Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil dieciséis.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 1865 de 2015, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, contra la
sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 65 de 2014 , sostenido por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria contra la resolución, de 26 de diciembre de 2013, de la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental, dictada por delegación, en la que se exige el reintegro de la subvención concedida a la Comunidad Autónoma de Cantabria por cuantía de un millón ciento treinta mil quinientos treinta y un euros con ochenta y nueve céntimos (1.130.531,89 €), en concepto de principal, y de doscientos veinte mil seiscientos cuarenta euros con ochenta y seis céntimos (220.640, 86 €), en concepto de intereses.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional dictó, con fecha 20 de marzo de 2015, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 65 de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la LETRADA DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE CANTABRIA , contra la resolución de 26 de diciembre de 2013 de la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural, dictada por delegación, por la que se exige el reintegro de la subvención concedida a la Comunidad Autónoma de Cantabria por cuantía de 1.130.531,89 euros, en concepto de principal, y de 220.640,868 euros en concepto de intereses de demora, declaramos que la citada resolución es conforme a derecho; con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora».
SEGUNDO.- Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «En el caso que nos ocupa, la resolución recurrida exige el reintegro de la subvención concedida en virtud del Real Decreto 1.823/2009, de 27 de noviembre, a la Comunidad Autónoma de Cantabria para los sellados de los vertederos de El Mazo, Reinosa y Potes, que asciende a la suma de 1.130.531,89 euros, en concepto de principal, y de 220.840,88 euros en concepto de intereses de demora, desde el 29 de enero de 20010, fecha de pago efectivo, hasta el día de la resolución e 26 de diciembre de 2013, lo que supone una cuantía total de 1.351.372,77 euros.
»El citado Real Decreto 1.823/2009, de 27 de noviembre, tenía por objeto regular el procedimiento de concesión directa y su régimen de justificación de una subvención a las comunidades autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, La Rioja, Madrid y Región de Murcia, por cuantía de 14.029.694,38 euros, conforme con lo dispuesto en el
art. 28.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y el art. 67.2, párrafo segundo de su Reglamento, para el proyecto y construcción de instalaciones para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero mediante la captación de biogás en vertederos, proyectos de clausura de vertederos ilegales y proyectos de actuaciones complementarias destinadas a la reducción del vertido de residuos, en particular de residuos biodegradables, y al aumento del reciclaje.
»El motivo del reintegro a tenor de la resolución impugnada, es por el incumplimiento del
punto 2 del art. 6 del Real Decreto 1.823/2009, de 27 de noviembre , por no haberse presentado 'el informe emitido por la intervención u órgano de control equivalente de la comunidad autónoma que acredite la veracidad y la regularidad de la documentación justificativa'.
»El reseñado
art. 6 del citado Real Decreto
establece:
'1. La justificación de las subvenciones se realizará, según lo dispuesto en Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y su desarrollo reglamentario, mediante la presentación de una cuenta justificativa, firmada por los correspondientes directores generales competentes en materia de residuos u autoridades asimilables:
»
a) Una memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.
»
b) Una memoria económica compuesta por una relación clasificada de los gastos e inversiones de las actividades contempladas en el anexo con identificación del acreedor, el asiento contable del reconocimiento de la obligación y su importe.
»
c) Un detalle de otros ingresos o subvenciones que hayan financiado la actividad subvencionada con indicación del importe y su procedencia.
»
2. Se presentará, asimismo, un informe emitido por la intervención u órgano de control equivalente de la comunidad autónoma, que acredite la veracidad y la regularidad de la documentación justificativa de la subvención.
»
3. El período de justificación finalizará en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo para la realización de la actividad.
»
4. La cuantía no justificada será causa de reintegro. Cuando la comunidad autónoma no justifique parte de las actuaciones del anexo, deberá reintegrar por el porcentaje de financiación que corresponde a dichas actuaciones no justificadas.
»
5. Las inversiones deberán realizarse en el plazo máximo del 31 de diciembre de 2010.
»
6. El órgano concedente comprobará, a través de las técnicas de muestreo que se acuerden, los justificantes que estime oportunos y que permitan obtener evidencia razonable sobre la adecuada aplicación de la subvención, a cuyo fin podrá requerir al beneficiario la remisión de los justificantes de gasto seleccionados'.
»Pues bien, la falta de informe previsto en el punto 2 del art. 6 viene a ser reconocido por la parte actora, pero alega al respecto que el mismo no es exigible ya que el Gobierno de Cantabria decidió acometer la actuación del sellado de los vertederos a través de una de sus empresas públicas, MARE, S.A., que llevó a cabo las contrataciones necesarias para proceder a la clausura de los tres vertederos, y, por ello, su actuación no está sujeta a la fiscalización de la Intervención General. No obstante, si se han aportado las certificaciones de obra y los controles de ejecución por la persona responsable de proyectos de MARE.
»Es cierto que el
art. 2.3 del Real Decreto 1.823/2009, de 27 de noviembre , permite que las comunidades autónomas pudieran subcontratar el cien por cien de las actividades subvencionadas, cosa que hizo la parte actora. Pero ello no implica que la Comunidad Autónoma que percibe la ayuda esté exenta del requisito de la justificación previsto en el
punto 2 del art. 6 del indicado Real Decreto . En efecto, el art. 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones
, en sus apartados 5 y 6 establece:
'5. Los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.
»
6. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables, y los contratistas estarán sujetos al deber de colaboración previsto en el
artículo 46 de esta ley
para permitir la adecuada verificación del cumplimiento de dichos límites'.
»Por tanto, con independencia que haya existido una subcontratación, es la Comunidad Autónoma de Cantabria la que debe responder de la subvención otorgada y cumplir los requisitos exigidos para su otorgamiento, entre los que se encuentra la exigencia de un informe emitido por la intervención u órgano de control equivalente de la comunidad autónoma, que acredite la veracidad y la regularidad de la documentación justificativa de la subvención.
»Como se declara en la
Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 19 de diciembre de 2014 -recurso nº. 738/2012-: "El Tribunal Supremo
ha fijado una reiterada doctrina referida al incumplimiento de requisitos formales. La
sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008
(
2618/2005
),
reproducida en otras posteriores de 2 de diciembre de 2008
(
recurso 2181/2006
) y
22 de noviembre de 2010
(
recurso 1054/2009
) señala que 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o ' subvención ' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.
»
El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.
»
La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación'".
»En consecuencia, se ha incumplido por la Comunidad Autónoma recurrente el
punto 2 del art. 6 del Real Decreto 1.823/2009, de 27 de noviembre , por lo que procede el reintegro de la subvención al no haberse acreditado la veracidad y la regularidad de la documentación justificativa. A lo expuesto, debemos añadir que tampoco se cumplió la clausura del vertedero de El Mazo dentro del plazo para justificar la subvención así como que no se ha ejecutado la clausura del vertedero de Potes.
»Por tanto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo».
TERCERO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración autonómica demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
CUARTO.- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, representada por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, y, una vez recibidas las actuaciones, se hizo saber a ésta para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso de casación por ella preparado y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito dentro del indicado plazo, lo que llevó a cabo con fecha 23 de septiembre de 2015.
QUINTO.- El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria se basa en tres motivos, el primero esgrimido al amparo del
apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y los dos restantes al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque el Tribunal de instancia ha basado su decisión en hechos que no fueron señalados en la resolución administrativa recurrida, cual son el incumplimiento del plazo para clausurar el vertedero de El Mazo y la inejecución de la clausura del vertedero de Potes, a pesar de que la única causa recogida en dicha resolución administrativa fue la inexistencia del informe exigido por el
artículo 6.2 del Real Decreto de concesión directa de subvenciones, razón por la que dicha Sala sentenciadora ha infringido lo establecido en el
artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación con el artículo 33.2 de la Ley de esta Jurisdicción , con lo que ha incurrido en incongruencia
extra petita, según la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe; el segundo por haber conculcado la Sala sentenciadora lo dispuesto en los
artículos 37.1.c ) y 37.2 de la Ley General de Subvenciones 38/2003, de 17 de noviembre , en relación con el
artículo 17.3.n) de la misma Ley , así como la doctrina jurisprudencial, que se cita, acerca de la proporcionalidad, debido a que el cumplimiento de la casi totalidad de los fines de la subvención justifica el reintegro parcial de la misma, como se planteó en la demanda, y, por tanto, el simple defecto del informe previsto en el
artículo 6.2 del Real Decreto 1832/2009 , no justifica el reintegro total de la subvención, pues ello va contra el principio de proporcionalidad según la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan y transcriben; y el tercero por haber vulnerado la Sala territorial el principio de proporcionalidad recogido y definido en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que se citan, para finalizar con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare contraria a derecho la resolución administrativa, impugnada en la instancia, de la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural de fecha 26 de diciembre de 2013.
SEXTO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto, y, una vez recibidas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de enero de 2016, en la que se mandó dar traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 1 de febrero de 2016.
SEPTIMO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de casación interpuesto porque, conforme a la doctrina jurisprudencial que cita y transcribe, la sentencia recurrida responde perfectamente y sin excesos al contenido de las pretensiones formuladas, y así ha considerado que el incumplimiento de lo establecido en el
artículo 6.2 del Real Decreto 1823/2009 comporta la restitución, a lo que añade el fundamento del
artículo 29 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , por lo que no hay incongruencia extra petitumsino aplicación del principio
iura novit curiacon argumentos a mayor abundamiento respecto de las irregularidades en que incurrió la Administración recurrente, no siendo otro el motivo de solución sobre el fondo que lo dispuesto en el
artículo 6.2 del Real Decreto citado , sin que el segundo motivo de casación pueda prosperar porque el incumplimiento de las obligaciones legales exigibles es determinante de la restitución de la subvención, lo que conlleva que no proceda graduación alguna en dicha restitución, y, finalmente, por la misma razón no hay posibilidad de aplicar al caso la doctrina jurisprudencial relativa al principio de proporcionalidad, y así finalizó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto con expresa imposición de las costas a la recurrente.
OCTAVO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó, para votación y fallo, el día 19 de octubre de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,
Fundamentos
PRIMERO.- Se alega por la representación procesal de la Administración autonómica recurrente que la Sala de instancia ha incurrido en incongruencia al resolver porque la causa por la que la resolución recurrida exige el reintegro de la subvención radica en la ausencia de presentación del informe emitido por la intervención u órgano de control equivalente de la Comunidad Autónoma que acredita la veracidad y la regularidad de la documentación justificativa de la subvención, a pesar de lo cual la Sala de instancia adiciona a esa única causa el hecho de que el vertedero de El Mazo se hubiese clausurado fuera de plazo y el de Potes no ha sido clausurado, con lo que dicha Sala ha infringido lo establecido en los
artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta.
Este motivo no puede prosperar, ya que el Tribunal sentenciador se limita a expresar, a mayor abundamiento, que, además de incumplir la Administración autonómica recurrente el deber establecido en el
artículo 6.2 del Real Decreto 1823/2009, de 27 de noviembre , que es la causa determinante del reintegro de la subvención, ha omitido también los deberes relativos a la clausura de esos dos vertederos de El Mazo y de Potes, y, por consiguiente, la Sala de instancia ni ha ampliado la causa por la que la resolución recurrida impone el deber de restituir dicha subvención ni ha incurrido en incongruencia alguna por mencionar un hecho relevante, como más adelante indicaremos, que la propia Administración autonómica recurrente reconoce abiertamente, y así se deduce, con toda evidencia, del texto del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra.
SEGUNDO.- En el segundo motivo de casación se achaca a la Sala de instancia la vulneración de lo dispuesto en los
artículos 30 y 37.2 de la Ley General de Subvenciones , en relación con los artículos 37.1.c ) y 17.3.n) de la misma y el
artículo 6.4 del Real Decreto 1823/2009, de 27 de noviembre , así como de la doctrina jurisprudencia que se cita y transcribe acerca del principio de proporcionalidad en atención a la ponderación de las circunstancias concurrentes.
Este motivo de casación tampoco puede prosperar.
No es la Sala de instancia quien ha exigido el reintegro de la subvención recibida sino la Administración del Estado y, al hacerlo, no ha apreciado que concurriesen circunstancias determinantes de la graduación por el incumplimiento, de modo que, en su caso, la vulneración que se reprocha al Tribunal sentenciador habría sido cometida por la Administración, si bien, al no haber revisado aquél la decisión de ésta, cabría achacarle la conculcación de los referidos preceptos, pero lo cierto es que, como la propia Administración autonómica admite, el incumplimiento del deber impuesto en el
artículo 6.2 del Real Decreto 1823/2009, de 27 de noviembre , se ha producido.
Entiende, sin embargo, la representación procesal de ésta que no le resulta exigible porque el sellado de los vertederos se encomendó a una de sus empresas públicas, que subcontrató la clausura de los tres vertederos, de modo que su actuación no queda sujeta a fiscalización de la Intervención General.
Es, precisamente, esta excusa en cuanto al incumplimiento de lo establecido por el citado
artículo 6.2 del Real Decreto 1823/2009, de 27 de noviembre , lo que la Sala de instancia declara que no le exime del requisito de la justificación prevista en este precepto, pues, conforme al
artículo 29, apartados 5 y 6, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , es la Administración la que asume la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada, de donde la Sala
a quollega a la conclusión de que, con independencia de que haya existido una subcontratación, es la Comunidad Autónoma de Cantabria la que debe responder de la subvención recibida y cumplir los requisitos exigidos para su otorgamiento, entre los que se encuentra la emisión de un informe por la intervención u órgano de control equivalente de la Comunidad Autónoma que acredite la veracidad y regularidad de la documentación justificativa de la subvención, requisito manifiestamente incumplido en este caso, por lo que, aunque se trate de un requisito formal con un carácter instrumental, es también determinante del deber de reintegrar el importe de la subvención, como esta Sala del
Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010 (recurso de casación 1054/2009 ), transcrita en la recurrida por la Sala de instancia, y, por tanto, ante tan flagrante incumplimiento, no concurren las circunstancias invocadas por la representación procesal de la Administración autonómica recurrente para reducir la cantidad a reintegrar.
TERCERO.- Finalmente, se invoca en el tercer motivo de casación la vulneración del principio de proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias que se citan y transcriben, con lo que se viene a reiterar parcialmente lo alegado al articular el anterior motivo, insistiendo en que el incumplimiento del requisito impuesto en el
artículo 6.2 del Real Decreto 1823/2009, de 27 de noviembre , no puede calificarse de omisión de las actividades que dieron lugar a la subvención (clausura de tres vertederos), sino que se aproxima de modo significativo al cumplimiento total (la clausura de dos de ellos), lo que demuestra una actuación inequívoca tendente a la satisfacción de sus compromisos, razón por la que la aplicación del principio de proporcionalidad debería haber conducido a reducir el reintegro de la subvención.
Como acabamos de expresar al desestimar el motivo de casación anterior, el incumplimiento de las obligaciones formales determina el deber de reintegrar el importe de la subvención y es, al examinar la Sala de instancia lo acaecido y valorar si debería haberse reducido el importe a reintegrar, cuando adquiere relevancia decisiva el hecho innegable, puesto de relieve por dicha Sala sentenciadora al finalizar sus razonamientos, de que un vertedero no se ha clausurado (lo que admite expresamente la Administración recurrente) y otro se clausuró fuera de plazo (también aceptado por ésta), de modo que los hechos evidencian que no se trata solamente del incumplimiento formal que la Administración del Estado fija como razón para exigir la devolución, sino que los fines para los que se concedió la subvención no se han cumplido, y, en consecuencia, el deber de reintegrar impuesto no puede considerarse desproporcionado, en contra del parecer de la representación procesal de la Administración autonómica, razón por la que este último motivo de casación, al igual que los anteriores, debe ser desestimado.
CUARTO.- La improsperabilidad de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con la consiguiente imposición de costas a la Administración de la Comunidad Autónoma recurrente, según establece el
artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, debemos limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado comparecida como recurrida, a la cifra de tres mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado para oponerse a dicho recurso.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los
artículos 86 a
95 de la Ley de esta Jurisdicción .
Fallo
Que, con desestimación de los tres motivos de casación invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, contra la
sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 20 de marzo de 2015, en el recurso contencioso-administrativo número 65 de 2014 , con imposición a la referida Administración autonómica recurrente de las costas causadas hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado comparecida como recurrida, de tres mil quinientos euros.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.
PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
