Sentencia Administrativo Nº 234/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15320/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00234/2015

-N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2014 0000845

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015320 /2014 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. Guillermo , Oscar

LETRADOEDELMIRO PEREZ GONZALEZ, EDELMIRO PEREZ GONZALEZ

PROCURADORD./Dª. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª.

PONENTE: Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, seis de mayo de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15320/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Guillermo , Oscar , representados por el procurador D. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, dirigido por el letrado D. EDELMIRO PEREZ GONZALEZ, contra RESOLUCION DEL TEAR-GALICIA DE 17/03/14 SOBRE IVA 2008 A 2011+ SANCION TRIBUTARIA. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 8.555,27 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Guillermo y Don Oscar , en su calidad de sucesores de la entidad disuelta 'Sociedad Civil, Mantenimientos Peña y Paz, S.C.' impugnan en esta vía jurisdiccional la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia de 17 de marzo de 2014 que acuerda desestimar las reclamaciones económico- administrativas número NUM000 y NUM001 , acumuladas, promovidas contra acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección, Sede Ourense, de la Delegación Especial de la AEAT de Galicia, relativos a liquidación practicada en concepto de IVA de los ejercicios 2008/09/10/2011; y sanción por infracción tributaria derivada de la anterior liquidación.

En esta vía judicial insiste la parte recurrente en los argumentos de impugnación que ha defendido en la vía económica- administrativa, alegando con carácter previo la prescripción de la acción para liquidar.

En defensa de este primer motivo de impugnación niega validez a la notificación por comparecencia tanto de la liquidación practicada como de la resolución sancionadora también recurrida, alegando que en la fecha de notificación del acuerdo liquidatorio (23 de agosto de 2013) había transcurrido en exceso el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, las cuales deberían haber finalizado el día 23 de julio de 2013; y que el expediente sancionador tendría que haber finalizado el día 29 de julio de 2013.

La primera crítica que hacen los recurrentes en su escrito de demanda se dirige frente a los intentos de notificación que constan en las diligencias extendidas los días 16, 17 y 19 de julio de 2013, que precedieron a la notificación por comparecencia, pretendiendo con ello negar la virtualidad que les otorga el artículo 104.2 de la LGT (entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos). Alegan para ello que ninguna de estas diligencias identifica claramente la resolución a la que se refieren, en clara contradicción con lo establecido en el apartado 2 del artículo 104, según el cual los intentos de notificación deberán de contener el texto íntegro de la resolución.

En efecto, la Administración debe extremar las cautelas cuando se trata de notificar los actos administrativos, y principalmente cuando se trata de ofrecer un trámite de alegaciones o audiencia, pues de lo contrario se estaría privando al interesado de un trámite esencial.

Ahora bien, la obligación que pesa sobre la Administración no puede permitir al interesado cualquier actuación que tienda a escapar de la notificación de los actos administrativos de los que son destinatarios. Hay prácticas de los administrados rechazadas por los Tribunales, pues tras ellas se esconde un ánimo evasivo, y no la situación de indefensión en la que luego pretenden traducirlas.

En el presente caso, frente a los argumentos impugnatorios que se refieren a la prescripción alegada, cabe decir en primer lugar que no se puede poner en duda la eficacia interruptiva de los intentos de notificación efectuados en el procedimiento administrativo desde el momento en que en el artículo 104.2 de la LGT (y en semejantes términos el 58.4 de la Ley 30/1992 ) dispone que ' A los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución'.

Es verdad que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 17 de noviembre de 2003 , a propósito de interpretar el alcance de lo dispuesto en el artículo 58.4 de la ley 30/1992 , fijó la siguiente doctrina legal: ' Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente'.

Una de las garantías que exige la Ley en sede de notificación de los actos administrativos es la del conocimiento por el interesado de la resolución o acto que le afecta, pues sólo de esta manera podrá ejercer su derecho de defensa.

Pero es que tal garantía se ha cumplido en los procedimientos en los que recayeron la liquidación y la sanción aquí impugnadas, desde el momento en que en las diligencias discutidas se ha procedido a una correcta y suficiente identificación de los actos que se intentaban notificar: Acuerdo de liquidación ( NUM002 ) IVA 2008/2009/2010/20100; acuerdo resolución expe. Sanc. ( NUM003 ) IVA 2008/2009/2010/2011; Acuerdo Resolución Expd. Sanc. ( NUM004 ) Infracción sin perjuicio económico 398, 2008/2009/2010/2011. Tales indicaciones no dejan ningún margen de duda de los actos que se pretendían notificar, identificando además los impuestos y los ejercicios económicos a que se referían.

Es más, la identificación de tales acuerdos o actos se completó con la identificación, no de una propuesta de resolución como se dice en el escrito de demanda, sino del expediente administrativo en el que recayó cada una de las resoluciones notificadas.

También pretenden los recurrentes negar virtualidad o validez a los intentos de notificación llevados a cabo los días 16, 17 y 19 de julio de 2013, alegando que fueron practicados en domicilios fiscales erróneos, y que obraba en poder de la Administración tributaria todos los modelos 036 de comunicación del cese y disolución de la sociedad, fijando el domicilio fiscal de Guillermo a efectos de notificaciones.

El obligado tributario con el que se siguieron las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas por la Agencia tributaria en comprobación del IVA 2T 2008 a 4T 2011, ha sido la entidad 'MANTENIMIENTOS PEñA Y PAZ SC', con domicilio social en el lugar de Baronzas 47 Xinzo de Limia 32630, Ourense, de la que eran socios Guillermo y Oscar .

En la primera de las diligencias se hace constar que la notificación se intentó no solo en el domicilio de la entidad (vivienda unifamiliar con jardín con todas las ventanas cerradas donde no contestaba nadie al timbre), sino también en el domicilio de la actividad del socio con el que se entendieron las actuaciones, Guillermo (Avda Ourense 16 en Agencia de Seguros Soveria y Peña); domicilio en el que dos empleadas que allí se encontraban manifestaron que el Sr. Guillermo no estaba.

La falta de identificación de las empleadas no resta efecto interrumptivo al intento de notificación practicado desde el momento en que, por una parte, difícilmente ese día y a esa hora el agente tributario podía conocer el cambio de domicilio que el Sr. Guillermo había enviado ese mismo día a la Administración y con escasos minutos de diferencia respecto del momento en que se extendido la diligencia. Y por otra, que la ausencia del Sr. Guillermo de su domicilio quedó constatada al día siguiente cuando el agente tributario contactó con él por vía telefónica, manifestando el Sr. Guillermo que se encontraba de viaje. Y por último, que al día siguiente se intentó la notificación en el domicilio de CALLE000 NUM005 , NUM006 de Ourense, al que el día anterior se había hecho el cambio de domicilio a efectos de notificaciones. Tampoco lo consiguió el agente tributario en esta ocasión al no contestar nadie al timbre de la vivienda, intentándolo una última vez al día siguiente en el domicilio fiscal de la empresa, que a su vez lo era del otro socio, Don Oscar , no consiguiéndolo tampoco al estar las persianas completamente cerradas y no atender nadie al timbre.

Todos estos datos impiden apreciar irregularidad alguna en los intentos de notificación practicados, y en definitiva, en la notificación por comparecencia que tuvo lugar el día 8 de agosto de 2013 en la sede electrónica de la Agencia tributaria, la cual respondió a la situación excepcional para la que está pensada ( artículo 112.1 de la LGT : Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal (...)).

Por todo lo expuesto, ha de rechazarse la prescripción invocada por los recurrentes.

SEGUNDO.-En relación a los argumentos de impugnación que esgrimen frente a la regularización practicada, decir en primer lugar que la 'Sociedad Civil, Mantenimientos Peña y Paz, S.C.' se constituyó el día 30 de noviembre de 2007 con dos partícipes al 50 %, Oscar y Guillermo , con un capital de 60,00 euros, y con el objeto social de explotación de la actividad de reparación y mantenimiento de maquinaria industrial, epígrafe 692 del IAE: 'reparación de maquinaria industrial', sujeta y no exenta al IVA, tributando en régimen simplificado, y declarando las unidades de módulos siguientes: Modulo 1: personal empleado: 1; unidad Módulo 2: superficie del local: 10 metros cuadrados.

En concreto, su actividad consistió en la reparación y mantenimiento de la maquinaria de la entidad 'Patatas Francisco Paz, S.L.' (B32154429), actividad que prestaba subcontratándola con terceros.

Después de las comprobaciones efectuadas por la Inspección tributaria se concluyó que 'Mantenimientos Peña y Paz, S.C.' fue constituida con el objeto de proporcionar facturas de gastos que pudiera deducir la entidad 'Patatas Francisco Paz S.L.', de la que es propietario Oscar , y por tanto permitir a esta última justificar gastos en el Impuesto sobre Sociedades y cuotas soportadas en el Impuesto sobre el Valor Añadido superiores a los reales.

Lo que es objeto de regularización en el acuerdo liquidatorio ha sido la cuota de IVA soportado en el 4T del año 2008, por importe de 3.456,66 € relativa a una factura emitida por la entidad 'Reparaciones y Mantenimientos de Maquinaria Agrícola, S.C.' en fecha 1 de diciembre de 2008, por importe de 21.604,13 €.

En el acuerdo liquidatorio se dice que el obligado tributario no ha acreditado que esta factura correspondiera a servicios realmente prestados o recibidos.

Frente a ello insiste la actora en su escrito de demanda en que en el expediente administrativo figura el contrato de mantenimiento celebrado con 'Reparaciones y Mantenimientos de Maquinaria Agrícola, S.C.' por el cual se estableció la colaboración entre ambas partes, y que al ser entidades no sometidas a llevanza de contabilidad de acuerdo con el Código de comercio, es bastante normal que cuatro años después de efectuar la compensación y pago de los servicios no se tenga recuerdo de cómo se efectúo esta; que los trabajos de colaboración se desarrollaron con la maquinaria existe en las naves de la entidad 'Patatas Paz, S.L.' y consistieron básicamente en que 'Mantenimientos Peña y Paz, S.C.' a través de sus socios transmitían a los socios de 'Reparaciones y Mantenimientos Agrícolas, S.C.', a modo de enseñanza profesional, la manera y forma de efectuar los trabajos, y que los trabajos de colaboración se cuantificaron a finales del año 2008 y se facturaron entre ambas entidades, liquidándose la diferencia, después de la compensación, en efectivo.

Ninguna de las manifestaciones expuestas resultan creíbles, ni se han demostrado en el procedimiento. Se ha intentado practicar prueba demostrativa de la prestación de los servicios y de la realidad de la factura emitida por la entidad 'Reparaciones y Mantenimientos de Maquinaria Agrícola, S.C', (factura número 1/08, por importe de 21.604,13 €) pero no se ha conseguido. Ni siquiera a través del testimonio del representante de aquella empresa, del que no se podía esperar una declaración contraria a los intereses de la actora, tratándose del asesor fiscal de 'Patatas Francisco Paz, S.L.', cuando además entre los datos objetivos que ha podido comprobar la inspección tributaria está que la citada empresa carece de medios materiales y humanos para realizar ningún tipo de prestación de servicios, siendo objeto de comprobación por emisión de facturas con datos falsos, regularizándose su situación tributaria en actas de conformidad.

A esto podemos añadir la ausencia de justificación documental del pago de la factura litigiosa, como reconoció el Sr. Guillermo en la diligencia de inspección de 12 de noviembre de 2012.

No se puede compartir con la actora la afirmación de que es normal que cuatro años después de efectuar la compensación y pago de los servicios prestados no se tenga el recuerdo de cómo se efectuó este pago, pues una cosa es que la normativa de aplicación no obligue a determinadas empresas a llevar la contabilidad de acuerdo con el Código de comercio, y otra bien distinta es, por una parte, que no deban ser diligentes a la hora de documentar las compensaciones y pagos que se hagan sobre todo cuando se trata de acreditar la realidad de servicios facturados en una cuantía importante; y por otra, que no conserven en la memoria la forma cómo se hizo esa compensación y este pago.

TERCERO.-Por último, en cuanto a la sanción, la crítica que bajo este apartado de la demanda dirigen los recurrentes frente al acuerdo sancionador, lo es en cuanto que no aplica la reducción por conformidad del 30% a que se refiere el artículo 188.1 b) de la LGT a pesar de que en la tramitación del expediente figura una diligencia de conformidad con la propuesta de sanción, y porque no aplica la agravante a que se refiere el punto 5 del artículo 201 de la LGT (100% si se produce el incumplimiento sustancial de las obligaciones anteriores).

Respecto de la primera alegación, decir que no ha existido conformidad que permita aplicar la reducción de 30 % pretendida, desde el momento en que una vez notificada la propuesta de sanción la actora presentó escrito de alegaciones en el que mostraba su disconformidad con ella y solicitaba que se anulase el Expediente Sancionador A07 Núm. Ref.: NUM004 , y de igual forma, la Propuesta de Liquidación contenida en dicha Acta de Disconformidad A02 NUM002 , así como su Expediente Sancionador A51 Núm. Ref: NUM003 .

Respecto de la segunda cuestión, lo que ha hecho la Administración tributaria ha sido calificar la infracción imputada como muy grave al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 de la LGT (Infracción tributaria por dejar de ingresar la deuda tributaria que debiera resultar de una autoliquidación), y no como infracción tributaria por incumplir obligaciones de facturación o documentación (Artículo 201). A su vez, y en tanto en cuanto se han utilizado medios fraudulentos, aplicó lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 191, según el cual ' La infracción será muy grave cuando se hubieran utilizado medios fraudulentos. (...) La sanción por infracción muy grave consistirá en multa pecuniaria proporcional del 100 al 150 por ciento y se graduará incrementando el porcentaje mínimo conforme a los criterios de comisión repetida de infracciones tributarias y de perjuicio económico para la Hacienda Pública, con los incrementos porcentuales previstos para cada caso en los párrafos a ) y b) del apartado 1 del artículo 187 de esta ley ', lo que dio lugar a que el porcentaje mínimo del 100 % se incrementase en 25 puntos, resultante de aplicar los indicados apartados.

Ninguna vulneración del principio de igualdad se aprecia. El error que comete la actora para invocar la vulneración de este principio consiste en comparar la sanción recurrida con la impuesta a la entidad 'Reparaciones y Mantenimientos de Maquinaria Agrícola, S.C.', cuando de lo que se trata en este caso es de comprobar la conformidad a derecho de la aquí recurrida, al margen de cualquier consideración externa al expediente sancionador en el que se ha dictado, que la actora quiere traducir en una connivencia entre Inspección y asesor fiscal para ofrecer a aquella empresa un trato más beneficioso.

Y ya por ultimo tampoco existe una ausencia de culpabilidad. Esta culpabilidad, como se dice en el acuerdo sancionador, queda patente en una conducta consciente y voluntaria que supuso la presentación incorrecta de la declaración del IVA del cuarto trimestre del período 2008 con la deducción de cuotas de IVA soportadas sin acreditación de la realidad de las operaciones que le sirven de base.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte recurrente, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Guillermo y Don Oscar , en su calidad de sucesores de la entidad disuelta 'Sociedad Civil, Mantenimientos Peña y Paz, S.C.' contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia de 17 de marzo de 2014 que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas número NUM000 y NUM001 , acumuladas, promovidas contra acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección, Sede Ourense, de la Delegación Especial de la AEAT de Galicia, relativos a liquidación practicada en concepto de IVA de los ejercicios 2008/09/10/2011; y sanción por infracción tributaria derivada de la anterior liquidación.

Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, seis de mayo de dos mil quince.