Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 233/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 718/2019 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 718/2019

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 233/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 718/2019 seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la Orden de 14 de enero de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos contra Resolución de 31-10-2018 por la que se resuelve la jubilación forzosa por cumplimientos de edad en el puesto de subinspector laboral, código NUM000, dotación 4.

Son parte:

- DEMANDANTE: D. Romeo , representado por la Procuradora Dª ISABEL PÉREZ DÍEZ y dirigido por el Letrado D. JOSE MANUEL ITURRATE ANDECHAGA

- DEMANDADA: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO asistida por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 20 de septiembre de 2019 tuvo entrada en esta Sala, procedente de inhibición de los Juzgados de Bilbao, recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Romeo frente a la Orden de 14 de enero de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos contra Resolución de 31-10-2018 por la que se resuelve la jubilación forzosa por cumplimientos de edad en el puesto de subinspector laboral, código NUM000, dotación 4.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que anulando y dejando sin efecto la Orden recurrida, (Orden de la Consejera de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, de fecha 14-01-2019), reconociendo el derecho del demandante a permanecer en el servicio activo hasta cumplir la edad de 70 años y restituyéndole en el mismo con abono de los salarios dejados de percibir, anulando para ello y dejando sin ningún efecto la jubilación forzosa impuesta y ahora impugnada.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en todos los pedimentos y todo lo demás que legalmente proceda, confirmándose en consecuencia las Resoluciones Administrativas impugnadas.

CUARTO. -Por Decreto de 20/01/2020 se fijó la cuantía como indeterminada.

QUINTO. - Por Auto de 4 de febrero de 2020 se recibió el proceso a prueba, admitiendo las consideradas útiles y pertinentes. Por Auto de 11 de marzo de 2020, se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra el anterior auto. Por Diligencia de Ordenación de 3 de julio de 2020, se dio traslado para trámite de conclusiones, en el que las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas, declarándose los autos conclusos y pendientes de votación y fallo en fecha 28 de septiembre de 2020.

SEXTO. -Se señaló día 03/05/2022 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Romeo interpone recurso contencioso-administrativo frente a la Orden de 14 de enero de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos contra Resolución de 31-10- 2018 por la que se resuelve la jubilación forzosa por cumplimientos de edad en el puesto de subinspector laboral, código NUM000, dotación 4.

A efectos de delimitar el objeto de impugnación habrá de señalarse que el recurso se dirige contra la decisión administrativa que acordó la jubilación forzosa del recurrente, desestimando de esa manera a la par, la solicitud de prolongación que el mismo había cursado

Son hechos que se derivan del expediente administrativo los siguientes:

Con fecha 13 de agosto de 2018 se dicta propuesta de resolución de jubilación forzosa por cumplimiento de edad del recurrente, que ostentaba el puesto de subinspector laboral en el Inspección de Trabajo de Bizkaia, código NUM000. Frente a ello, el recurrente formuló alegaciones en fecha 17 de agosto de 2018, interesando se dejara sin efecto la propuesta de resolución. Paralelamente, en fecha 19 de octubre de 2018, formuló solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo (folios 8 y ss del e.a, que damos por reproducidos). Al folio 12 del e.a, consta resolución de jubilación forzosa por cumplimiento de edad, siendo el último día de prestación de servicios el 3 de febrero de 2019, resolución fechada el 31 de octubre de 2018. Frente a la misma se interpuso recurso de alzada en el que el recurrente señalando que la Ley de Presupuestos no era instrumento hábil para denegar un derecho al recurrente así como perjuicios para la Administración por la jubilación.

Al folio 19 del expediente, consta informe de rechazo de la prolongación solicitada. En el mismo se hace referencia a la D.A de la Ley 5/2017, de 22 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el año 2018 que mantiene la suspensión de la previsión del art. 38.1 de la Ley 6/1989, de la Función Pública Vasca. Además, se hace constar que en el expediente la persona interesada se observa: por un lado no alega perjuicio en cuanto a la pensión de la que vaya a resultar acreedor. Y por otro, nos consta Memoria de la Dirección de Servicios del Departamento en la que se recoja que para la adecuada prestación del servicio sea imprescindible la permanencia en el servicio activo del profesional afectado.

En fecha 15 de noviembre de 2018, y sobre la base de los argumentos del anterior informe, se dicta resolución por el Director de Servicios, denegando la prolongación. Frente a ella, se interpuso recurso de alzada, alegando en sustancia que la vigencia de la Ley de Presupuestos habría decaído y no es instrumento hábil para regular el ejercicio del derecho al trabajo

Finalmente por Orden de la Consejera de Trabajo y Justicia de 14 de enero de 2019 son desestimados los recursos de alzada.

SEGUNDO .-En el escrito de demanda , el recurrente sostiene que la Ley 5/2017 de Presupuestos para el año 2018 habría perdido su vigencia en la fecha de jubilación, que tiene lugar el 4-02-2019. Con ello, enlaza además que una Ley de Presupuestos no puede restringir derechos. Alega igualmente infracción del derecho comunitario en la medida en que estamos en un supuesto de discriminación por edad. A renglón seguido, alega infracción del artículo 35 de la CE, artículos 15 y 21 de CDFUE, y 1 y 31 de la Carta Social Europea. Finalmente, alude a la falta de motivación de la resolución administrativa.

En su contestación, la Administración señala que la Ley 5/2017 estaba vigente al momento de la jubilación del recurrente, pues se estaba en situación de prórroga presupuestaria, prórroga que con cita de la STC 3/2003, supone que opera en bloque. Ello así, por disposición de laD.A 8ª de aquella Ley, sólo podía denegarse la solicitud del recurrente. Cita varios precedentes de esta Sala en la que se resolvió la improcedencia de la prolongación.

TERCERO.-Conviene comenzar aludiendo al marco normativo, estatal y autonómico, que rige la materia.

El artículo 63 del RDL 5/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone entre las causas de pérdida de la condición de funcionario c) La jubilación total del funcionario . Añadiendo el artículo 67 , que 3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

4. Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3, la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad.

Por otra parte, el artículo 38 de la Ley 6/89 de Función Pública Vasca señala que la jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas vascas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.

Hemos de aludir en último término a la D.A 9ª (no octava, como se señala en autos) de la Ley 5/2017, de 22 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de Euskadi para el año 2018, que señala:

1. Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 38 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de Función Pública Vasca , la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el régimen general de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de edad.

2. Se mantiene la suspensión de la aplicación durante el ejercicio 2018 de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 38 de la Ley 6/1989, de 6 de junio, de la Función Pública Vasca , relativo a la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo.

No obstante, si el personal afectado, a la edad de 65 años, de conformidad con las normas reguladoras de cada régimen de previsión social no acreditara los años de servicio o de cotización necesarios para generar el cien por cien de la pensión que corresponda en cada supuesto, podrá solicitar la permanencia en el servicio activo al órgano competente para acordar su jubilación. En ningún caso, dicha permanencia en el servicio activo podrá prorrogarse más allá de los 70 años de edad o del momento en que la persona interesada reúna las condiciones necesarias para resultar beneficiaria de la pensión máxima de jubilación que corresponda cada año, estando condicionada a que la persona interesada fuera considerada apta para el servicio.

La autorización excepcional de prórroga de la permanencia en el servicio activo precisará en todo caso de un informe previo preceptivo de la Dirección de Función Pública.

Es preciso señalar que estos presupuestos fueron prorrogados para el año 2019, y así se acredita por la Ley 2/2019, de 14 de febrero, de medidas presupuestarias urgentes para el ejercicio 2019 en materia de retribuciones y otros aspectos relativos a la prórroga (BOE de 15 de marzo). Por tanto, los presupuestos de 2018 estaban vigentes a la fecha de jubilación del recurrente.

Aludiremos, para finalizar este marco general, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia. En la STS de 22 de febrero de 2022 (ROJ 669/2022, PTE. Pico Lorenzo, Celsa), se compendia la jurisprudencia de esta manera:

1. Esta Sala tiene una jurisprudencia consolidada sobre el artículo 67.3 del EBEP . Junto con las sentencias dictadas por la antigua Sección Séptima (cfr. entre otras, sentencias de 20 de diciembre de 2011 y 3 de diciembre de 2012 , recursos de casación 6087/2010 y 976/2012), esta Sección Cuarta se ha pronunciado, por ejemplo y entre otras, en las sentencias 169/2017, de 6 de febrero , 407/2018 y 1814/2020, de 14 de marzo y 22 de diciembre, respectivamente (recursos de casación 2155 y 3018/2015 , 2029/2019, respectivamente ) y ya más recientemente en las sentencias 12 y 963/2021, de 18 de enero y 6 de julio, respectivamente (recursos de casación 3474/2019 y 450/2020 ).

2. Esta jurisprudencia se resume así:

1º El ya derogado artículo 33 de la Ley 30/1984 , preveía la prolongación de la edad de jubilación del empleado público como derecho funcionarial que podía denegarse sólo por dos razones: por carencia del requisito de la edad o el incumplimiento por el interesado del plazo de petición. Por el contrario, el artículo 67.3 del EBEP deja a la discrecionalidad de la Administración la apreciación de las circunstancias de cada caso, si bien y para evitar arbitrariedades la solicitud debe resolverse 'de forma motivada'.

2º Este derecho funcionarial lo hemos calificado como 'derecho subjetivo condicionado', esto es, no absoluto sino dependiente de las necesidades organizativas de la Administración, necesidades que deben ser reales y probadas e invocarse como fundamento de lo que se decida.

3º La integración de esas necesidades puede consistir en valorar no sólo esas necesidades organizativas u objetivas sino, también, las circunstancias personales del funcionario como, por ejemplo, su nivel de adecuación a los estándares de calidad y volumen de trabajo fijados para su puesto, lo que lleva a valorar la calidad de su concreto trabajo, laboriosidad o si contribuye a la consecución de los objetivos del órgano en que presta servicios. En definitiva, se valora si la prolongación de su vida activa es positiva para los intereses públicos identificados con los que satisface la Administración.

4º También hemos dicho que una valoración negativa en esos aspectos subjetivos no exige que haya ido precedida de medidas disciplinarias pues nada tiene que ver, en principio, la comisión de una falta disciplinaria con un rendimiento deficiente o no acorde con lo esperable de un funcionario de determinado nivel y experiencia.

5º Si se alega que la Administración incurre en desviación de poder se asume la carga de probar que la Administración se aparta de los fines que la apoderan para decidir sobre la prolongación solicitada, o que la denegación no respeta los criterios de actuación fijados con carácter objetivo y generalizado en la normativa aplicable o que se haya querido beneficiar a otros intereses, privados o públicos, ajenos a las necesidades del servicio.

6º En fin, régimen distinto es el del personal estatutario para el que se exige que medie un plan de ordenación de recursos humanos o instrumento de planificación equiparable. En él deben concretarse las exigencias derivadas del interés general de forma que si falta el plan, bien por no existir o por haberse anulado, no cabe denegar la solicitud (cfr. artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud).

3. Por tanto de esta jurisprudencia se deduce lo siguiente:

1º Ante todo una obviedad: que hay una regla general y su excepción. La regla general es la impuesta por ley y es que la relación de servicios que vincula al funcionario con la Administración se extingue al llegar a la edad de jubilación de sesenta y cinco años; la excepción es que pueda prolongarse hasta los setenta años.

2º Esa prolongación se integra en el estatuto funcionarial no como expectativa o situación de mero interés, sino que tiene más entidad: es un derecho individual del funcionario. Tal consideración atenúa el componente de discrecionalidad, pero como no es un derecho absoluto sino condicionado, depende de las necesidades del servicio lo que da sentido a la idea de excepcionalidad. Estas necesidades no cabe entenderlas en un sentido estrictamente objetivo -que dependa de que haya escasez de personal, vacantes, por el volumen de trabajo, etc.- pues, aun concurriendo, no es un presupuesto que conlleve como efecto automático o indefectible la prolongación interesada.

3º Cobra así sentido el aspecto subjetivo que admite nuestra jurisprudencia: en lo objetivo puede haber datos que favorezcan el mantenimiento del funcionario en servicio activo, ahora bien, si tras analizar su rendimiento y contrastarlo con las necesidades del servicio se concluye que no ha sido el idóneo o esperable, no será arbitrario denegarle la prolongación de su vida activa. Esa eventualidad lo que evidencia es que tal derecho funcionarial queda supeditado al interés por el buen funcionamiento de la Administración, interés que implica que sea correcto dejar de contar con los servicios de quien no aportará un beneficio cierto.

4º De esta manera la comprensión de este derecho funcionarial exige captar que no es tanto un beneficio para el funcionario -que lo es- como, más bien, un beneficio para la Administración que así tiene la posibilidad de no prescindir del funcionario hasta el punto de enervar una regla general impuesta por ministerio de la ley como es la extinción de la relación de servicios al llegar a la edad de jubilación. En definitiva, si se accede a la prolongación es porque confluyen los dos intereses, el del funcionario que quiere seguir trabajando y el de la Administración que no quiere perderlo.

5º Cobra así sentido que la valoración de esa vertiente subjetiva no tenga que estar vinculada a que con anterioridad no haya sido sancionado o no haya visto reducidas sus retribuciones por productividad o removido del puesto (cfr. artículo 20.4 EBEP ). Esas posibilidades son propias de una relación de servicios viva y que no se hayan activado -en beneficio del solicitante-, no impide que próxima ya su extinción, se valore qué aporta al servicio y se concluya que no procede exceptuar en su caso la regla general de jubilación por razón de edad.

4. De esta manera, con base en los criterios expuestos hemos fijado la siguiente jurisprudencia, para lo que se toma como cita la sentencia 1814/2020 :

'... que la motivación de la decisión de la Administración respecto a la solicitud de un funcionario público sobre prolongación de la permanencia en el servicio activo, ex art. 67.3 EBEP , que deberá ajustarse a las previsiones al respecto de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, no está limitada necesariamente a razones de índole estrictamente organizativa, estructural o de planificación de recursos humanos, sino que también puede sustentarse en la valoración de la aportación concreta del funcionario al servicio público prestado y a la consecución de los fines encomendados, debiendo incorporar en todo caso la motivación necesaria'.'

CUARTO.-Así las cosas, y partiendo de lo acabado de exponer, resolveremos a continuación los distintos motivos impugnatorios formulados por el recurrente. Sostiene en primer término que la Ley de Presupuestos no estaría vigente a la fecha de la jubilación y que por tanto, la DA 9ª en que se funda la resolución denegatoria no tendría soporte normativa. Ocurre sin embargo, que ya hemos dicho anteriormente que los presupuestos de 2018 fueron prorrogados para el año 2019. Y esta misma Sección, se ha pronunciado con relación a idénticas Disposiciones Adicionales en relación a anteriores prórrogas presupuestarias, lo que llevará derechamente a rechazar este argumento del recurrente. Así, en la Sentencia de 12 de junio de 2015 (recurso 63/2014, pte Sr. Ruiz Ruiz), se señaló: < < [ ] Básicamente la tesis sostenida por el recurrente es que la D.A.10ª limita su aplicación estrictamente al año 2012, y no forma parte estricta de la Ley de Presupuestos . En relación con esta cuestión se ha citado la STC 3/2003 de 16.1.2003 (Pte. Sr. Gay Montalvo), en la que se dice que el mecanismo de la prórroga ' debe realizarse en bloque (a la espera de que se aprueben los nuevos presupuestos en el plazo más breve posible), sin perjuicio de las modulaciones o modificaciones que fuere preciso llevar a cabo, sin que, en ningún caso, pueda prorrogarse solo alguna de sus Secciones, tal y como ha sucedido en el presente supuesto .'

Como se indica en la STC núm. 206/2013 de 5.12.13 (Pte. Sra. Asua Batarrita):

' Teniendo en cuenta las anteriores restricciones, hemos insistido en nuestra consolidada doctrina en que, junto a su contenido propio, irrenunciable, las leyes de presupuestos pueden regular excepcionalmente otras materias conectadas con el presupuesto, lo que venimos denominado 'contenido eventual' o no necesario. Este segundo contenido posible de una ley de presupuestos está sujeto a límites constitucionales precisos, en coherencia con el citado principio de seguridad jurídica y las limitaciones al debate parlamentario contenidas en el propioart. 134 CE (LA LEY 2500/1978). En consecuencia, cuando una norma no integra el presupuesto propiamente dicho, sólo puede encontrar cabida en una ley de presupuestos si se cumplen, cumulativamente, dos condiciones:

La primera, que exista una vinculación inmediata y directa con los gastos e ingresos públicos. Ahora bien, puesto que toda medida legislativa necesariamente es susceptible de tener un impacto en el gasto público (reduciéndolo o aumentándolo), o incluso en la estimación de ingresos, para que tenga cabida en este tipo de normas es esencial que la conexión con los gastos e ingresos públicos sea directa o inmediata.

La segunda, que la inclusión en la ley de presupuestos esté justificada por facilitar una 'mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno' [ STC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 4 a)].

Por tanto, de acuerdo con nuestra doctrina, aunque la ley de presupuestos puede ser un instrumento para una adaptación circunstancial y puntual de las distintas normas, no tienen en ella cabida las modificaciones sustantivas del ordenamiento jurídico, a menos que concurran en éstas las dos condiciones citadas.

Ad exemplum , hemos considerado que encuentran acomodo en una ley de presupuestos, como contenido eventual de la misma, medidas que suponen directamente la reducción del gasto público ( STC 65/1990, de 5 de abril , FJ 3, sobre normas de incompatibilidad de percepción de haberes activos y de pensiones) o su aumento ( STC 237/1992, de 15 de diciembre , relativa al incremento de retribuciones salariales para el personal al servicio de las Administraciones públicas), la creación de un complemento retributivo para determinados cargos públicos ( STC 32/2000, de 3 de febrero ) o, finalmente, medidas que contribuyen a la efectiva recaudación de los ingresos públicos; así, en la STC 109/2001, de 26 de abril declaramos que la modificación del régimen de prelación de créditos de la Seguridad Social por cuotas devengadas y no satisfechas tenía cabida en una ley de presupuestos toda vez que con esta medida se habría de producir 'un incremento recaudatorio de tales deudas en vía ejecutiva con el consiguiente efecto positivo en los presupuestos de la Seguridad Social, lo cual evidencia, no sólo una relación entre la medida adoptada y la previsión de ingresos del Estado, sino un objetivo de política económica y financiera del sector público estatal, tendente a hacer efectiva esa previsión de ingresos' (FJ 6).

La sentencia STSJPV núm. 388/2014 exponía que la D.A.8 ª de la Ley 4/2013 de 20 de diciembre , por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2014, mantiene la suspensión de la aplicación de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado primero del art. 38 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , relativo a la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo, expresión 'se mantiene' que expresa que el legislador consideraba que permanecía vigente la suspensión en la anualidad previa (2013), suponiendo la inclusión de la previsión contenida en la D.A.1ª de la Ley 6/2011 , dentro de la prórroga de los presupuestos.

La Disposición adicional octava de la Ley 4/2013 dice:

[ ]

El art. 134.4 de la CE establece que:

[ ]

Por la parte recurrente se indica que si se permitiera que la D.A.10ª mantuviera su vigencia- fuera objeto de prórroga - se estaría vulnerando la reserva de ley establecida en el art. 103 de la CE . Sin embargo, el argumento no podemos compartirlo porque la prórroga tendría el mismo rango que la Ley prorrogada; y, como hemos indicado, así lo ha entendido el legislador autonómico al aprobar la D.A.8ª de la Ley 4/2013 . Y , en opinión de la Sala la D.A.10ªde la Ley 6/2011 se vincula directa e inmediatamente con los gastos públicos. Debemos añadir que el art. 38 de la LFPV (redacción dada por Ley 16/1997 de 7 de noviembre, de modificación de la LFPV), tiene una redacción similar al art. 33 de la ley 30/84 , en su redacción dada por el art. 107 de la Ley 13/1996 , derogado por el EBEP, en cuyo art. 67.3 se dice:. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

Y la jurisprudencia viene considerando, en relación con este artículo, que no se está ante el establecimiento inequívoco de un derecho de los funcionarios a la prórroga, sino ante un derecho debilitado ' sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga' ( STS 5.12.13-rec. 1697/2012 -Pte. Sr. Rodríguez-Zapata), lo que cuestiona la afirmación de que, al menos en el ámbito del EBEP, se trate de una 'cuestión nuclear'. En todo caso, como hemos indicado, la decisión de suspender la vigencia de la previsión contenida en el art. 38 de la LFPV se ha adoptado en una norma con rango de Ley > > .

Con ello, tenemos que rechazar el argumento del recurrente, pues la prórroga se operó también respecto a la D.A 9ª, lo que implica que, a salvo de los supuestos excepcionales que la misma contempla, no procede la prolongación. Y dichas excepciones no operan en el presente, pues nada se alude a que el recurrente no tenga el periodo de cotización cubierto, ante bien a tenor de la resolución si lo cumple. Y tampoco se acredita la autorización excepcional de la prórroga, resultando ausente cualquier informe al respecto.

Es por ello, que a tenor de la jurisprudencia constitucional ya citada, tampoco cabe acoger el argumento de que la Ley de Presupuestos se inhábil para regular una cuestión como la que nos ocupa, pues ya hemos visto como la STC 3/2003 sí lo permite, debiendo igualmente realizarse cita del ATC 85/2013, de 23 abril, pues estamos ante un ámbito que está dentro del denominado contenido eventual o necesario, en este caso, soportado en la directa relación con el presupuesto, con los gastos de la Administración.

QUINTO.-En relación a la discriminación por razón de edad así como a la vulneración de la Directiva 2000/78, la jurisprudencia que la interpreta, así como el artículo 35 y preceptos correlativos de la CDFUE y de la Carta Social, lo que agrupamos en este motivo por su interrelación pues, al y fin y a la postre, lo que se está achacando es una desigualdad de trato y discriminación reconducible al artículo 14 de la CE. Sobre este particular diremos lo siguiente, siguiendo los previos precedentes de esta Sección, plasmados en la Sentencia de que hemos hecho cita en FJ anterior, de 12 de junio de 2015, pues en ella se daba respuesta a similar argumentación:El último argumento de la demanda, el quinto, defiende que se da infracción del principio de igualdad de trato en el empleo y ocupación, argumento que se arropa trasladando referencia a la Directiva 2000/CE de 27 de noviembre, con cita del art. 14 de la Constitución , enlazando con pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita de sentencia del 1 0 de enero de 2010, TJCE/2010/3, que, como recogíamos al exponer el planteamiento de la demanda, hemos de entender que se refiera a la de la Gran Sala de fecha 19 de enero de 2010, recaída en el asunto C-555/07 .

La Sala no puede sino ratificar que no se está ante un supuesto de discriminación por razón de la edad, porque tras la edad ordinaria de jubilación a los 65 años no se permita al demandante la prolongación en el servicio como se pretendió, hasta los 70 años, que lo vincula incluso a la pérdida definitiva del trabajo, pero que en relación con ello ha de ponerse en relación con la previsión legal, ya recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público, de que una de las causas de extinción de la relación funcional es la jubilación, en concreto la jubilación por edad.

En este ámbito, señalaremos que una vez ratificada la validez de la normativa legal de aplicación a la que nos hemos venido refiriendo, la Disposición Adicional 10ª de la Ley de Presupuestos de 2012 de la Comunidad Autónoma de Euskadi, el planteamiento en el que incide el demandante gira en achacar esa quiebra del principio de igualdad a la ley, porque no podemos desconocer que lo que hicieron las resoluciones recurridas fue aplicar el mandato legal de suspensión del derecho a la prolongación en el servicio activo, lo que tenía como consecuencia para el demandante la jubilación forzosa al cumplir 65 años, como acordaron las decisiones a las que se amplió el recurso porque inicialmente se interpuso contra el rechazo de la prolongación en el servicio activo que se había solicitado.

La Sala considera que no existen argumentos para considerar que atente al derecho fundamental a la igualdad el que se establezca la suspensión, por ley, del derecho a la prolongación de la permanencia del funcionario en el servicio activo, de la prolongación igualmente prevista y posibilitada por la ley, como en los términos que han quedado recogidos en esta sentencia.

Añadiremos aquí lo que recogíamos en el FJ 6º, que de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la regulación básica del art. 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público establece una cláusula o criterio general, en relación con la jubilación a los 65 años de edad [- con las matizaciones hechas en relación con los funcionario en el ámbito de la seguridad Social tras el RD Ley 20/2012 -], y una excepción, respecto a la prolongación de la permanencia en el servicio activo, con remisión a las distintas leyes de Función Pública que se dicten en el desarrollo del Estatuto, de las distintas comunidades autónomas y también del Estado en relación con sus funcionarios, estando a las previsiones del propio Estatuto Básico, lo que no excluye que se pueda incidir por la normativa legal de las comunidades autónomas, además de que expresamente se prevé no solo la posibilidad de concesión o aceptación de la prórroga de forma motivada, sino también de la denegación de la prolongación, siempre de forma motivada, lo que de forma clara no implica que de esa previsión del Estatuto Básico se derive directamente el derecho a la prolongación en el servicio activo.

Es por ello que establecido que la regla general del EBEP es la jubilación a los 65 años, y establecida la suspensión de la excepción que supone la prolongación, por norma con rango de ley, no podemos hablar en ningún caso de las infracciones señaladas, debiendo rechazarse la impugnación a la par que rechazamos el trato discriminatorio por la referencia que se hace a otros ámbitos funcionariales, porque parte de considerar que sería un derecho no discutido a prolongar la edad de jubilación más allá de los 65 años y ya hemos recogido como la jurisprudencia ha ratificado que no cabe entender que esa regulación del Estatuto Básico establezca un inequívoco derecho para el interesado a la prórroga en el servicio activo, por lo que el presupuesto del que parte el demandante no podemos acogerlo.

SEXTO.-Ya finalmente con la posible falta de motivación de la denegación imputada por el recurrente, pues únicamente se cita la D.A 9ª de la Ley 5/2017 como sustento de la decisión. Sobre ello, debemos señalar que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial el artículo 67.3 EBEP establece un derecho a la prórroga del servicio activo que es condicionado, correspondiendo con carácter general a la Administración pública resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación solicitada, lo que habrá de hacerse necesariamente en atención al interés público concurrente.

Sin embargo, el precepto establece un reenvío a las leyes sobre función pública de las Comunidades autónomas que se dicten en desarrollo del EBEP, resultando que en la CAPV la Ley 5/2017, de 22 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2018, estableció la suspensión durante el ejercicio 2018, y prórroga para el años 2019, de la prórroga del servicio activo contemplada por el artículo 38.1 LFPV , lo que veda cualquier posibilidad de prolongación del servicio activo, y exime a la resolución denegatoria de la necesidad de ofrecer una motivación más allá de la mera cita de la disposición legal que así lo establece.

La doctrina jurisprudencial, de la que hemos dejado constancia en el fundamento jurídico segundo, examinando la Ley catalana 5/2012 de 20 de marzo, que en su Disposición transitoria novena contiene una disposición equivalente, concluye que es suficiente motivación la invocación de la norma legal, y despeja cualquier duda de constitucionalidad en relación con dicha disposición legal.

Con ello, damos respuesta a todos los alegatos impugnatorios, siendo menester dictar un pronunciamiento desestimatorio del recurso interpuesto.

SEPTIMO.-Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda, se han de imponer las costas a la recurrente, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 718/2021, interpuesto por Romeo contra la Orden de 14 de enero de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos contra Resolución de 31-10- 2018 por la que se resuelve la jubilación forzosa por cumplimientos de edad en el puesto de subinspector laboral, código NUM000, dotación 4. , y debemos:

1º.- Declarar ajustadas a derecho las resoluciones recurridas y desestimar las pretensiones ejercitadas por la demandante.

2º.- Imponer las costas a la demandante, con el límite fijado en el fundamento jurídico cuarto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0718 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________