Sentencia Administrativo Nº 235/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2014 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00235/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 125/14

RECURRENTE: D. Casimiro

PROCURADOR: Dª ROSARIO VILLARINOS LOZA

RECURRIDO: MUTUA FREMAP

PROCURADOR: Dª ANA FELGUEROSO VAZQUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 125/14 interpuesto por D. Casimiro , representado por la Procuradora Dª Rosario Vilarinos Loza, actuando bajo la dirección Letrada de D. Mario Fernández Saiz, contra la entidad mercantil Mutua Fremap, representada por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Adolfo García Fanjul. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 8 de junio de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 28 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpuso, en nombre de D. Casimiro , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada a la Mutua Fremap de fecha 18 de marzo de 2013, por los daños que dice causados por la negligencia por parte de dicha Mutua al no realizar las actuaciones necesarias para la perfecta sanidad del recurrente.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora en la demanda rectora de la litis el accidente de trabajo sufrido el 17/8/2010 y las actuaciones llevadas a cabo por la Mutua, valoración en el Hospital de Majadahonda y dictamen propuesto por el EVI, que detalla y se dan aquí por reproducidos, así como la extracción con fecha 29/9/2010 del tornillo de osteosíntesis, que fue calificada de 'muy laboriosa', con la evolución posterior que describe, y sin plantearse en ningún momento la posibilidad de que se produjera una nueva fractura al realizar la extracción del material de osteosíntesis, obviando las circunstancias que detalla, entre ellas el riesgo de fractura o estallido del hueso que se manifiesta en la intervención, y que a resultas de las complicaciones sufridas no tuvo el alta médica hasta el 12/3/2012 y con secuelas, reconociéndosele una incapacidad permanente total con efectos de 11/4/2012 por la Dirección Provincial del INSS, estimando que la actuación de la demandada fue negligente por varios motivos, y así en el primero se refiere al diagnóstico inicial del accidente laboral de fecha 17/8/2010 de Torcedura/Esguince de muñeca derecha, y que las sucesivas altas y bajas pudieron agravar el desarrollo de dicha lesión, como también la decisión médica de operación de la muñeca, sin estudiar otras alternativas, lo que supone la creación de un riesgo evitable, derivando la extracción en la lesión permanente que determina la incapacidad permanente total, así como lo genérico del consentimiento informado para la extracción, por lo que con la determinación de la indemnización que recoge y lo actuado en el procedimiento administrativo, alegando en derecho que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad pretendida, según el análisis de dichos requisitos, con cita de los artículos 1.902 del Código Civil y 139.1 de la Ley 30/1992 , solicita se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada, condenándola al abono al recurrente de la cantidad total de 102.170,59 euros, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente reclamación, y que para la Entidad Aseguradora serán los previstos en el artículo 20 de la LCS .

TERCERO.-La Mutua demandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, niega que haya existido la defectuosa atención médica que alega el recurrente y que por tanto ninguna responsabilidad cabe exigirle, analizando el informe pericial que aporta del Dr. D. Gaspar , que concluye en que no ha existido ninguna actuación negligente, ni mala praxis, siendo la actuación del personal sanitario implicado totalmente profesional y eficiente, argumentando también sobre la valoración de las secuelas funcionales derivadas directamente de las actuaciones terapéuticas y no del estado previo o de los antecedentes, y que ninguna cantidad se reclamó en el escrito de reclamación, invocando en derecho la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69, apartados c ) y e) de la LJCA , por existir una clara desviación procesal, ya que ninguna cantidad reclamó como indemnización en el escrito de reclamación, introduciendo ahora cuestiones nuevas, y que formulada reclamación a Fremap el 18 de marzo de 2013, e impugnándose una desestimación presunta de la misma, no consta que se haya interpuesto el recurso contencioso administrativo dentro del año siguiente, por lo que sería extemporáneo, añadiendo en cuanto al fondo la doctrina que recoge sobre responsabilidades en el ámbito sanitario, que en el supuesto no existe infracción de la 'lex artis', y que los requisitos exigidos han de ser probados por el paciente, por lo que solicita se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso o en su caso ser conforme a derecho el acto administrativo recurrido, absolviendo libremente a la demandada de las pretensiones de la parte recurrente.

CUARTO.- Con el anterior planteamiento, procede primeramente resolver acerca de la inadmisibilidad alegada por la Mutua demandada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la LJCA , por desviación procesal, en tanto que ninguna cantidad se reclamó en la vía administrativa, alegación que no es compartida por este Tribunal, pues no se trata de una cuestión nueva no planteada en dicha vía administrativa, en donde el recurrente solicitó, de forma expresa, indemnización por los daños causados derivados de la mala praxis que articula, y aunque su cuantificación se realiza en la demanda, es claro que la pretensión expresa formulada en la vía administrativa no es esencialmente, en cuanto a su objeto, distinta de la formulada en esta vía jurisdiccional, es decir, no se trata de una cuestión nueva, pues la pretensión ya se había establecido, con el mismo fundamento y causa de pedir, delimitando el contenido del acto impugnado en la vía administrativa, por lo que no cabe hablar de una cuestión nueva no planteada en la vía administrativa, sobre la que pudo pronunciarse expresamente la demandada y a la que le obligaba el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , resolviendo sobre el alcance de dicha omisión, e incluso la posible subsanación, optando sin embargo porque operase una desestimación por silencio administrativo, y sin poner de manifiesto, en su caso, la falta de cuantificación de los daños reclamados, a la que se refiere el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de enero , que lo es si fuera posible, lo que lleva, en el presente caso, a desestimar la inadmisibilidad alegada.

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria ha de seguir la causa de inadmisibilidad basada en la causa prevista en el artículo 69.e) de la L.J.C.A ., por no constar, según expresa, que el recurso contencioso administrativo se haya interpuesto dentro del año siguiente, pues claramente se ha respetado tal plazo (reclamación el 18 de marzo de 2013 y recurso contencioso administrativo el 18 de marzo de 2014), pero además olvida la parte demandada, en todo caso, que se está ante una desestimación presunta, con el alcance que en orden al plazo de interposición del recurso contencioso administrativo supone (por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 ) y como señala expresamente la sentencia del mismo Alto Tribunal de 18 de septiembre de 2007, 'El Tribunal Constitucional ha contemplado de manera especifica la caducidad de la acción en relación con la impugnación en vía contencioso administrativo de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo, elaborando un cuerpo de doctrina, a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero (RTC 1986/6), ratificada por otras posteriores ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre , 63/1995, de 3 de abril , 188/2003, de 27 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre ), doctrina que se recoge y ordena de manera completa en la sentencia 14/2006, de 16 de enero (RTC 2006/14) y que se sintetiza en la sentencia 39/2006, de 13 de febrero de 2006 , en los siguientes términos: 'la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales ( SSTC 6/1986, de 21 de enero , ( RTC 1986/6); 204/1987, de 21 de diciembre ; 180/1991, de 23 de septiembre ; 294/1994, de 7 de noviembre ( RTC 1994/294); 3/2001, de 15 de enero (RTC 2001/3 ) y 179/2003, de 13 de octubre (RTC 2003/179), para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento de la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE (RCL 1978/2836) en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( SSTC 188/2003, de 27 de octubre (RTC 2003/220); y las en ellas citadas'.

SEXTO.-Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

SEPTIMO.-Sentado lo anterior, en cuanto al fondo de la responsabilidad patrimonial interesada, por no ajustarse, según estima el recurrente, la asistencia sanitaria recibida a los criterios de la 'lex artis', la cuestión se centra en si la incapacidad permanente total declarada, que es por lo que se reclama, deriva de una defectuosa asistencia médica prestada por la Mutua demandada, y en tal sentido, consta en lo actuado declaración del doctor que intervino en la extracción del material de osteosíntesis de la muñeca en la operación derivada de la caída sufrida en el año 2010, habiendo sido intervenido de fractura de escafoides mediante osteosíntesis en el año 2008, así como informes periciales aportados por las partes, con detalle del proceso asistencial prestado, que desembocó en una carpectomía de la primera hilera y una estiloidectomía radial, y consecuente declaración de una IPT, y en tal sentido está acreditado que la intervención para la retirada del material de osteosíntesis de la muñeca lesionada fue laboriosa, sin que se recoja observación alguna de alteraciones o falta de consolidación de la fractura previa de escafoides, poniendo en duda el informe aportado por la demandada la cuestión de si la extracción provocó una fractura del hueso escafoides, o bien la fractura que se detecta después de la intervención ya existía previamente y no fue detectada, estimando este Tribunal, en la valoración conjunta de

la prueba practicada, y ante la osteonecrosis que refleja la RMN posterior a la intervención y el informe del EVI que se refiere a 'antecedentes de fractura escafoidea derecha intervenida (2008) parcialmente consolidada', que dicha fractura pasó desapercibida, lo que ha de calificarse como una praxis sanitaria defectuosa, y si a ello se une las dudas sobre la necesidad de un tratamiento conservador previo, aunque no se concluya en la no necesidad de la intervención, con las altas médicas no procedentes en algún caso, se ha de concluir que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', lo que ha de generar responsabilidad; ahora bien, lo que no está acreditado es que la IPT derive exclusivamente del tratamiento dispensado, sin intervenir la propia situación y dolencia del paciente, y que otro modo de actuar o detectada aquella fractura hubiese llevado a la sanidad completa, lo que lleva a aplicar, en el caso que nos ocupa, la conocida doctrina de la pérdida de oportunidad, en el sentido de que las cosas pudieran haber seguido un curso distinto, que atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, como la lesión previa en el año 2008, intervenida, la nueva caída en el 2010, evolución del paciente y complejidad de las dolencias, lleva al Tribunal a estimar ponderada una indemnización de 20.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de dictarse la presente resolución.

OCTAVO.- En cuanto a lo recogido en el suplico de la demanda respecto a la 'Entidad Aseguradora', ningún pronunciamiento procede en tanto no ha sido parte en el presente procedimiento, y, en todo caso, no serían aplicables los intereses del artículo 20 de la LCS , ya que no estamos ante una reclamación derivada del contrato de seguro, sino de una acción de responsabilidad patrimonial, todo lo cual lleva a estimar en parte el presente recurso, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Vilarinos Loza, en nombre y representación de D. Casimiro , contra la resolución de la Mutua FREMAP a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada, condenando a la misma a abonar al recurrente la cantidad de 20.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución, desestimando en todo lo demás la demanda. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.