para evitar contagios de Hepatitis A, Hepatitis B y Hepatitis no A/no B por contacto de material biológico contaminado.

c. Relación de cursos a los que haya asistido Herminia , de prevención de riesgos laborales donde se la haya instruido y suministrado información exhaustiva sobre los riesgos que entraña manipular material de anatomía patológica infectado de virus de Hepatitis A, Hepatitis B y Hepatitis no A/no B por contacto de material biológico contaminado.'

A dichos efectos el responsable del Servicio de Medicina preventiva emito el siguiente informe:

'En relación a la petición de informe sobre el contencioso administrativo de la demandante Herminia en la parte expositiva segunda donde se requieren al Hospital General Universitario certificación acreditativa de los siguientes extremos, tengo que comentarles que dichos hechos se refieren al año 1983, por lo que el Servicio de Medicina Preventiva no existía, dado que se creó en 1994, por tanto no existe documentación del tipo de medidas preventivas y/o higiénicas que se adoptaban por parte del personal auxiliar de anatomía patológica, ni cursos, ni ningún tipo de registro relativo a este Servicio.'

De ello deduce la actora que el hospital carecía protocolos específicos para evitar este tipo de situaciones y que no había participado en ningún curso de prevención de riesgos laborales.

Hemos de tener en cuenta que el corte se produce en julio de 1.983, y el informe se emite el 20/3/12. Esto es han trascurrido mas de 28 años, por lo que ningún reproche podemos efectuar a la administración porque no conserve la documentación acreditativa del tipo de medidas preventivas que se adoptaban para este personal, ni que tampoco se conserve el registro de cursos a los que asistían y mas teniendo en cuenta que no fue hasta septiembre de 2006 cuando al actora formula su reclamación en vía administrativa.

De dicha prueba, por tanto no podemos deducir que el Hospital General incumpliera las obligaciones impuestas en la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada por Orden de 9/3/71.

En este apartado la sala considera que nos encontramos ante un funcionamiento normal del servicio y por ello no nos encontramos ante un daño antijurídico y por lo tanto, debe ser soportado por la actora al haber asumido voluntariamente el riesgo. Cierto es que la actividad que desarrollaba la recurrente como auxiliar de clínica en anatomía patológica , implica y supone el riesgo profesional de sufrir cortes , pinchazos, tanto en la manipulación de los distintos utensilios con virtualidad suficiente para ello, como en el desarrollo propio de la actividad laboral, siendo que la Administración debe procurar, proteger a sus funcionarios, con todos los medios a su alcance en materia de información, seguimiento de Protocolos, manipulación, limpieza, materiales propios de almacenaje y desecho, etc ... pero el riesgo existe y se contempla siendo consustancial al desarrollo de la actividad en sí misma considerada.

En este sentido el TS en su sentencia de 10/4/12, RC 2556/10 , declara:

Esta Sala, Sección 6ª, sentencia de veinticuatro de noviembre de dos mil cinco, recurso de casación 6834/2001 ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre un supuesto muy similar, recogiendo otra sentencia anterior de la Sala, que por su efectiva claridad y elocuencia procede traer al presente procedimiento, considerando que es la doctrina de la Sala y debe asumirse . Así, esta sentencia mantiene en su fundamento jurídico octavo ' Antes de concluir conviene hacer referencia a una cuestión no planteada en el recurso, y que, en consecuencia, no puede afectar al fallo que en él pronunciamos, pero que atañe a la línea jurisprudencial que sobre el asunto al que nos referiremos mantiene esta Sala y Sección y de la que la Sentencia de instancia prescinde.

Así, en Sentencia 6 de noviembre de dos mil uno , y referido al contagio por el virus de la hepatitis C padecido por un enfermero al servicio del Insalud, dijimos 'que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente, (funcionario del Insalud en el supuesto actual),... razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial'. Y en Sentencia de veintinueve de enero de dos mil cuatro en el supuesto de un médico director del servicio de medicina nuclear en un hospital público, expresamos que 'sentado lo anterior, que es suficiente para desestimar el motivo que nos ocupa, hemos de destacar que en el caso de autos estando como estamos ante una enfermedad profesional , por tanto un riesgo conocido por la recurrente que estaba especialmente calificada para dirigir el funcionamiento de la instalación de medicina nuclear del centro sanitario en que desarrollaba su actividad profesional así como la actividad de los operadores que desarrollan su trabajo en la misma.

Dicho riesgo , atendida su condición de riesgo derivado de la actividad profesional suficientemente conocida, es un riesgo aceptado por la hoy recurrente que precisamente por esa aceptación voluntaria hace que el daño no pueda ser considerado antijurídico y por tanto desaparece así uno de los requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que se acredite que no es el caso, que la administración omitió alguna de las medidas de seguridad que venía obligada a adoptar en garantía de la integridad física de sus trabajadores'.

Esa doctrina en este supuesto no fue respetada por la Sentencia de instancia puesto que el contagio experimentado por el cirujano afectado por el virus de la hepatitis C constituía un riesgo profesional libremente aceptado por el facultativo, que actuaba vinculado a la Administración por una relación especial, y que le obligaba a asumir esa circunstancia que debía conocer, sin que puedan excluirse las consecuencias de ese riesgo afirmando como hace la Sentencia que nadie le informó de la posibilidad del contagio , y que en ningún momento se cuestionó que la intervención quirúrgica no fuese efectuada con la debida praxis médica o prevención necesaria a los efectos de no ser contagiado. En consecuencia el contagio constituía un riesgo profesional de antemano asumido por el recurrente, de modo que la lesión sufrida supuso un daño que éste tenía el deber jurídico de soportar y que no era indemnizable por la Administración por el funcionamiento del servicio público que no fue responsable del mismo'.

Por tanto, en el presente caso, nos encontramos ante la materialización de un riesgo profesional suficientemente conocido y aceptado previamente por la actora, y por el que ha sido compensada a efectos por medio de la declaración de invalidez laboral, sin que haya sido ese riesgo interferido o incrementado por un incumplimiento relevante de la Administración por falta de información o de medios suficientes para evitar el mismo. Por tanto, es evidente que el daño no es antijurídico y no puede reconocerse indemnización por responsabilidad patrimonial al haber quedado ya reconocido y compensado a nivel de prestaciones en el ámbito laboral.

SEXTO.-Sostienen las administraciones demandas, aun reconociendo que estaríamos en presencia de un daño continuado, que la acción ha prescrito, en el año 85 ya se detectaron incremento de las enzimas hepáticas, en el 93 ya se le diagnostico la hepatitis C, desde el 7/4/04 estuvo de baja por recaída de hepatitis C, no formulando la reclamación previa hasta el 26/9/06.

En el relato que lleva acabo la administración omite que en 2005 la actora fue declarada en situación de invalidez por enfermedad profesional, si bien es cierto que desconocemos la fecha en que se produce.

En cualquier caso entendemos que estando en presencia de daños continuados, en los términos empleados por la jurisprudencia del TS, no puede prosperar la prescripción alegada.

Por ultimo y estando en presencia de una demanda de responsabilidad patrimonial tampoco podemos admitir la falta de legitimación activa alegada por la Generalidad Valenciana.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso 777/10, promovido por doña Herminia contra la resolución del Conseller de Sanidad de 21/6/10.

Sin costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días y en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.