Sentencia Administrativo Nº 233/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 74/2013 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000074/2013

NIG: 3803845320120001049

Materia: Actividad administrativa. Sanciones

Resolución:Sentencia 000233/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000254/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Ambrosio FRANCISCO DE BORJA MACHADO RODRIGUEZ DE AZERO

Demandado CONSEJERÍA DE CULTURA, DEPORTES, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D. ª María Pilar Alonso Sotorrío

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En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de julio de 2015.

La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 74/2013, interpuesto en nombre de D. Ambrosio , representado por el Procurador Sr. Rodríguez de Azero y dirigido por el Letrado Sr. Oliva Fumero, contra la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por Sra. Letrada de su Servicio Jurídico, que tiene por objeto sanción administrativa, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia anulando la resolución impugnada con imposición de costas, reconociendo el derecho del alumno a ser readmitido en el IES de Tacoronte Oscar Domínguez.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que inadmita el recurso por extemporáneo o subsidiariamente lo desestime con imposición de costas.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 3/07/2015, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de inadmisibilidad.

El recurso está presentado dentro del plazo previsto en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , si tenemos en cuenta que la resolución impugnada le fue notificada el día 21/03/2012. Que solicitó el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita el 26 de marzo de 2012, resuelta por acuerdo de 25 de abril de 2012, del que no consta su notificación a la parte, pero aun prescindiendo de ello se advierte que no había transcurrido el plazo de dos meses, contados desde el día siguiente al de la notificación, para interponer el recurso contencioso-administrativo ( artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de junio ).

SEGUNDO.- Los fundamentos jurídicos de la demanda son los siguientes:

infracción del artículo 70.4 del Decreto 114/2011 , al haberse prescindido del trámite de audiencia que ocasiona indefensión.

Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Vulneración del principio de responsabilidad del artículo 130 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común .

Vulneración del principio de tipicidad.

Vulneración del artículo 80 de la Ley 30/1992 , sobre inadmisión de los medios propuestos.

TERCERO.- Del expediente administrativo remitido a la Sala constan los siguientes antecedentes:

Se celebró reunión de la «comisión de convivencia» del centro docente, IES Oscar Domínguez de Tacoronte, formada Profesores, Directora y Jefe de Estudios, por motivo de los hechos sucedidos el día anterior, 16 de enero de 2012, consistentes en 'agresión sufrida por el alumno Julián de 1º de Bachillerato B, por parte del alumno Roberto de 3º de ESO a A'. Se considera la gravedad de los hechos, se acuerdan medidas cautelares y la incoación de expediente a Roberto .

Por acuerdo de la Directora del Centro del mismo día, se dispone la apertura de expediente al alumno: 'agredió físicamente a otro alumno en las dependencias del Centro educativo, causándole una herida abierta en la cara que precisó de puntos de sutura'; hecho comprendido en el artículo 64 apartado I letra e del Decreto 114/2011 , y designación de instructor. Se notificó al padre de Roberto , el hoy recurrente el día 18/01/2012. Se le informa que puede recusar al instructor.

El instructor designado toma declaración (25/01/2012) al alumno Julián , en presencia de su madre. Refiere como se produjo la agresión, que no la repelió y que no conocía al otro alumno.

El mismo día toma declaración al alumno Roberto en presencia de su padre. Refiere que había sufrido amenazas a la largo de la mañana y que a la salida 'el vino hacía mi y nos agarramos a pelear, golpeándonos mutuamente (...)'. Que no hubo premeditación por su parte. Que se siente arrepentido. Añade que 'desea manifestar que mienten los testigos al decir que me puse anillos para hacer más daño'.

Consta informe docente sobre la marcha del alumno expedientado e informe de incidencias desde el 01/09/2011 al 16/01/2012.

Parte de lesiones de Julián , del que resulta que fue asistido a las 15:36 horas del día 16 de enero de 2012, presenta herida inciso contusa en frente. Se le aplica sutura y Rx de huesos de la nariz.

El 29 de enero se formula la propuesta de resolución. El 30 de enero de 2012, el Instructor informa a la Directora de los problemas que ha tenido para tomar declaración a otros testigos, que hablaron con él pero no querían dejar constancia escrita de sus manifestaciones por sentirse amenazados.

El día 31 de enero de 2012 se le hace entrega al hoy recurrente de la propuesta, concediendo plazo de audiencia por tres días lectivos.

El acuerdo de la Directora está fechado el día 1 de febrero, constando notificado al recurrente el día 3 de febrero.

Mediante escrito con registro de entrada del día 6/02/2012, don Ambrosio solicita del Consejo Escolar que revise el caso de su hijo.

En el acta de la reunión del Consejo Escolar celebrada el día 9/02/2012, se alude a un página del «tuenti» del alumno expedientado, entregada de manera anónima, que vierte amenazas hacia 'las chivatas'. Tras deliberación, el Consejo Escolar decide ratificar por unanimidad la resolución del la Directora.

Formulado recurso de alzada fue desestimado por la resolución que constituye el objeto del presente recurso.

CUARTO.- Entrando en el examen de los motivos de impugnación consignados en los fundamento de la demanda resulta.

No cabe apreciar la vulneración del derecho de audiencia. Don Ambrosio , padre del alumno, tuvo conocimiento del expediente tramitado desde su incoación. Fue oído en declaración, al igual que su hijo. Su disconformidad se refiere a los hechos y la valoración realizada, pero esa oposición no puede ser encauzada alegando la violación del trámite de audiencia, que le fue concedido, ni menos aún esgrimiendo que se le causa indefensión, cuando resulta que tuvo plena participación en el expediente seguido y una efectiva posibilidad de formular alegación.

Tampoco aprecia la Sala que se haya vulnerado el derecho a la prueba. En sus manifestaciones del día 25 de enero de 2012 es cierto que refirió que tenía «informe médico» de su hijo y que había pruebas y testigos a su favor; pero lo cierto es que ni aportó el parte médico ni propuso la declaración de testigos.

La Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, entiende que los vicios de un expediente administrativo son invalidantes cuando no se da audiencia, se priva de la defensa y se deniegan pruebas que pueden ser esenciales para el solicitante. En nuestro caso, no se da ninguna de las circunstancias para declarar la nulidad por vicios de forma.

QUINTO.- El Decreto aplicado 114/2011, de 11 de mayo, por el que se regula la convivencia en el ámbito educativo de la Comunidad Autónoma de Canarias, contempla (artículo 64) como conductas que perjudican gravemente la convivencia en el centro docente: 'e) La agresión física contra cualquier miembro de la comunidad educativa o la instigación de dichas acciones'.

Los hechos objeto del recurso resultan incardinables sin dificultad en este apartado.

Respecto de las medidas aplicables, el artículo 67 dispone:

Artículo 67 Medidas ante conductas que perjudican gravemente la convivencia

1. Las conductas que perjudican gravemente la convivencia en el centro docente serán corregidas por el director o directora para lo que podrá contar con la asistencia del Equipo de gestión de la convivencia o de los Equipos de mediación, con la aplicación de una o varias medidas de las recogidas en el artículo anterior y, además, con cualquiera de las siguientes:

a) Suspensión del derecho de asistencia al centro docente por un período de once a veinte días lectivos sin pérdida de la evaluación continua, siempre que se realicen determinados deberes o trabajos bajo el control del profesor o profesora que se designe a ese efecto por el centro.

b) Suspensión del derecho a participar en las actividades extraescolares o en las complementarias fuera del centro docente, o del derecho a utilizar el servicio de transporte escolar o el servicio de comedor, durante un período que puede llegar hasta la finalización del año académico, cuando la conducta contraria a la convivencia haya tenido lugar con ocasión de la realización de las mencionadas actividades o servicios.

c) Inhabilitación para cursar estudios en el centro en el que se cometió la conducta gravemente perjudicial por el tiempo que reste hasta la finalización del curso escolar.

d) Inhabilitación definitiva para cursar estudios en el centro donde se cometió la conducta gravemente perjudicial. En este caso, el Consejo Escolar del centro podrá acordar la readmisión del alumno o alumna para el siguiente curso, previa petición y comprobación de un cambio positivo en su actitud.

2. En caso de que el alumno o alumna con medida de inhabilitación, curse las enseñanzas obligatorias, la Administración educativa le asegurará un puesto escolar en otro centro docente sostenido con fondos públicos, en los términos que se determinen por orden de la persona titular de la consejería competente en materia de educación respecto a los servicios complementarios. Si se trata de alumnado que siga enseñanzas no obligatorias, de no existir plazas se le facilitará en la modalidad de enseñanza a distancia.

Se consideró, al efecto de graduar la medida, que concurría la circunstancia agravante de premeditación, y se impuso la del apartado d): 'Inhabilitación definitiva para cursar estudios en el centro donde se cometió la conducta gravemente perjudicial'.

SEXTO.- A la hora de valorar los hechos del caso y la suficiencia de la prueba, hemos de partir de que la declaración del propio denunciante, en atención a las circunstancias y de otros elementos indiciarios concurrentes, puede ser considerada suficiente para configurar prueba de cargo.

En el caso ambos alumnos prestaron declaración en presencia de sus padres. El alumno Julián aportó un parte médico de asistencia sanitaria dispensada ese mismo día, al poco tiempo del incidente (los hechos sucedieron sobre las 14:00 horas, según refirió Roberto ante la Guardia Civil, y la asistencia se le prestó a las 15:36 horas). En cambio el recurrente aporta en el recurso un parte médico correspondiente a una asistencia que tiene lugar a las 12:39 horas del día siguiente por una 'contusión temporal izquierda'.

La asistencia médica inmediata da mayor credibilidad al parte de asistencia del primero, frente a la asistencia de Roberto , al día siguiente, unas horas antes de su comparecencia ante la Guardia Civil, ya que por los hechos se instruyeron diligencias policiales. Roberto compareció como imputado ante Comandancia de la Guardia Civil de Tacoronte el día 17 a las 18:02 horas. Refirió que tenía conocimiento de que Julián había estado acosando a su novia con mensajes de texto al móvil. Que tras recriminarle Julián le respondió que se iba a pelear. Que el día de los hechos estaba en el exterior del colegio y Julián se dirigó hacía él y comenzó la pelea. Que fue separado por el padre de su novia y se fue del lugar en el coche de su padre.

Llama la atención de la Sala que el padre estuviese en el lugar y que su intervención se limitase a marcharse con su hijo, cuando en el expediente mantiene que fue agredido.

Se solicitó testimonio de las diligencias seguidas por el Juzgado de Menores pero no se localizaron.

Además, en el expediente también constan otros indicios que redundan en la valoración de los hechos, como son el temor de otros alumnos para prestar declaración, según se expuso.

Las pruebas recopiladas, aunque no son abundantes si son suficientes para la imputación.

La premeditación aplicada se relaciona con la actitud de Roberto que procede a la agresión sin provocación, de manera deliberada.

SÉPTIMO.- En relación a la medida aplicada, existe total unanimidad sobre la misma por parte de diversos órganos colegiados y unipersonales del Centro y de la comunidad educativa representada en el consejo escolar.

La medida en todo caso debe 'contribuir a la mejora de su proceso educativo y al normal funcionamiento del aula y del centro docente' (artículo 57.4.a). En esto radica la peculiaridad de las que específicamente se aplican por el incumplimiento de las normas de convivencia, que 'habrán de tener un carácter educativo y recuperador sin que se menoscaben los derechos del alumnado'.

Se imponen al alumno en su condición de tal, en cuanto titular de derechos y deberes en el centro y en relación a normas que están especialmente dirigidas a regular la convivencia, por hechos que entran plenamente en su esfera de discernimiento y responsabilidad, pues se trata de un menor de 15 años que participó en hechos que de manera evidente atentan a las normas básicas de la convivencia en cualquier ámbito social, pero sobre todo en un centro docente (téngase en cuenta que el límite mínimo a partir del cual comience la posibilidad de exigir esa responsabilidad se ha concretado en los catorce años, conforme a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que se aplica a mayores de catorce años y menores de dieciocho).

Y en el mismo plano, que la escolarización de los hijos menores, su inserción en el centro, el respeto a las normas de convivencia y el cumplimiento de las demás normas, son asimismo una responsabilidad que compete a sus padres, a quienes también afecta la medida aplicada en cuanto responsables de la escolarización de los hijos menores de edad.

No existe por todo ello vulneración del principio de responsabilidad.

En cuanto a la medida específica aplicada, la dirección del centro, la comisión de convivencia, el consejo escolar y la inspección educativa, se han mostrado conformes con su procedencia, y por lo que se refiere a la escolarización del menor, en el hecho 2º de la resolución del recurso de alzada se refiere la comparecencia del hoy recurrente ante el Servicio de Inspección Educativa y las ofertas de elección de otro centro de la zona.

OCTAVO.- Las costas procesales causadas procede imponerlas a la parte apelante, conforme al número 1 del artículo 139 redactado por el apartado once del artículo tercero de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal.

Fallo

Que sin apreciar causa de inadmisibilidad, debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto en nombre de D. Ambrosio , con imposición de las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Por razón de la meteria no cabe recurso de casación.