Sentencia Administrativo Nº 235/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 310/2006 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 310/06

RECURRENTE: DÑA. Felicidad y D. Jenaro

PROCURADOR: D. ANGEL GARCIA-COSIO ALVAREZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

PROCURADOR: DÑA. PAULA CIMADEVILLA DUARTE

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS

PROCURADOR: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 235/09-R

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. Miguel Alvarez Linera Prado

En Oviedo a dieciséis de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 310/06 interpuesto por DÑA. Felicidad y D. Jenaro , representado por el Procurador D. Angel García-Cosío Alvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Francisco Ballesteros Villar, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por la Procuradora Dña. Paula Cimadevilla Duarte, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Ramón García Queipo, acutando como parte codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez y bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Alvarez Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que estimando el recurso, condene a la Administración demandada, sin perjuicio de las responsabilidades solidarias que puedan tener las entidades personadas como codemandadas, al abono, en concepto de resarcimiento por daños y perjuicios de 270.455,44 euros para Dña. Felicidad y de 90.151,82 euros para D. Jenaro , con los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de presentación de la reclamación inicial, que fue el 25 de abril de 2005, por el fallecimiento de D. Aureliano , con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de fecha 30 de mayo de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 12 de febrero de 2009 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dña. Felicidad y D. Jenaro frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada con fecha 25 de abril de 2005, y en tal sentido pretenden ser indemnizados en los daños y perjuicios derivados de lo que consideran deficiente actuación de los Servicios Médicos del SESPA y que, dicen, provocó el fallecimiento de Aureliano y que cuantifican en la cantidad de 360.607,26 euros, pretensión frente a la que el SESPA y la aseguradora Zurich alegan, tras excepcionar la primera la falta de legitimación activa de los recurrentes, la inexistencia de responsabilidad alguna por parte de la Administración sanitaria a no mediar actuación negligente alguna por parte de los servicios que lo integran.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, y antes de entrar en el examen del fondo del asunto, es preciso examinar la excepción de falta de legitimación activa de los recurrentes denunciada por la Administración demandada, y en cuanto al particular se ha de decir que, efectivamente, no es hasta el periodo de prueba cuando los recurrentes acreditan por medio del libro de familia su relación familiar con el fallecido, acreditándose así que la recurrente resulta ser su esposa y el recurrente el hijo matrimonial de ambos. No obstante, como acertadamente pone de manifiesto la Administración demandada, los recurrentes no acreditan su condición de herederos universales fuera de su condición de herederos forzosos (prueba de cargo de los propios recurrentes ex art.217 de la Lec y que podrían haber aportado mediante la correspondiente declaración de herederos), con lo que no es dable aceptar su legitimación como hederemos del fallecido y sí simplemente como perjudicados del evento dañoso "iure proprio" y no "iure hereditatis".

TERCERO.- Atendidas las excepciones de carácter procesal, cabe ya entrar en el fondo del asunto, y en cuanto al particular se ha de comenzar por decir que la responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor Por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ).

Precedente de aquel precepto es el artículo 106 de la Constitución que establece la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando a consecuencia de su funcionamiento normal o anormal se causen perjuicios a los ciudadanos, artículo que es desarrollado en virtud de la habilitación otorgada por el artículo 149.1.18 de la propia Constitución, por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

De la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración así como de la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto se desprende el que, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración Pública, es preciso que concurran los siguientes requisitos: "que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor", supuesto de fuerza mayor que viene siendo definido por la jurisprudencia como «aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (Sentencias de 2 de febrero de 1980; 4 de marzo de 1981, y 25 de junio de 1982 ).

Se viene a exigir como requisito que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica. El carácter antijurídico del perjuicio existe siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los efectos lesivos de la actuación administrativa o que exista un deber jurídico de soportarlo, esto es, el que en la actuación administrativa no concurra causa alguna de justificación del perjuicio prevista por una norma jurídica; en este sentido es cierto que la obligación que se asume en el ámbito sanitario no es una obligación de resultado sino una obligación de medios, de modo que no cabe exigir un resultado determinado sino el suministro de los cuidados y atenciones que requiera de acuerdo a la situación de la ciencia médica en cada momento, adecuando la actuación médica a las reglas de la lex artis ad hoc, entendida ésta como criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que toma en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto para poder calificar el acto conforme o no con la técnica normal requerida. Tal y como tiene pronunciado nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 6 de febrero de 2007 , cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la Sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

CUARTO.- Pues bién, a la vista de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción extracontractual en materia de responsabilidad médica, se han de poner de manifiesto el "iter" llevado a cabo por el esposo y padre de los recurrentes y que resulta acreditado del contenido del expediente administrativo que obra unido a los autos.

D. Aureliano , con antecedentes de litiasis renal bilateral desde 1996 que le fue tratada en el Hospital San Agustín de Avilés en el que ingreso en múltiples ocasiones, el 30 de junio de 2004 acude al citado centro hospitalario aquejado de un cólico nefrítico derecho provocado por un cálculo de 1,5 cm. El paciente presentó a la exploración múltiples cálculos en ámbos riñones, uno de ellos enclavado en la pelvis renal izquierda; hidronefrosis bilateral y litiasis vesical conocida.

Practicada que le fue una nefrostomía derecha, el paciente fue remitido al HUCA para tratamiento con litotricia extracorpórea, ingresando el 7 de julio de 2004 en el servicio de urología del HUCA donde se le pautó Cefuroxina 250 mg/12 h., mostrando buena tolerancia en las sesiones de litotricia a las que fue sometido sin expulsión de cálculos.

El 22 de julio de 2004, el paciente, tras intentos fallidos de litotricia convencional, es sometido a una litotricia láser urétero-vesical previo suministro de anestesia regional intradural acompañada de antibiótico (Cefazolina 2 gr.), siéndole colocado un catéter doble y manteniéndose el antibiótico a razón de 1 gr. Cada ocho horas por vía intravenosa.

El 23 de julio de 2004, el paciente presentaba un cuadro febril, acompañado de molestias, siendo solicitados cultivos de la nefrostomía y de la sonda vesical y administrándosele un antiespasmódico urinario, siendo así que, como quiera que al día siguiente no remitiera el cuadro febril, se añadió Gentamicina 240 mg./24 h.al antibiótico.

El día 26 de julio de 2004, el paciente mostró un cuadro de vómito alimentito acompañado de malestar general, molestia del flanco izquierdo al orinar y dolor intenso a la palpación en hipocondrio derecho, leucocitosis, aumento de la creatitina, plaquetopenia, con CPK, amilasa troponina normales y electrocardiograma normal. Practicada que le fue una ecografía abdominal, la misma mostraba una imagen compatible con colecistitis aguda alitiásica.

Como quiera que el paciente entrara en estado shock y oliguria, a las 20:00 horas le fue practicada una colecistectomía laparoscópica urgente, presentando a la salida de la intervenciónhipotensión, oliguria, hipomexia y acidosis metabólica, no siendo posible extubar al paciente por insuficiencia respiratoria, ingresando en la unidad de reanimación sedado y con ventilación mecánica en estado de shock séptico resistente a aminas, que evolucionó a un fallo multiorgánico con fracaso renal agudo, fallo metabólico, coagulopatía, distress respiratorio, fiebre y leucocitosis, cuadro que, según el cultivo que fue realizado, tenía origen urinario. Iniciado tratamiento con Piperalicina-tazobactam, Amikacina y Proteina C reactiva, el 28 de julio es detectada una fuga en el tubo endotraqueal, procediéndose a su recambio, operación que resultó dificultosa atendida la existencia de dificultad para la intubación y la situación clínica del paciente, sifriendo el paciente una parada cardiorrespiratoria de unos 20 minutos que requirió reanimación cardiopulmonar avanzada con adrenalina, atropina y cuatro choques, del que se derivaron lesiones de carácter neurológico.

El paciente se mantuvo en coma vigil de origen anóxico, experimentando una progresiva mejoría de su proceso séptico, si bien se acrecentaba el Estafilococo epidermidis y persistía la infección por Pseudomona multirresistente que crecía en el apirado traqueal, respondiendo la primera con Vancomicina. El paciente mejoraba en la funcionalidad renal, con una funcionalidad del 60% en el riñón derecho y del 40% en el izquierdo, si bien, el 15 de agosto de 2004, fue sometido a una traqueotomía, procediéndose el 18 de agosto a la retirada de los catéteres, pasando el 7 de septiembre al servicio de Neurología en estado comatoso aquejado de una hipertomía espástica asimétrica de predominio izquierdo, presentando un cuadro con fiebre persistente en relación con una Pseudomona multirresistente, siendo seguido por los servicios de Infecciosas, Urología y Nutrición, iniciándose a los pocos días un tratamiento con mórficos y sedantes, produciéndose el deceso el 7 de diciembre de 2004 debido a una parada cardiorrespiratoria.

QUINTO.- Con tales antecedentes fácticos y normativos, procede entrar en el examen de las pruebas practicadas a los solos efectos de establecer la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para la prosperabilidad de la acción de reclamación que se deduce en la demanda rectora de éste procedimiento.

En éste sentido, el informe pericial que aportaron los recurrentes en vía administrativa refiere que el paciente mostraba una litiasis complicada de mucho tiempo de evolución, siendo el tratamiento inicial practicado en el Hospital de San Agustín de Avilés correcto. Asimismo, el perito informa que las decisiones del HUCA fueron igualmente correctas en cuanto a las decisiones quirúrgicas, si bien el informante considera incorrecta la cobertura antibiótica suministrada al paciente, informando que los antecedentes que presentaba el paciente recomendaban el suministro de Ceftazidima o Amplicilina más Gentamicina o Piperacilina/tazobactam o Carbapem, incluyendo gérmenes como la Pseudomona Aeruginosa responsable de la sepsis del paciente. En suma, el informante considera que la Cefazolina que se le suministró al paciente para la realización de la litotricia y de la implantación del catéter doble resultaba insuficiente para la cobertura de infecciones complicadas.

No obstante lo dicho, el perito informante de los recurrente aporta un dato de especial relevancia como es el hecho de que el tratamiento antibiótico con Cefalosporina de primera generación (Cefazolina) es el que figura en los diferentes protocolos quirúrgicos habituales.

Y éste es el caso de autos en que, como así ponen de manifiesto los informantes de los recurridos, el tratamiento antibiótico que le fue aplicado al paciente era el que venía reflejado en el protocolo de aplicación.

Y tal realidad viene a ser asumida por los propios recurrentes en trámite de conclusiones al no poner en duda que los facultativos se hayan atenido a los protocolos, derivando su reclamación patrimonial a la Administración en la existencia de un error en el contenido de dicho protocolo.

QUINTO.- Atendido lo anteriormente expuesto, no debemos olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 ); daño o lesión que ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

Y la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Y así lo manifiesta la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , cuando señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Así las cosas, se ha de concluir que la responsabilidad patrimonial sanitaria se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por funcionamiento anormal y se produce sólo en los casos en que ha existido una falta de adecuación de la conducta asistencial a los criterios que puedan ser considerados como correctos, contenidos en los protocolos o normas de actuación médica, entendidos como compendios de procedimientos asistenciales estimados como óptimos desde el punto de vista de la lex artis, y que son elementos de referencia importante en el enjuiciamiento de la correcta praxis sanitaria, con lo que, habiéndose ajustado la actuación de los servicios sanitarios a los protocolos aplicables al caso que nos ocupa, no procede acoger la reclamación que se deduce en el escrito rector de éste procedimiento.

SEXTO.- En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Felicidad y D. Jenaro frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada con fecha 25 de abril de 2005 frente a la Consejería de Salud del Principado de Asturias. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.