Sentencia Administrativo Nº 233/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 676/2010 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 233/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

PLENO

PROCEDIMIENTO Nº 676/2010

Ilmos Sres:

Presidente:

D. Manuel López Agulló

Magistrados:

D. Fernando de la Torre Deza

Dª María del Rosario Cardenal Gómez

Dª María Teresa Gómez Pastor

D. José Baena de Tena

D. Santiago Cruz Gómez

Dª María Soledad Gamo Serrano

Dº Carlos García de la Rosa

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a nueve de Febrero de 2015.

Visto por el pleno de la Sala de Málaga - constituido por los magistrados mencionados - del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el procedimiento contencioso-administrativo nº 676/2010, seguido como consecuencia del recurso interpuesto inicialmente por la entidad 'Inmocros S.L.' representada por el procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, y que posteriormente fue seguido con la misma representación y por sustitución procesal por la entidad 'Lancashire S.L, siendo partes demandadas el Ayuntamiento de Marbella, representado por la procuradora Dª. Amalia Chacón Aguilar y la Junta de Andalucía, representada por la letrada Dª Ana Parody Villas, tras la deliberación y votación oportuna, acordó dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente sentencia, correspondiendo su redacción, por el ponente, al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 21 de Mayo de 2010 por el Procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, en nombre y representación indicados se presentó recurso contencioso-administrativo contra Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que presentase la demanda, lo cual efectuó con fecha 4 de Mayo de 2011, y en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que entendió procedentes y que se irán exponiendo posteriormente, interesó en el suplico que se anulase la Orden de 7 de Mayo de 2010 y subsidiariamente que se declarase la nulidad de las determinaciones referentes a la parcela de la calle Buganvilla nº 1 de la Urbanización la Reserva de los Monteros Zona del Río Real de Marbella AA RR 2 y AIA RR 2, ambas del área de reparto AR-SU-RR-15; la Urbanización Vega del Colorao sita en el Cerro el Colorao; la alteración del termino municipal de Marbella que se realiza en la zona del Cerro del Colorao y la Cañada SUNC-MB-1 .

TERCERO: Presentada la demanda y por su orden se dio traslado a las partes demandadas y personadas., Junta de Andalucía y Ayuntamiento que, con fecha 16 de Septiembre de 2011 y 18 de Noviembre de 2011 respectivamente, presentaron escritos de contestación oponiéndose a la pretensión de la parte recurrente, no sin antes alegar las partes demandadas, como causa de inadmisibilidad del recurso la falta de aportación del acuerdo societario autorizando su interposición.

CUARTO: Abierto periodo de prueba, se practicaron las que se declararon pertinentes, y una vez finalizado se dio traslado al demandante y demandadas para conclusiones.

QUINTO: Presentadas las conclusiones se señalo día para la deliberación por el pleno de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente y por razones obvias, procede entrar a conocer acerca del motivo de inadmisibilidad alegado por las partes demandadas y que según quedo dicho estriba en entender que el recurso debe declararse inadmisible por no haberse aportado el acuerdo social autorizando la interposición del mismo. Pues bien el motivo no puede ser acogido y ello por cuanto que constando que, una vez que la recurrente fue requerida por la Sala a fin de que aportase copia del acuerdo social que autorizaba la interposición del recurso, dicha parte aportó certificado acreditativo de que con fecha 18 de Mayo de 2010 los administradores mancomunados de la sociedad adoptaron el acuerdo por el que autorizaban la interposición del recurso, el requisito establecido en el art 45.2.D de la ley 29/1998 ha resultado cumplido, no pudiendo argüirse que solamente ha sido cumplid en forma parcial en tanto en cuanto no se han aportado los estatutos sociales en los que consten las facultades de los administradores pues una vez que en el art 234 del RD Legislativo 1/2010 se reconoce a los administradores la representación de la sociedad, no corresponde a los mismos aportar los estatutos sociales pues por un lado, la posible limitación derivada de lo dispuesto en el art 161 de dicho texto legal va referida a los asuntos propios de la gestión social, no pudiendo calificarse como tal la interposición de recursos, y por otro por cuanto que al no tener otra causa lo dispuesto en dicho art 45.2.D que la salvaguarda de los intereses de la sociedad a fin de que los administradores o los socios puedan llevar a cabo actos que puedan perjudicarlos, en este caso entablar un proceso judicial, una interpretación constreñida a la literalidad del mismo contraviene lo dispuesto en el art 3º del C. Civil en cuanto que no tiene en cuenta el criterio finalístico pese a que en él se reconoce que en la interpretación se atenderá fundamentalmente al mismo, máxime cuando el único perjuicio que pudiese derivarse de la falta de apoderamiento social para recurrir no sería otro que una posible condena al pago de las costas para el supuesto de que se desestimase el recurso, por Todo lo cual el motivo de inadmisión ha de ser desestimado.

SEGUNDO: Se alega como primer motivo para interesar la nulidad del PGOU, que en la tramitación del mismo se ha incurrido en una serie de defectos procedimentales que vician de nulidad la misma, pues por un lado, con respecto a la parcela propiedad de la recurrente situada en la C/ Buganvilla nº 1 de la Urbanización 'La Reserva los Monteros', al 'Cerro del Colorao', a la Urbanización la 'Vega del Colorao' y a la Cañada SUNC-MB-1, una vez que en la segunda aprobación provisional se introdujeron modificaciones estructurantes, debió de procederse a llevar a cabo un nuevo tramite de información publica; por otro lado porque la finalidad del PGOU ni puede ser la de legalizar actuaciones ilegales realizadas con anterioridad, ni puede ser la legalización de actuaciones ilegalizables por ser nulas de pleno derecho, y por otro lado porque el PGOU debe de abarcar a todo el termino municipal, lo que no ha tenido lugar por dejar fuera del mismo al Cerro del Colorao.

TERCERO: Entrando a conocer del primero de los submotivos referidos a los defectos procedimentales, que no es otro que entender que debió de llevarse a cabo un segundo trámite de información publica vistos los cambios introducidos tras el primer trámite de información publica, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que sin desconocer que tanto en el art 6 de la ley 6/1998 , como en el art 4.E de la ley 2/2007o en el art 4.E del R.D. Legislativo 2/08 se reconoce el derecho de los ciudadanos participar en la elaboración y aprobación de los instrumentos de planeamiento, participación que como ha declarado el T.S. en sentencia de 13 de Mayo de 2013 , dicha participación 'no es un mero trámite en el procedimiento de su elaboración, sino un trámite esencial por la especial incidencia que tienen los planes urbanísticos en la vida de los ciudadanos, máxime cuando se produce, como aquí sucede, la aprobación de un nuevo Plan General de Ordenación Urbana', ello sin mas no justifica la pretensión anulatoria de la parte recurrente pues, para que ello fuese así, se habría hecho necesario, como establece el art 32.1.3ª de la LOUA, que las modificaciones que tuvieron lugar entre la primera aprobación provisional y la segunda hubiesen afectado sustancialmente a determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural, de tal manera que si como refiere la parte recurrente dichas modificaciones bien por afectar únicamente a la calificación de parcelas concretas, cuya extensión superficial con relación al Plan en su conjunto son de escasa relevancia, no puede sino entenderse innecesaria una segunda información publica, como así estableció esta Sala en la sentencia de 2 de Diciembre de 2014 al disponer que 'entrando a conocer acerca del primero de los motivos alegados que según se dijo estriba en entender... debió de procederse a un nuevo trámite de información pública, so pena de conculcarse lo dispuesto en los arts 130 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y el art 4.E de la Ley del Suelo de 2008 , el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que sin desconocer, que a fin de hacer efectivo el derecho a la participación ciudadana en los procedimientos de elaboración de los planes urbanísticos que reconoce dicho art 4, el art 130 citado establece la necesidad de proceder a una segunda publicación del Plan cuando resulte modificado como consecuencia de las reclamaciones u observaciones realizadas con la primera publicación, ello solamente procederá cuando, como dice el precepto, dichas modificaciones significasen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado, de manera que no es suficiente con que se hayan introducido modificaciones, sino que estas habrán de ser sustanciales, interpretación ésta que es la establecida por el T. Supremo al establecer que ' Sin desconocer la relevancia del trámite de información pública desde la perspectiva de garantizar y potenciar la participación ciudadana en la materia discrecional del planeamiento, y lejos de automatismos contrarios a la debida ponderación del caso, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial dista de ser tan tajante como la parte actora pretende, quedando supeditada la necesidad de un nuevo trámite de información pública al dato objetivo de que las modificaciones introducidas signifiquen un cambio sustancial de los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado'.

CUARTO: Al igual que el anterior, el segundo de los submotivos anulatorios, que como quedo dicho estriba en entender que al no constituir la finalidad del PGOU la de legalizar actuaciones ilegales realizadas con anterioridad, al acordarlo así incurre en causa de nulidad, ha de correr la misma suerte desestimatoria pues el que el nuevo Plan, en base a la discrecionalidad del planificador haya optado por un nuevo modelo de ciudad y que para llevarlo a efecto, a fin de conciliar los intereses públicos con los de los particulares, haya dispuesto la regularización y adaptación de las construcciones llevadas a cabo en contra de las disposiciones del planeamiento vigente cuando éstas fueron realizadas, no supone legalizar construcciones ilegales, sino normalizar, para entre otras cosas impedir que, por contrariar el planeamiento, hubiesen de ser declaradas fuera de ordenación, como así estableció esta Sala en la sentencia antes mencionada al establecer que' De todas formas, así debe dejarse sentado, ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos'

QUINTO: Por ultimo y en cuanto al tercero de los submotivos anulatorios alegados, por el que se entiende que el PGOU por dejar fuera del mismo al terreno conocido como Cerro del Colorao, lo que conlleva que el Plan no solo no abarque todo el termino municipal sino que además pretenda resolver en él una cuestión de deslinde de lo términos municipales, incurre en causa de nulidad, nulidad que se proyecta a Urbanización Vega del Colorao, por cuanto que las edificaciones se han llevado a cabo en contra del planeamiento de 1986 toda vez que el suelo se encontraba clasificado como no urbanizable constituyendo un núcleo de población, habiéndose llevado a cabo una parcelación contraria a derecho, el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que siendo pacifico entre las partes y así se concluye por lo demás de la documental presentada que con respecto a los terrenos conocidos como 'Vega el Colorao' los municipios de Marbella y Benahavís disputan su titularidad, así como que han sido urbanizados siguiendo las determinaciones del planeamiento de Banahavis, razón por la que el Ayuntamiento de Marbella acepto la realidad de las construcciones, acordando su legalización en el Plan que se impugna, clasificándolas como fuera de ordenación en suelo no urbanizable, la cuestión se centra en resolver si las determinaciones el Plan de Marbella, en cuanto que acuerdan legalizar dichas construcciones es acorde a derecho, resolución que, como se anunció anteriormente, no puede ser otra que la estimatoria del motivo aducido por la parte recurrente y ello por cuanto que aún cuando ateniéndonos a la literalidad de lo consignado en el Plan, los terrenos en disputa, se reconocen como titularidad del municipio de Benahavis, una vez que en dicho instrumento urbanístico se acuerda la legalización de lo construido en él, es claro que no solo indirectamente se esta resolviendo acerca de su titularidad, delimitando los linderos entre ambos municipios, sino que además se esta proyectando el Plan a unos terrenos pertenecientes a otro municipio, conclusiones ambas que no pueden ser acogidas, no pudiéndose alegar, como hace la codemandada Junta de Andalucía en su escrito de conclusiones, en cuanto a dicho submotivo, que ello no es sino la aplicación del principio de seguridad jurídica pues dicha seguridad no supone sin mas la legalización de construcciones edificadas contra el planeamiento, máxime cuando como es sabido por notoriedad el Plan actual ha tratado de normalizar todas aquellas construcciones edificadas contra el Plan, si bien motivando y razonando la causa y justificación de dicha normalización, que en ningún caso puede agotarse en el simple hecho de la realidad de lo construido, lo que no consta en el actual supuesto en el que par ala legalización no se aduce otra razón el haberse edificado con arreglo al Plan del municipio limítrofe de Benahavis,.

SEXTO: Entrando a conocer del motivo alegado en contra de las determinaciones referentes a la parcela de la calle Buganvilla nº 1 de la Urbanización La Reserva de los Monteros, zona de Río Real, y la parcela sobre la que consta la AIA RR 2, ambas incluidas en el área de reparto SU RR 15, y que en síntesis no es otro que entender improcedente incluir la parcela en un área de reparto por clasificarla como suelo urbano no consolidado, acordando el retranqueo de doce metros y la obtención por parte del Ayuntamiento de 1.922,59 m2, pues no solo las edificaciones son anteriores al Plan de 1986, que clasificaba el suelo como urbano, sino que además no es dable desgajar una parte de la parcela y del resto de la urbanización para incluirla en otro área de edificación, determinación que no solo nos justifica sino que resulta arbitraria, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, una vez que consta que los terrenos se encontraban clasificados según el Plan de 1986 como parques y jardines públicos, calificación que se mantiene en la actualidad si bien respetando las construcciones existentes, lo que ha producido un exceso de aprovechamiento a la par que una merma de las dotaciones, todo lo cual se justifica en las paginas 341 a 345 de la memoria, se esta en el caso de aplicar lo razonado y resuelto por esta Sala en la sentencia dictada en el recurso número 759/2010 en la que estableció que ' segúnlo expuesto, el argumento nuclear en el que se apoya la pretensión actora se concreta en la improcedente imputación a los afectados por el mecanismo de normalización empleado por el plan, de las cargas imputación a los propietarios de viviendas urbanística que dicho mecanismo contempla.

Sin necesidad de una mayor extensión, la descripción del instrumento empleado a estos efectos puede encontrarse en el artículo 10.3.1.1.c) de las normas urbanísticas el plan, según el cual las áreas de regularización ' son unidades de ejecución con fines exclusivos de normalización en zonas mayoritariamente edificadas irregularmente', añadiendo que con ellas se pretende 'asegurar su conversión en un área urbana con los equipamientos y organización adecuados a la edificación existente que resultan asumidos por este plan sin perjuicio de precisar el reforzamiento exterior con dotaciones adscritas..'. A dichas áreas se refiere igualmente el artículo 10.3.11.1 de las mismas normas urbanísticas, estableciendo que en cuanto ámbitos de suelo urbano no consolidado en zonas mayoritariamente edificadas irregularmente, las áreas de regularización 'se delimitan para asegurar la ejecución sistemática de los deberes urbanísticos pendientes para conseguir la normalización mediante su conversión en un área urbana con los equipamientos y organización adecuados a la edificación existente que resultan asumidas por este plan..'.

Ciertamente, la recurrente no discute la legalidad de la finalidad normalizadora pretendida por el plan, cuestionando solamente la incidencia que sobre los titulares de las propiedades incluidas en aquellas áreas de regularización puedan tener las consecuencias derivadas de aquel proceso normalizador.

De todas formas, así debe dejarse sentado, ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un 'desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas u otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora.

SEPTIMO:Como tercer motivo, relativo a las determinaciones adoptadas con respecto a la Cañada 3ª Fase y que se centra en entender que al calificarse, en la aprobación definitiva, la zona delantera como uso terciario (centro comercial) y la trasera como sistema general equipamiento deportivo, legalizando obras que en su día fueron declaradas ilegales por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se amplia el Centro comercial La Cañada a la par que no se establecen un sistema de comunicación que pueda absorber la densidad del trafico que ello generaría, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que una vez que consta que la solución final adoptada viene a coincidir con la aprobación inicial, según reconoce la parte recurrente en su demanda, sino porque además los razonamientos en que sustenta el motivo, como son el entender que ello conlleva una ampliación el Centro Comercial 'La Cañada' y un déficit de los accesos viarios, carecen de la consistencia suficiente como para poder alcanzar el fin anulatorio, ya que en definitiva constituyen discrepancias subjetivas con lo resuelto en el Plan, pretendiendo sustituir las facultades discrecionales del planificador por las de la parte, no pudiendo aducirse por ultimo aducirse que ello contraviene lo resuelto por esta Sala en orden a la nulidad de la licencia del Centro Comercial pues no solo el que una licencia haya sido anulada por la jurisdicción, por si mismo no impide que lo construido pueda regularizarse, salvo que se acredite, lo que la parte recurrente no ha hecho, que la legalización no ha tenido otra finalidad que burlar el fallo judicial, sino porque además - partiendo de que el PGOU de 1986 ya contemplaba el uso terciario de los terrenos, asi como que la anulación de las licencias tuvo por causa la falta de desarrollo en el planeamiento - y como consta en el articulo 10.1.17 de la normas urbanísticas relativas al sector SUNC MB 1 La Cañada, la regularización se justifica en base a que por un lado dicho ámbito territorial se considera estratégico para las actividades productivas máxime teniendo en cuenta su conexión con el núcleo urbano, por todo lo cual a la normalización que se lleva a cabo en el Plan es aplicable la doctrina establecida por este Tribunal en la sentencia dictada en el recurso 759/2010 y que transcrita en el fundamento de derecho sexto se da por reproducida

OCTAVO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación parcial del recurso, así como que no se que no se observa mala fe ni temeridad en ninguna de las partes, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por procurador D. Juan Antonio Carrión Calle en nombre y representación de la entidad 'Lancashire S.L, contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y en concreto en lo relativo a las determinaciones adoptadas respecto al terreno conocido como Cerro del Colorao y a las adoptadas con respecto a la Urbanización Vega del Colorao, las cuales se anulan, desestimando el recurso en las demás pretensiones. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Firmada la presente, líbrese testimonio de la misma para unir al procedimiento.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días, ante esta Sala, para que conozca de él la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento,

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.