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Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 234/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 509/2018 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: VAZQUEZ CASTELLANOS, MARIA DEL CAMINO
Nº de sentencia: 234/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100227
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3529
Núm. Roj: STSJ M 3529:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIARE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM)
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 22 de marzo de 2021.
Ha sido parte demandada la
Antecedentes
2°.- Se condene a la demandada por los daños y perjuicios causados por la negligente actuación de la Administración demandada y sus acreditadas consecuencias, al pago de la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS (125.000 €) en que han quedado cuantificados los daños ocasionados a Dña. Estibaliz.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Estibaliz solicitando que se dicte sentencia por la que se reconozca la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido la administración demandada, condenándola al pago de la indemnización solicitada por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la negligente asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid, que cuantifica la cantidad de 125.000 €.
En apoyo de dicha pretensión y en esencia, expresa su demanda:
- que en el año 1999 tuvo que ser sometida a una operación quirúrgica siéndole extirpada la glándula mamaria izquierda, es decir, una 'mastectomía'.
- En el año 2015 le fue detectado un pequeño tumor en la mama derecha que le fue directamente extraído ('linfadenectomía') sin que fuera necesario someter al resto de la mama a ningún tratamiento de quimioterapia o radioterapia, quedando únicamente como secuela la presencia de una pequeña cicatriz.
- se encuentra con la ausencia completa de una mama así como con una cicatriz en la otra, y dado el buen estado de salud decide bajo prescripción de la doctora Mariola, someterse a una operación quirúrgica de cirugía estética para la reconstrucción de la mama izquierda que le fue extirpada en su totalidad por la mastectomía en el año 1999.
- El 14 de noviembre de 2016 fue intervenida quirúrgicamente para la reconstrucción de la mama y se extrajo un 'colgajo' del dorsal ancho homolateral, es decir, de la espalda, para la reconstrucción de la misma. Además del injerto de piel proveniente de la espalda se colocó un 'expansor', que es un proceso que consiste en dilatar la piel y el tejido celular subcutáneo de la zona del tórax mediante un implante que se llena progresivamente en visitas ambulatorias hasta conseguir el espacio necesario para albergar una prótesis definitiva. El citado proceso es el que hay que seguir con carácter previo para la reconstrucción de una mama después de una mastectomía, y proporcionar el espacio óptimo para el implante futuro. Para la reconstrucción de la mama, y en el estado en que se encontraba la piel, no era necesario realizar el injerto proveniente de la espalda ya que la piel, después de más de 17 años, se encontraba sana y regenerada. Esta decisión le provocó numerosas complicaciones. Un
- El 26 de abril de 2017 fue de nuevo intervenida según las prescripciones médicas dictadas por la Dra. Mariola.
Por otro lado, es muy importante tener en cuenta que como resulta obvio, si se coloca una prótesis completa en una mama, en este caso, la izquierda, por su parte y en lo que respecta a la derecha, que es la que únicamente presentaba una cicatriz de cuatro centímetros, se iba a producir un desequilibrio, en cuanto a peso y colocación de las mismas.
Es por ello, que la doctora de referencia, le indicó a mi representada, que sería necesario realizar una pequeña intervención en la mama derecha, para que ambas quedaran en la misma altura, es decir, se iba a colocar la prótesis en la mama izquierda para que se igualara en tamaño con la derecha y en la derecha únicamente se iba a realizar una pequeña intervención 'de subida', pero cuál fue la sorpresa de mi representada, que cuando sale del quirófano la doctora le informa que ha realizado una reducción de su mama derecha, en concreto, le ha realizado una 'mamoplastia de reducción de mama derecha resecando 328 gramos', según se acredita en el informe clínico de fecha 28 de abril de 2017.
- se encuentra con la amarga situación de tener un pecho de un tamaño y a una altura concreta (la mama izquierda) y el otro con unas dimensiones ínfimas, hecho que le ha producido un gran perjuicio físico, estético y moral, del cual es responsable el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), y del Hospital Clínico San Carlos.
- El 30 de noviembre de 2017 formuló reclamación de responsabilidad patrimonial que entiende ha sido desestimada al haber transcurrido el plazo sin obtener respuesta.
- Expresa su discrepancia con el informe informe del médico inspector, D. Narciso, que obra en el expediente administrativo pues, por una parte,
En su escrito de conclusiones expresaba de una manera sintética cuáles son las cuestiones que considera procede valorar en el presente caso y así dice lo siguiente:
En dicho escrito de conclusiones especialmente se apoya en el informe realizado por el Dr. Rodolfo, informe que considera claro y preciso, y que acredita sus aseveraciones en el sentido de que
En dicho escrito de conclusiones, y en base al informe pericial por ella solicitado y practicado a su instancia mediante perito designado por insaculación, considera que el informe del Dr. Rodolfo acredita la asimetría mamaria, la reducción de la mama sana, y la elevación excesiva del completo areola pezón de la mama sana.
A consecuencia de la actuación negligente de los servicios sanitarios públicos ha sufrido daños psicológicos y sufrimientos muy graves que considera deben ser resarcidos.
Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRID, se opone a la estimación del recurso por considerar que no concurren los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad alguna, y que no se puede considerar debidamente acreditada la necesaria relación causal entre acto y resultado lesivo, ni existe tampoco antijuridicidad. Cita el Informe de Inspección Médica que obra en el expediente administrativo (folios 95 y siguientes) en el que se concluye la correcta la atención sanitaria recibida por la actora.
SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA, también se opone a la estimación de la demanda por considerar que la atención prestada a la paciente fue en todo momento adecuada y conforme a la reglas de la buena praxis. En su escrito de conclusiones, y valorando la prueba practicada, se apoya en el informe de la inspección sanitaria que forma parte del expediente administrativo, así como en el contenido del expediente administrativo que considera acredita la evolución de los acontecimientos y contiene los documentos de consentimiento informado, firmados por la paciente. Refiere que la Sra. Estibaliz fue planificada para cirugía reconstructiva mediante colgajo del músculo cutáneo de dorsal ancho homolateral, más implante de expansor, para la que firmó el correspondiente documento de consentimiento informado, documento mediante el cual la paciente autorizó la cirugía de reconstrucción mamaria y, en ese mismo momento, le explicaron la necesidad de hacer un segundo tiempo quirúrgico. La intervención inicial se realizó el 14 de noviembre de 2016, y el 26 de abril de 2017, se practicó el segundo tiempo quirúrgico, donde realizaron un recambio de prótesis de la mama izquierda, extrayéndole el expansor e implantando unas prótesis de silicona. En este mismo acto, se realizó una mamoplastia de reducción de la mama derecha para dar una mayor simetría, para lo cual también firmó un consentimiento informado. Un La última revisión fue el 20 de octubre de 2017.
Cita en su escrito de conclusiones, como prueba documental, el informe elaborado por la cirujana plástica que llevó a cabo ambas intervenciones, la Dra. Mariola, quien manifiesta que a la paciente se le facilitó información total sobre las intervenciones que se iba a realizar, y se le facilitó información verbal e incluso gráfica.
Considera que la paciente fue debidamente informada, verbal y por escrito mediante la firma de los consentimientos informados relativos a cada una de las intervenciones, las cuales fueron expresamente consentidas por ella, no constando ningún rechazo u objeción en la historia clínica.
Considera que la buena praxis también queda acreditada a través del informe pericial aportado a las presentes actuaciones y elaborado por el doctor don Luis Miguel, perito de su elección.
Considera que el informe del perito judicial aportado al procedimiento, elaborado por el doctor Rodolfo, no acredita la mala praxis porque no es cierto que la paciente rechazara realizarse una reducción mamaria, y tan solo deseara una mastopexia pero manteniendo volúmenes. Esa información no tiene soporte documental en la historia clínica ni en el expediente administrativo. Pone de relieve que los documentos de consentimiento informados avalan una opinión diferente.
En segundo lugar considera que el informe del doctor Rodolfo tampoco avala la mala praxis por defectos de consentimiento informado o porque la paciente no hubiera recibido una información veraz y adecuada, y explica que los documentos firmados por la paciente son perfectamente válidos y completos como acredita el informe de la Dra. Mariola, el informe de inspección sanitaria y el informe pericial del doctor Luis Miguel.
En tercer lugar, porque la finalidad de la intervención realizada a la Sra. Estibaliz no era estetica sino reparadora, que es el tipo de intervención cubierta por el Sistema Público de salud.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que '
La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que '
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándonos en el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda los aspectos en los que la actora considera que se ha producido no sólo una actuación ajena a la buena praxis, sino que se ha producido, así lo reitera en diversos apartados de sus escritos de demanda y de conclusiones, una actuación negligente por parte del Hospital Clínico San Carlos de Madrid.
Actuación negligente que se concreta en los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de intervenciones quirúrgicas cuya finalidad no había sido por ella consentida habida cuenta de que no había sido correctamente informada del tipo de cirugía que se le iba a practicar; y como consecuencia de una innecesaria técnica de reconstrucción de su mamá izquierda mediante la técnica del injerto de piel proveniente de su espalda, que considera altamente invasiva e innecesaria. Reitera en su demanda y en sus conclusiones que nunca consintió realizar una reducción de la mama derecha y que tampoco fue informada de que se iba a realizar.
Para resolver las cuestiones planteadas, como hemos recogido más arriba al citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como estamos ante cuestiones eminentemente técnicas, resulta de indiscutible utilidad los informes periciales traídos al proceso por las partes, así como los informes técnicos que, como prueba documental, forman parte del expediente administrativo y a los cuales nos referiremos a continuación.
'
En sus conclusiones el doctor don Rodolfo realiza la siguiente valoración:
'Doña Estibaliz fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Clínico de Madrid con motivo de reconstrucción mamaria unilateral de mama izquierda.
El procedimiento realizado fue reconstrucción de mama utilizando musculo y piel de la espalda transpuesto a la región mamaria, procedimiento denominado 'colgajo de latisimus dorsi'. A dicho volumen se le añadió un dispositivo de expansión tisular, a fin de, con el paso de las semanas, ir rellenando dicho dispositivo mediante líquido a fin de crear un espacio de piel y partes blandas suficiente donde poder insertar una prótesis de reconstrucción definitiva meses después.
Así mismo, meses después de esta primera intervención la paciente fue intervenida nuevamente para la retirada del dispositivo de expansión tisular y colocar una prótesis de reconstrucción mamaria definitiva. En este mismo tiempo operatorio, le fue realizado un procedimiento de reducción mamaria de la mama sana, y una elevación de complejo areola pezón excesiva.
En la documentación aportada existen consentimientos informados con firma de la paciente en la última página y acompañados tras dicha firma de unos dibujos que se entienden fueron realizados por el médico para explicar a la paciente en qué consistía la operación.
La paciente rechazó realizarse una reducción mamaria, tan solo deseando una mastopexia (elevación de la mama sana), pero manteniendo volúmenes, y únicamente para conseguir simetría con la mama reconstruida que no estaba ptósica o caída a diferencia de la derecha que presentaba unas formas adecuadas a la edad y cuerpo de la paciente.
El consentimiento informado de la intervención no dio una información veraz y adecuada de lo que se estaba pretendiendo realizar a la paciente, estando rellenado el encabezamiento que describe el procedimiento con unas simples siglas y símbolos totalmente ilegibles para personas sin conocimientos en cirugía, incluso difícil de entender para médicos. Dichas escasa siglas y signos pretenden reunir un diagnóstico y la explicación de un procedimiento quirúrgico que se pretende realizar a una paciente que no entiende de medicina.
Así mismo, unos esquemas dibujados a mano tampoco aportan detalle alguno puesto que en ellos se aparenta de describir donde van a quedar las cicatrices, pero en modo alguno informan de que se va a extirpar tejido graso y glandular mamario, es decir, una reducción, y menos que esto pueda ser entendible por alguien lego en la materia como es una paciente, ama de casa, de 71 años de edad.
El no dar una información completa detallada y comprensible a la paciente a fin de que pueda reflexionar y llevar a cabo la toma de decisiones de someterse a una intervención quirúrgica supone quiebra de la 'lex atis' por el incumplimiento de los objetivos que el documento de consentimiento informado debe tener.
El procedimiento quirúrgico causó una reducción de la mama sana indeseada por la paciente, pero además el procedimiento causó un resultado de una elevación del complejo areola pezón completamente antinatural, en una paciente de 71 años.
Así mismo, dicha reducción y elevación excesiva no tuvo el objetivo pretendido en dicho procedimiento que era conseguir una cierta simetría con la mama contralateral reconstruida.
La mama izquierda reconstruida con piel, musculo y prótesis genera bulto mamario, y en si se considera que cumple un objetivo de una reconstrucción que persigue crear bulto mamario de una zona anatómica que ha sido amputada, siendo por lo tanto el procedimiento propuesto a la paciente adecuado en forma y resultado.
Todo procedimiento quirúrgico reconstructivo implica una serie de actos que, consecuentemente pueden generar complicaciones, las cuales son asumibles por los facultativos que realizan el procedimiento y en el caso de la paciente, resueltos de forma satisfactoria como cabe esperar ante el reto de toda intervención quirúrgica.
La mama derecha era la mama sana de la paciente, y suponía todo el soporte emocional para esta persona tras la amputación de la mama izquierda como consecuencia de cáncer, durante años la mama derecha representó una identidad femenina, de sentirse mujer para esta paciente, creándose con la propuesta de una intervención quirúrgica de reconstrucción de la mama perdida un estado de enorme esperanza en cuanto a la recuperación, siempre parcial, del bulto que genera el área anatómica mamaria.
Tras la intervención quirúrgica ultima, la paciente presentó un gran sufrimiento al observar deteriorada su mama sana con una reducción mamaria excesiva y con un complejo areola pezón excesivamente alto, lo cual técnicamente es acorde con un error a la hora de efectuar resección de la piel y alzar el complejo areola pezón, que puede ser derivado bien de un marcado pre-quirúrgico (de antes de la operación) no correcto, o bien que dicho marcado se haya borrado como consecuencia de sangre y fluidos durante la intervención y al perder las marcas de orientación se haya hecho por estimación errónea una rececion excesiva que consecuentemente ha creado una elevación excesiva para una paciente de 71 años, en mama sana que tanto representaba para la paciente, siendo esta casusa la principal razón del sufrimiento que se ha generado en la paciente.
La incomprensión por parte de la paciente del documento del consentimiento informado para dicha intervención, la imposibilidad de entender dicho documento dado que en el constan signos y símbolos algebraicos o aritméticos sin ningún tipo de significación para una persona ajena a la cirugía, causa en la paciente aun mayor sufrimiento por considerar que ha sido engañada, tras posteriormente confirmárselo en los informes de alta que se la entregan en los cuales queda claramente que lo que se le ha efectuado es una reducción mamaria, justamente algo contrario a lo que ella pretendía, que sencillamente era una ligera elevación del complejo areola pezón para conseguir simetría con la mama reconstruida. La paciente manifiesta con determinación que se opuso rotundamente a una reducción mamaria y que con toda claridad su único deseo era elevar ligeramente para conseguir cierta simetría con el bulto creado en la mama reconstruida.'
El informe pericial del doctor don Rodolfo, en su punto 4, referido a los
Así, con carácter no exhaustivo recogemos las siguientes expresiones contenidas en uno el informe:
- La paciente pregunto en el hospital por reconstruir dicha mama y fue atendida por cirugía plástica,
-
- ...
- En la segunda intervención de reconstrucción mamaria
- Parecer ser,
-
- ...durante las revisiones
Dichas referencias a lo que la paciente 'refiere', ' relata' o 'indica', también se deslizan de manera continua en el punto 5 del informe del doctor don Rodolfo que contiene expresiones y consideraciones sin apoyo en el contenido de la historia clínica de la paciente. Sorprende que determinadas afirmaciones de su informe se apoyen en lo que la paciente refiere, sin que el perito haya contrastado las manifestaciones de la paciente con los datos de la historia clínica y sin referencia precisa a las anotaciones de la historia clínica.
Así, en el punto 5 del informe el perito dice:
'
Las conclusiones expresadas por el Dr. Luis Miguel en su informe son del siguiente tenor:
'Primera: Dña. Estibaliz acudió al Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario Clínico San Carlos de Madrid porque presentaba secuelas tras dos intervenciones quirúrgicas sobre ambas mamas que le habían solucionado dos procesos cancerosos. La primera en el año 1999, que consistió en mastectomía y linfadenectomía izquierda, y la segunda en el año 2015, que consistió en cuadrantectomía, biopsia del ganglio centinela y tratamiento radioterápico sobre su mama derecha.
Segunda: En este Servicio la planifican para cirugía reparadora, lo que significa que van a tratar de dar volumen a una mama inexistente (mastectomía en mama izquierda) y otra con una amputación parcial (cuadrantectomía en mama derecha).
Tercera: La intervención de cirugía reconstructiva del 14 de noviembre de 2016 consistió en un colgajo músculo cutáneo del dorsal ancho homolateral e implante de prótesis tipo expansor, estaba indicado y sirvió para dar volumen y forma a una mama que estaba amputada, con una autorización firmada en el consentimiento informado por escrito.
Cuarta: La segunda cirugía reconstructiva se llevó a cabo el 26 de abril de 2017, previa firma de un consentimiento informado que autorizaba para recambio de prótesis en mama izquierda y reducción mamaria derecha.
Quinta: La evolución va a ser favorable, continuando en consultas externas de este Servicio hasta el 20 de octubre de 2017, y consiguiéndose con dichas cirugías reconstructivas el dar volumen y la mayor semejanza a unas mamas previamente amputadas total o parcialmente por cirugías anteriores que curaron dos procesos cancerosos.
Sexta: Las actuaciones profesionales llevadas a cabo en el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora del Hospital Universitario Clínico San Carlos de Madrid sobre Dña. Estibaliz, se realizaron con buena praxis médico- quirúrgica y acorde a la lex artis ad hoc.'
Dichas conclusiones van precedidas de consideraciones médicas respecto de las cuales consideramos oportuno destacar:
- Dña. Estibaliz, cuando acude a consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora ya había sido intervenida quirúrgicamente de dos procesos cancerosos que afectaron tanto a su mama derecha como a su mama izquierda. Estas cirugías tuvieron lugar en 1999 la primera, sobre su mama izquierda, con mastectomía y linfadenectomía que implica que esta mama fue amputada, no quedando componente parenquimatoso ni graso sobre la misma. La segunda intervención se realizó sobre su mama derecha en 2015 y consistió en cuadrantectomía con biopsia del ganglio centinela y posterior tratamiento tanto con radioterapia como con quimioterapia, con la consiguiente alteración morfológica y disminución del tejido mamario de la misma.
- La especialidad de cirugía plástica y reconstructiva siempre aborda este problema desde el punto de vista reconstructivo, quedando en un muy segundo plano el estético, ya que lo que tratamos es de reconstruir un tejido inexistente, extirpado y amputado, con múltiples cicatrices previas necesarios para la curación de los cánceres que padecía sobre cada una de sus mamas.
- En el escrito de demanda refiere que la paciente acude para realizarse una cirugía estética, lo que no obedece a la realidad, ya que es más que evidente que la cirugía estética no la cubre el Sistema Público de Salud, y que en este caso no se puede realizar ninguna cirugía estética ya que las mamas se encuentran totalmente desestructuradas y amputadas en unas cirugías muy agresivas, como son la mastectomía, cuadrantectomía y linfadenectomía asociada a radioterapia.
- En este Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora le diagnostican correctamente las secuelas y planifican para cirugía reconstructiva, que es lo que habitualmente se viene haciendo en todos los Servicios de Cirugía Plástica de nuestro Sistema Público Sanitario.
- El consentimiento informado consistió en un documento por escrito en el que se autoriza a realizar una reconstrucción de la mama derecha mediante colgajo de latissimus-dorsi. En dicho consentimiento se explican los motivos por los que se realiza, las alternativas y los riesgos y complicaciones que pueden surgir. Existen en dicho consentimiento dibujos que explican en qué consiste y cómo se realiza esta cirugía, firmado tanto por paciente como por cirujano a fecha 24 de agosto de 2016.
- Rechaza expresamente la afirmación que realiza la actora respecto de la innecesariedad de realizar ese colgajo músculo cutáneo del dorsal ancho homolateral y con implante de prótesis tipo expansor, ya que ese espacio siempre es insuficiente para alojar unas prótesis de silicona con fines reconstructivos, y es necesario aportar músculo (en este caso se trata de un colgajo muscular) y tejido cutáneo para que la prótesis y la reconstrucción tengan un correcto asiento y evitar úlceras de decúbito, ya que después de una mastectomía se encuentra alterado y extirpada toda la glándula mamaria.
- El 10 de marzo de 2017 la paciente firma otro consentimiento informado por escrito para recambio de la prótesis tipo expansor de la mama izquierda para colocar una definitiva de silicona y para disminución de la mama derecha, con la finalidad de intentar conseguir la mayor simetría posible, y, por tanto, concluye que dió su autorización para una cirugía de reducción mamaria sobre su mama derecha.
- El 26 de abril de 2017, con anestesia general y en el mismo Servicio de este Hospital, le realizan la intervención de recambio de prótesis de la mama izquierda y mamoplastia de reducción de la mama derecha, resecando 328 gramos. La prótesis de silicona definitiva que le implantaron fue de una gran calidad de la casa Mentor, de 270 gr. con referencia 334-1156. Esta cirugía, al igual que la anterior, va a cursar sin ninguna incidencia, y en los estudios anatomopatológicos no se observaron signos de malignidad.
- Las indicaciones y las cirugías reconstructivas que realizaron a la paciente en este Servicio fueron las habituales y van encaminadas a dar forma y crear unas mamas que no existen, ya que tuvieron que ser extirpadas por procesos cancerosos, y de lo que se trata es de conseguir la máxima simetría posible, ya que por desgracia con estas cirugías en la actualidad aún no se ha logrado conseguir una total simetría.
Dicho informe, elaborado con fecha 26 de junio de 2018, en la parte que denomina juicio crítico contiene las conclusiones derivadas del análisis de la documentación que menciona, en los siguientes términos:
'Paciente nacida en junio de 1945, con antecedentes de cáncer de mama izquierda (pT1) en 1999 y mama derecha (pT1b) en 2015, presenta Reclamación donde informa que presenta daño, '
El daño que refiere no es más que lo que le dijeron que iban a hacer -fecha 10 de marzo de 2017 donde firma el consentimiento informado para recambio de mama izquierda y reducción de mama derecha- y fue lo que hicieron en fecha 26 de abril de 2017 -recambio de expansor por prótesis de referencia y mamoplastia de reducción de mama derecha, resecando 328 gr con estudio posterior en anatomía-.
Podría la paciente no estar satisfecha con el resultado obtenido, pero la reclamación no aporta pruebas. Es más, en la Historia Clínica estudiada por este Médico Inspector no consta visitas médicas de la paciente sobre esta supuesta insatisfacción de resultados ni en el hospital de referencia ni al médico de primaria en los siguientes 14 meses de la intervención.
A criterio de este MEDICO INSPECTOR
La reclamación no objetiva daño, sólo describe la reducción de mama tal y como firmó la paciente en el consentimiento informado y se le comentó previa a la cirugía de abril de 2017.
Y, además, en la Historia Clínica estudiada por este Médico Inspector no consta visitas médicas de la paciente sobre esta supuesta insatisfacción de resultados ni en el hospital cíe referencia ni al médico de primaria en los siguientes 14 meses de la intervención, ni la reclamación los aporta.'
Contiene el informe de inspección sanitaria una referencia al informe de 8 de febrero de 2018, de la Dra. Mariola, del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Clínico de Madrid, en el que expresa que la actora acudió a Consultas Externas de Cirugía Plástica el 24 de agosto de 2016 para valorar reconstrucción mamaria izquierda por secuelas de mastectomía.
El informe de la Dra. Mariola refleja los antecedentes familiares de la paciente, antecedentes personales, y antecedentes quirúrgicos. Indica:
'Es explorada en consulta y se realiza indicación quirúrgica de reconstrucción mamaria diferida izquierda, mediante colgajo músculo cutáneo de dorsal ancho homolateral, mas implante de expansor. También se explica a la paciente la necesidad de realizar un segundo tiempo quirúrgico, La Paciente firma consentimiento informado con fecha 24 de agosto de 2016, donde además de verbalmente, se realizan gráficos informativos de la intervención, siendo intervenida quirúrgicamente con fecha 14 de noviembre de 2016. Se envía para estudio anatomopatológico la cicatriz de mastectomía, siendo el resultado negativo para malignidad.
'Segundo tiempo de reconstrucción, con fecha 26 de abril de 2017, previo consentimiento informado verbal y mediante gráficos de la intervención y cicatrices, realizándose recambio de expansor por prótesis.... más mamoplastiqa de reducción derecha, para simetrización con exéresis de 337,2 gr cuyo estudio de AP es de parénquima mamario con cambios fibroquísticos no proliferativos. No se observan signos de malignidad.
Se siguen revisiones sucesivas de consultas externas, última revisión a fecha de 20 de octubre de 2017.'
Por otra parte, y como ya hemos expuesto en el quinto de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, el informe pericial elaborado por el perito designado por insaculación, que contiene conclusiones contrarias a las del informe pericial aportado por la compañía aseguradora, no resulta totalmente convincente, como consecuencia fundamentalmente de dos factores: en primer lugar, por el injustificado uso gramatical de expresiones referidas a lo que la paciente ha manifestado al perito con motivo del examen por el realizado para la elaboración del informe, sin contrastar con los datos de historia clínica; y, por otro lado, por el escaso análisis que realiza respecto de la naturaleza reparadora de la cirugía practicada.
Por tanto, si el único medio probatorio a través del cual la actora pretende acreditar su pretensión no resulta adecuado por no resultar claro y porque el perito, al realizar sus explicaciones, no se ampara en medios y conocimientos propios de la ciencia, apoyados en los datos constatados en la historia clínica de la paciente, el resultado que se deriva supone aceptar las conclusiones sostenidas por las demandas habida cuenta de que, de contrario, se ha aportado los presentes autos un informe pericial elaborado por perito que ostenta la titulación adecuada, quien sostiene que a la paciente se le facilitó información verbal y escrita suficiente, que el documento de consentimiento informado se entregó con la suficiente antelación para que la paciente pudiera valorar los riesgos que se pudieran derivar de intervención propuesta, que claramente se establecía que la finalidad de las cirugías propuestas era reparadora, y no simplemente estetica como expresa la actora en su demanda, y que las intervenciones quirúrgicas practicadas a la paciente son las que fueron informadas en los correspondientes documentos de consentimiento informado, practicadas con arreglo a los criterios de la buena praxis.
Dicho informe pericial comparte sus conclusiones por el informe técnico de inspección sanitaria que también expresa que los documentos de consentimiento informado, firmados por la paciente, contenían información exacta respecto de las cirugías propuestas, recambio de mama izquierda y reducción de mama derecha, recambio de expansor por prótesis de referencia y mamoplastia de reducción de mama derecha, que fueron las cirugías practicadas. Destaca dicho informe que en la historia clínica no consta anotación alguna en relación con las consultas que hubiera podido haber realizado la paciente y en las que hubiera podido manifestar su insatisfacción con los resultados, insatisfacción que no expresó en el hospital de referencia ni al médico de primaria, hasta que transcurrieron 14 meses desde la intervención.
El informe pericial del Dr. Luis Miguel claramente establece que se planificó a la paciente para cirugía reconstructiva una vez que se determinaron las secuelas que había sufrido como consecuencia de las intervenciones practicadas en los años 1999 y 2015, radioterapia y quimioterapia; que firmó el documento de consentimiento informado en relación con la realización de una reconstrucción de la mama derecha mediante colgajo de latissimus-dorsi, documento que contiene una explicación de los motivos, las alternativas y los riesgos y complicaciones (infección, hemorragia, defectos en la cicatrización, apertura de la herida, trombosis, embolias, etc.). Pone de relieve dicho informe que en el documento existen dibujos que explican en qué consiste y cómo se realiza esa cirugía.
También explica que la cirugía pactada de reconstrucción mamaria diferida izquierda mediante colgajo músculo cutáneo del dorsal ancho homolateral y con implante de prótesis tipo expansor, es la correcta y que no se corresponde a la afirmación de que no hubiera sido necesaria su realización, explicando que dicha intervención requiere aportar músculo y tejido cutáneo para que la prótesis y la reconstrucción tengan un correcto asiento y evitar úlceras de decúbito.
El día 10 de marzo de 2017 la paciente firmó otro documento de consentimiento informado en el que se explica que se trata de un recambio de la prótesis tipo expansor de la mama izquierda para colocar una definitiva de silicona y para disminución de la mama derecha, con la finalidad de intentar conseguir la mayor simetría posible.
Por consiguiente, procede concluir que no se ha acreditado que se haya producido en el presente caso ni una negligente asistencia sanitaria ni una defectuosa asistencia sanitaria que permita afirmar la relación causal entre los daños que la aquí recurrente dice haber sufrido y las intervenciones quirúrgicas de cirugía reparadora que le fueron practicadas y respecto de las cuales fue informada habiendo firmado con antelación los documentosde consentimiento informado, indicativos de que la cirugía efectivamente practicada se corresponde con el contenido informado de dichos documentos. El informe pericial del doctor Rodolfo tampoco indica que las cirugías realizadas a la paciente no se correspondan con las cirugías informadas en los documentos de consentimiento informado.
Por tanto, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0509-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.