Sentencia Administrativo Nº 234/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15610/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00234/2016

-N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2015 0001250

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015610 /2015 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.SOLUCIONES Y SISTEMAS MEDIOAMBIENTALES SL

ABOGADORAQUEL GRELA BARREIRO

PROCURADORD./Dª. PATRICIA DIAZ MUIÑO

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

PONENTE: Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A Coruña, once de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15610/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por SOLUCIONES Y SISTEMAS MEDIOAMBIENTALES S.L., representada por la procuradora D.ª PATRICIA DIAZ MUIÑO , dirigida por la letrada D.ª RAQUEL FRELA BARREIRO, contra ACUERDO TEAR DE 05/06/2015 SOBRE IMPUESTO SOCIEDADES 2009-2010 Y SANCION. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 87.002,25+ 94.759,67 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'Soluciones y Sistemas Medioambientales, S.L.' interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 5 de junio de 2015 que desestima las reclamaciones económico-administrativas números NUM000 , y acumuladas NUM001 y NUM002 , promovidas contra el acuerdo de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Galicia de fecha 17 de julio de 2013, por el que se practica liquidación en concepto de Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2009 y 2010, por importe de 87.002,25 €, así como acuerdo de imposición de sanción que trae causa de la liquidación anterior, de la misma fecha, por importe de 94.759,67 €, y contra acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de liquidación de intereses de demora derivados de la denegación de la suspensión solicitada, por importe de 1.263,32 €.

El acuerdo liquidatorio de fecha 17 de julio de 2013 ha sido el resultado de las actuaciones inspectoras iniciadas mediante notificación de 26 de julio de 2012 para la comprobación e investigación del Impuesto sobre Sociedades e IVA períodos impositivos de 2009 y 2010, de la sociedad recurrente 'Soluciones y sistemas medioambientales, S.L.', constituida el día 13 de febrero de 2009 por el matrimonio formado por Doña Blanca y Don Juan María , con el objeto social de 'asesoramiento técnico de obra civil y reparación, conservación y ejecución de toda clase de obras civiles y edificaciones', dándose de alta en el IAE en el epígrafe 5.012 'construcción completa de obras civiles'.

En el curso de estas actuaciones se comprobó que tanto la actividad de construcción completa de obras civiles, como la de asesoramiento técnico de obras, a las que dice dedicarse la actora, se trata de actividades simuladas, y por tanto, considerando que estamos ante un supuesto de simulación, conforme al artículo 16 LGT , el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, lo que supone la tributación por los ingresos derivados de cobro de comisiones por la concesión de subcontratos de las obras públicas adjudicadas a la empresa 'Geotexan, S.A.', de la que Juan María era Gerente.

Frente a este acto administrativo la entidad 'Soluciones y Sistemas Medioambientales, S.L.' alega como motivos de impugnación los siguientes:

En primer lugar, que habiendo sido calificadas como falsas las facturas emitidas por la entidad recurrente, no podrá imputársele ingreso alguno.

En segundo lugar, que resulta improcedente la recalificación de rentas que realiza la Dependencia de la Inspección tributaria.

En tercer lugar, que el actuario ha incumplido la obligación legal de pasar el tanto de culpa al Ministerio Fiscal.

Y añade en el escrito de conclusiones que la sanción impuesta carece de la mínima motivación imprescindible.

SEGUNDO.-Ninguno de los motivos de impugnación alegados por la entidad actora puede prosperar, pues comenzando por el primero de ellos, no se limita bajo este apartado de la demanda a oponerse a la solución a la que llegó la Inspección tributaria una vez comprobada la existencia de una simulación negocial (solución que ha consistido en imputar los ingresos obtenidos en los ejercicios 2009 y 2010 al cobro de comisiones por la concesión de subcontratos de las obras públicas adjudicadas a la empresa 'Geotexan S.A.'), sino que además niega valor probatorio a las manifestaciones de uno de sus clientes ('Construcciones Martiñán Fafián, S.L.') en base a las cuales la Inspección tributaria concluyó que las facturas declaradas por la recurrente fueron cobradas por un concepto distinto del que se recoge en ellas; valor probatorio que a su juicio no se puede amparar en lo dispuesto en el artículo 108.4 de la LGT .

Este artículo dispone que ' Los datos incluidos en declaraciones o contestaciones a requerimientos en cumplimiento de la obligación de suministro de información recogida en los artículos 93 y 94 de esta Ley que vayan a ser utilizados en la regularización de la situación tributaria de otros obligados se presumen ciertos, pero deberán ser contrastados de acuerdo con lo dispuesto en esta sección cuando el obligado tributario alegue la inexactitud o falsedad de los mismos. Para ello podrá exigirse al declarante que ratifique y aporte prueba de los datos relativos a terceros incluidos en las declaraciones presentadas'.

En él se establece una presunción de certeza de los datos que faciliten terceras personas en las declaraciones o contestaciones a requerimientos la Agencia tributaria, en cumplimiento de la obligación de suministro de información recogida en los artículos 93 y 94 de esta LGT .

En el presente caso tanto en el acuerdo liquidatorio como en el informe de disconformidad se dice que casi la totalidad de la facturación expedida por asesoramiento técnico realizado por la actora en los ejercidos 2009 y 2010 lo fue para la empresa 'Construcciones Martiñán Fafián, S.L.', y por unos importes muy elevados, y al resultar poco creíble se preguntó a los sujetos el motivo de tan elevadas cantidades, contestando las dos empresas implicadas que se debía a comisiones que cobraba Juan María por la adjudicación de obras a 'Construcciones Martiñán Fafián, S.L.'. Así se recogió en las diligencias de inspección extendidas los días 12-11-2012 y 21-02-2013. En la primera de ellas el propio Sr. Juan María declaró, respecto de la facturación a la empresa 'Construcciones Martiñán Fafián, S.L.', que 'obedece a asesoramientos que realiza él personalmente, aunque en realidad la mayoría son comisiones que cobraba por haber concedido las obras de subcontrata a la mencionada entidad, ya que era delegado de 'Geotexan, S.A.'.

No se puede restar trascendencia tributaria a la información obtenida por la Inspección a través de las manifestaciones recogidas a lo largo del procedimiento administrativo, cuando además tal información aparece reforzada por el resultado de las demás diligencias de investigación y comprobación practicadas, de las que resulta la existencia de una simulación negocial (que la actividad económica de construcción y de asesoramiento de 'Soluciones y sistemas medioambientales S.L.' es simulada), y que lo ha sido a través de indicios, de los que podemos destacar los siguientes:

-El domicilio fiscal y social de la sociedad se encuentra en la vivienda unifamiliar donde viven los dueños de la empresa.

-No existen gastos de gestión empresarial sino gastos de adquisición y amueblamiento de la vivienda, alojamientos en hoteles, etc. Que no guardan relación alguna con la generación de los ingresos sociales.

-No existe personal empleado.

-No existen herramientas, utensilios o maquinaria alguna.

-No existen compras de mercaderías ni existencias.

-Las empresas aparentemente subcontratadas para ejecutar los trabajos tampoco disponen de los medios materiales y humanos necesarios para ello. Además, parte de los empleados han negado su participación directa en las obras.

-Los pagos a las empresas aparentemente subcontratadas se realizan a través de cheque, sin que conste su ingreso posterior en el subcontratista.

A lo que debe añadirse lo que también se indica en el acuerdo liquidatorio, y es que, en cuanto a la facturación por asesoramiento técnico, no hay ninguna evidencia de en qué consistía, ni se ha probado la realidad de los mismos, ni la empresa investigada tiene personal cualificado para asesorar por las cantidades facturadas. El administrador de esta empresa no tiene cualificación específica, COU y FP2.

En contra de lo que sostiene la actora en su escrito de conclusiones no es verdad que la solidez de estos indicios se haya desmentido en el escrito de demanda. En este escrito la actora se limitó a cuestionar la validez de las manifestaciones realizadas por 'Construcciones Martiñán Fafián, S.L.', analizando el alcance de lo dispuesto en el artículo 108.4 de la LGT , efectuando para ello unas consideraciones que esta Sala no comparte. Y es que tales indicios, demostrativos de la simulación negocial detectada, vienen a reforzar la certeza de la información facilitada, no solo por una entidad con la que la actora mantenía relaciones comerciales, sino de la reconocida por su representante, que conducen a la misma conclusión a la que ha llegado la Inspección: que la única actividad real desarrollada por esta ha sido el cobro de comisiones por concesión de subcontratas de obras.

Y en cuanto a que, al considerarse falsas las facturas no puede imputarse ingreso alguno a la entidad recurrente, esta consideración conduciría al absurdo de no tener que tributar por los ingresos percibidos, cuando el artículo 16.1 de la LGT dispone que en los actos o negocios en los que exista simulación el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes. Y la realidad en este caso es que la recurrente ha percibido unos ingresos en los ejercicios 2009 y 2010, solo que no se pueden atribuir a la actividad simulada, que decía desempeñar, sino a la que resultó de las diligencias de investigación practicadas: el cobro de comisiones por concesión de subcontratas de obras, que además, tal como se dice en el acuerdo liquidatorio y en el informe de disconformidad, se acomoda en mayor medida a la situación comprobada de falta de infraestructura empresarial, grandes conocimientos o amplios informes, que por el contrario tendría que existir para justificar la actividad de construcción, o la de asesoramiento de obras.

Lo expuesto conduce asimismo a rechazar el segundo motivo de impugnación (improcedente recalificación de rentas), en cuanto se basa en la ausencia de prueba del cobro de esas comisiones.

TERCERO.-En tercer lugar, se alega que el actuario ha incumplido la obligación legal de pasar el tanto de culpa al Ministerio Fiscal. Y sobre ello cabe decir que, en efecto, el artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en la redacción aplicable a este caso, establecía que:

' Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposibilidad de sanción administrativa.

De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió. Las actuaciones administrativas realizadas durante el periodo de suspensión se tendrán por inexistentes'.

Por su parte, el artículo 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Sancionador Tributario, establece que ' En el supuesto de que la Administración Tributaria considere que la conducta del obligado tributario pudiera ser constitutiva del delito tipificado en el artículo 305 del Código Penal , se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo que quedará suspendido y procederá de conformidad con lo dispuesto en este artículo. También quedará suspendido el procedimiento administrativo cuando la Administración tributaria tenga conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos'.

Vemos entonces que las previsiones que se recogen en los citados preceptos son aplicables cuando la Administración tributaria estime que la infracción pueda ser constitutiva de un delito contra la Hacienda Pública, por lo que si acudimos ahora al contenido del artículo 305 del Código Penal , nos encontramos con que la apreciación de un posible delito contra la Hacienda Pública exige, entre otros requisitos, que la cuantía de lo defraudado por cada ejercicio económico supere la suma de 120.000 €; cuantía que no se supera en el presente caso, por lo que la Administración tributaria no se veía obligada a abstenerse de seguir el procedimiento administrativo y pasar tanto de culpa al Ministerio Fiscal.

Esta es la legislación aplicable, y no el artículo 133 de la Ley 30/1992 , que cita la actora en su demanda. Aunque tampoco se vería incumplido pues este precepto impide sancionar los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento, y esta duplicidad no concurre en este supuesto.

La STC 77/1983, de 3 de octubre (dictada en el recurso de amparo número 368/1982 ), que también se cita en su demanda, no avala la pretensión anulatoria ejercitada, pues no se refiere a una sanción dictada en el ámbito tributario, sino a un caso en el que se habían impuesto sanciones gubernativas y penales por unos mismos hechos (actos contrarios al orden público), y tal como se ha expuesto, aquí no se ha producido esta duplicidad sancionadora.

Los pronunciamientos de otros Tribunales Superiores de Justicia sobre este tema, que se aparten de lo hasta ahora razonado, no vinculan a este Tribunal.

Es más, la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, permitiendo a la Administración Tributaria, aun cuando apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la Hacienda Pública, liquidar de forma separada, por una parte los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, y por otra, los que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública. La liquidación indicada en primer lugar seguirá la tramitación ordinaria y se sujetará al régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria. Y la liquidación que en su caso derive de aquellos conceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal.

CUARTO.-Y ya por último, advertir en cuanto a la impugnación del acuerdo sancionador, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LJCA , en el escrito de conclusiones no se pueden plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y de contestación. Tampoco se considera técnica procesal adecuada la remisión, como la que se hace en el escrito de demanda, a lo manifestado en los recursos y reclamaciones presentadas en la vía administrativa y económico-administrativa, con el objeto de integrar la demanda y de entender cumplido lo previsto en el artículo 56.1 de la Ley jurisdiccional . Con dicha técnica no se puede entender cumplida al exigencia que recoge en el citado precepto, que obliga a consignar en el escrito de demanda (y en el de contestación), con la debida separación, los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales se pueden alegar cuantos motivos procedan, incluso aunque no hayan sido planteados ante la Administración.

En todo caso, y teniendo en cuenta que el Abogado del Estado en el escrito de contestación hace una serie de consideraciones respecto de la conformidad a derecho de la sanción impuesta, procede dar respuesta a la falta de motivación invocada por la actora en el escrito de conclusiones.

Y sobre ello ha de decirse que desde el momento en que la Administración sí ha probado, aunque lo fuera acudiendo al mecanismo de las presunciones, tal como permite el artículo 108.2 de la LGT , que los servicios documentados en la facturas litigiosas no se corresponden con los efectivamente prestados, sí nos encontramos ante una conducta dolosa merecedora de sanción administrativa, y así aparece suficientemente motivado en el acuerdo sancionador, que por tal motivo debe entenderse conforme a derecho.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandante, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Soluciones y Sistemas Medioambientales, S.L.' contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 5 de junio de 2015 que desestima las reclamaciones económico-administrativas números NUM000 , y acumuladas NUM001 y NUM002 , promovidas contra el acuerdo de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Galicia de fecha 17 de julio de 2013, por el que se practica liquidación en concepto de Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2009 y 2010, por importe de 87.002,25 €, así como acuerdo de imposición de sanción que trae causa de la liquidación anterior, de la misma fecha, por importe de 94.759,67 €, y contra acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de liquidación de intereses de demora derivados de la denegación de la suspensión solicitada, por importe de 1.263,32 €.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber que no es firmey que contra ella sólo cabe interponer el recurso de casación para la unificación de doctrinaestablecido en el capítulo III Sección 4ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de treinta días, contados desde el siguiente a su notificación, ante esta Sala a medio de escrito con los requisitos establecidos en el artículo 97.1 de dicha ley, adjuntando las certificaciones que en el mismo se indican; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm. 3958-0000-85-XXXX-XX-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADEal estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, once de mayo de dos mil quince.