Sentencia Administrativo Nº 2356/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 444/2013 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA - REFUERZO

ROLLO NÚMERO 444 / 2013

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 3 DE ALMERÍA

S E N T E N C I A NÚM. 2356 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. José Antonio Santandreu Montero

Ilma. Sra. Magistrada

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Ilmo. Sr. Magistrado

D. Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

______________________________________________

En Granada a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso de apelación nº444 de 2013presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Granada, contra la Sentencia nº 616/2012, de fecha 22 de noviembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almería, dictada en el proceso ordinario nº 163/2011.

Interviene como parte apelante elAyuntamiento de Albox (Almería), representado por la Procuradora Dª Noelia Guirado Almécija y defendido por el Letrado D. Alfredo Najas de la Cruz, y como parte apelada la mercantilCompañía Española de Servicios Públicos Auxiliares SA (CESPA),representada por la Procuradora Dª María Isabel Olivares López y defendida por el Letrado D. Luis Castro Prieto.

La cuantía del recurso es 1.289.979,85 euros.

Antecedentes

ÚNICO.-Por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el día 19 de diciembre de 2012, contra la Sentencia antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la parte apelada, que presentó el día 30 de enero de 2013 escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto.

Remitidos los autos a esta Sala, se admitió la prueba propuesta por las partes, se presentaron conclusiones los días 12 de septiembre de 2013 y 4 de octubre de 2013, se designó Magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. Luis Ángel Gollonet Teruel, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia apelada, de fecha 22 de noviembre de 2012 , estima parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por CESPA contra la resolución presunta por silencio administrativo en la que se deniega una reclamación de pago de fecha 14 de junio de 2010 por el contrato de concesión del servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales en Albox, de fecha 22 de mayo de 2000.

La Sentencia objeto de apelación anula esa actuación administrativa impugnada y establece en el fallo:

-la condena al Ayuntamiento a que abone a Cespa la cantidad de 30.050,61 euros, como devolución de garantía definitiva prestada con ocasión de la formalización del contrato; a esta pretensión de la demanda se allanó el Ayuntamiento de Albox;

-'el archivo de la demanda respecto del punto I del suplico por satisfacción extraprocesal', lo que parece querer referirse a que ha habido una satisfacción procesal sobre el pago de 3.380.870,29 euros, sin que sea necesario el archivo de la demanda;

-la condena al Ayuntamiento de Albox a que abone a Cespa la cantidad de 1.305.319,81 euros, de los que 1.280.979,85 euros son en concepto de lucro cesante y 24.339,96 euros son en concepto de restitución parcial del precio desembolsado con motivo del arrendamiento del local titularidad del Ayuntamiento;

-la reversión de los bienes adscritos al servicio y abono de la amortización pendiente;

-y finalmente 'se desestima lo interesado en el punto II del suplico por incompetencia', lo que parece ser una inadmisión por falta de competencia prevista en el artículo 69 de la LJCA .

SEGUNDO.-En su recurso de apelación, la parte apelante Ayuntamiento de Albox solicita la revocación de la Sentencia e impugna los siguientes pronunciamientos de la misma:

1) la reversión de los bienes adscritos al servicio y abono de la amortización pendiente, ya que considera que se produce incongruencia extra petitum, pues tal petición no fue formulada expresamente en el suplico de la demanda;

y 2) la indemnización por lucro cesante, ya que se alega que la condena al pago de esta cantidad carece de amparo legal alguno, y supondría un enriquecimiento injusto, pues la parte que pretende la resolución del contrato no puede solicitar que se le indemnice con el 10% del beneficio industrial por la prestación de un servicio que no estaría prestando y que la demora superior a 6 meses por parte de la Administración en el pago al contratista no es una causa del artículo 170 de la Ley 13/1995 que permita el abono de daños y perjuicios;

El resto de pronunciamientos de la Sentencia no han sido impugnados por ninguna de las partes, por lo que devienen firmes.

TERCERO.-Por su parte, la contestación al recurso de apelación entiende que debe confirmarse la Sentencia apelada y señala, en relación con cada uno de los motivos de apelación, que:

1) es procedente la reversión de los bienes adscritos al servicio y abono de la amortización pendiente, ya que no se incluyó expresamente en el suplico esa petición, pero estaba contenida en el cuerpo de la demanda, se incluyó expresamente en conclusiones, y estaba implícitamente contenida en el resto de pretensiones, e, incluso, ya se ha ejecutado el fallo en lo relativo a esa cuestión, lo que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2012.

2) es procedente la indemnización por lucro cesante, ya que resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que concurren los requisitos de enriquecimiento de una parte y emprobecimiento de la otra que es causa del dicho enriquecimiento y ausencia de justa causa, y que conforme al artículo 170 de la Ley 13/1995 la obligación de reparar todos los daños y perjuicios supone el abono de la cantidad establecida en la Sentencia.

CUARTO.-Cada uno de los dos motivos del recurso de apelación debe ser analizado por separado.

En cuanto al primer motivo del recurso de apelación, hace referencia a que la falta de una petición expresa (en el suplico de la demanda) relativa a la reversión de los bienes adscritos al servicio y abono de la amortización pendiente supone una incongruencia extra petitum por parte de la Sentencia apelada.

Examinada la demanda inicial del proceso, que obra a los folios 82 a 111 de este proceso judicial, se constata que, en efecto, en el suplico no se contiene, de forma expresa, ninguna referencia a la reversión de los bienes. Sin embargo, en el texto de la demanda, dentro del apartado VI 'fondo del asunto', en su punto tercero, letra d), folios 96 y 96 vuelto, se razona acerca de la procedencia de la reversión y abono por la amortización pendiente.

Igualmente, en sede de conclusiones, folio 423 del proceso, se hace una petición expresa sobre la reversión de los bienes adscritos al servicio y abono de la amortización pendiente.

Por otra parte, en el suplico de la demanda se solicita 'la resolución del contrato de concesión del servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales en Albox', de fecha 22 de mayo de 2000, y la liquidación de las obligaciones y derechos dimanantes del mismo, y de esta petición cabe deducir que, implícitamente, se incluye la reversión a que se refiere el cuerpo de la demanda.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la incongruencia extra petitum, cuando se da por el Tribunal algo que no se ha pedido por las partes, ha señalado de forma reiterada que cuando el Tribunal se pronuncia sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, se produce indefensión, ya que se ha impedido a las partes efectuar alegaciones sobre esa cuestión, y se atenta contra el principio de contradicción.

En este caso concreto no se aprecia que haya incongruencia extra petitum, ni tampoco que se haya generado indefensión, pues la parte demandada en la instancia, el Ayuntamiento de Albox, ha conocido en todo momento la pretensión formulada por la parte actora, Cespa, y ha podido formular alegaciones (como de hecho las ha formulado) sobre esta cuestión, y la Sentencia apelada se ha pronunciado sobre una cuestión que, por tanto, ha formado parte del debate procesal y se ha pronunciado sobre esa cuestión dentro de los límites de lo solicitado por la parte.

La jurisprudencia constitucional ha reiterado ampliamente el principio antiformalista, y la interpretación que debe hacerse de los requisitos procesales, y la interpretación que postula el recurso de apelación es excesivamente formalista, pues pretende que por el simple hecho de no incluir de forma expresa una petición en el suplico deba desestimarse la misma, cuando tal petición se deduce implícitamente de forma clara del suplico y, además, ha sido expuesta ampliamente en la demanda así como en las conclusiones, por lo que ha formado parte del debate procesal, se ha podido proponer prueba sobre la misma y, de hecho, se han formulado alegaciones sobre esa cuestión, por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.

Además, hay que tener en cuenta otros dos motivos que, a mayor abundamiento, permiten desestimar, también, este motivo del recurso; en primer lugar, la Administración no contestó a la petición formulada el día 14 de junio de 2010 de resolución del contrato, y lo que se impugna en este proceso es la resolución presunta desestimatoria de esa petición, y, respecto de esa petición deducida en vía administrativa no hay desviación procesal, ni se ha cambiado lo que se ha solicitado; y en segundo lugar consta que la reversión ha tenido lugar en el año 2012, como se acreditó a través de la prueba practicada en esta instancia.

QUINTO.-La segunda cuestión planteada en esta apelación es la relativa a si procede el abono por parte del Ayuntamiento de Albox a Cespa de la cantidad de 1.305.319,81 euros, de los que 1.280.979,85 euros son en concepto de lucro cesante y 24.339,96 euros son en concepto de restitución parcial del precio desembolsado con motivo del arrendamiento de un local titularidad del Ayuntamiento.

Sobre esta última cantidad de 24.339,96 euros no se formula recurso de apelación, por lo que únicamente se discute el importe del lucro cesante.

En primer lugar hay que precisar que el régimen jurídico aplicable, como recoge la Sentencia y manifiestan las partes, viene determinado por la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, al ser el contrato de 22 de mayo del año 2000.

El artículo 168 recoge como causa de resolución en su letra a) 'La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato', y, en base a este motivo, la mercantil Cespa solicitó y consiguió la resolución del contrato.

El artículo 168, en sus letras b), c) y d) recoge otras causas de resolución del contrato, que son el rescate del servicio, la supresión del servicio y la imposibilidad de prestación del servicio, respectivamente.

Los efectos de la resolución vienen concretados en el artículo 170 de la misma Ley, que establece que:

'1. En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.

2. Con independencia de lo dispuesto en el artículo 114, el incumplimiento por parte de la Administración o del contratista de las obligaciones del contrato producirá los efectos que según las disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos.

3. En el supuesto del artículo 168.a) el contratista tendrá derecho al abono del interés legal de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos.

4. En los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 168, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.'

De tal manera que la obligación de indemnizar al contratista los daños y perjuicios 'incluidos los beneficios futuros' sólo se produce en los casos de las letras b), c) y d) del artículo 168 que hacen referencia al rescate del servicio, la supresión del servicio o la imposibilidad de prestación del servicio.

Pero en el caso de la letra a) del artículo 168, que es la causa de la resolución del contrato entre Cespa y el Ayuntamiento de Albox, que es la demora de 6 meses en el pago, no se establece en el artículo 170 la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios 'incluidos los beneficios futuros que deje de percibir'.

De tal manera que, como expone el recurso de apelación, la reclamación por daños y perjuicios que incluye el lucro cesante y el precio desembolsado para un arrendamiento, no tiene amparo legal alguno.

La Sentencia apelada incurre en un error de Derecho, ya que basa su condena al pago de la cantidad antes señalada en que, según expresa su Fundamento de Derecho Tercero 'la jurisprudencia considera que la obligación de indemnizar daños y perjuicios regulada en el artículo 170.3 tiene carácter absoluto'.

Sin embargo, como antes se ha expuesto, el artículo 170.3 de la Ley 13/1995 señala que en el caso del artículo 168.a) (resolución del contrato por impago durante 6 meses) 'el contratista tendrá derecho al abono del interés legal de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos', pero dentro de esos daños y perjuicios no es posible incluir 'los beneficios futuros que deje de percibir',esto es, el lucro cesante, ya que 'esos beneficios futuros que deje de percibir' sólo están expresamente incluidos en el artículo 170.4 pero no el artículo 170.3.

Y es que el tenor de la Ley es muy claro cuando expone unas consecuencias para la resolución en el caso del artículo 170.3 y otras consecuencias para la resolución en el caso del artículo 170.4.

Así, el artículo 170.3 establece que la resolución por la causa a) del artículo 168 supone el abono del interés legal de determinadas cantidades y de los daños y perjuicios.

Y el artículo 170.4 establece que la resolución por las causas b), c) y d) del artículo 168 supone la indemnización 'de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir'.

De tal forma que si la Ley 13/1995 hubiese querido que en los casos en que el contratista resuelve el contrato por retraso en los pagos de la Administración se incluyese una indemnización por 'los beneficios futuros que deje de percibir' lo habría incluido expresamente en el artículo 170.3 , cosa que no ha hecho, como sí ha hecho respecto de los casos de rescate, supresión del servicio o imposibilidad de prestación del mismo.

Por lo que se concluye que, en base al artículo 170.3, el concepto de daños y perjuicios no incluye 'los beneficios futuros que se dejen de percibir', lo que obliga a estimar este motivo del recurso de apelación y dejar sin efecto la indemnización por lucro cesante a que se refiere la Sentencia apelada.

No se trata de una interpretación puramente literal, sino que también una interpretación finalista o sistemática lleva a concluir que los 'beneficios futuros' no pueden estar incluidos en los casos de resolución del contrato a voluntad del contratista por retraso de 6 meses en el pago; y es que si el contratista, Cespa en este caso, ha decidido la resolución del contrato, tiene sentido que no deba ser indemnizado por 'los beneficios futuros que deje de percibir', ya que la decisión de resolución ha sido suya, y por tanto libre y voluntaria, y ha podido calibrar el alcance de la misma. Por contra cuando la decisión de resolución del contrato proviene de la Administración (por rescate, supresión o imposibilidad) es lógico que se indemnice por los beneficios futuros que se dejen de percibir, para evitar que la Administración pueda actuar de forma arbitraria, o que la mercantil se vea perjudicada por el alcance de una decisión que no ha podido calibrar o anticipar. Y, además, si una empresa decide resolver un contrato y deja de prestar un servicio por su propia decisión, carece de lógica jurídica que haya de pagarse el beneficio de un servicio que se ha dejado de prestar por propia decisión del contratista.

No resultaría proporcionado ni conforme a los principios generales de las obligaciones y contratos percibir el precio de un contrato por un servicio que no se presta en base a una decisión propia, libre y voluntaria, de no prestar el servicio y resolver el contrato.

Por lo demás, a la misma conclusión se llegaría si se tiene en cuenta que la mercantil Cespa tampoco ha probado la realidad del lucro cesante, pues sólo aporta como prueba un cálculo, recogido en el folio 99 del proceso, que no es prueba suficiente de la realidad de ese lucro cesante, por lo que conforme al artículo 217 de la LEC , ante la falta de prueba de la realidad del perjuicio sufrido en concepto de lucro cesante, también debería dejarse sin efecto la indemnización por este concepto.

La Sentencia que invoca la parte apelada Cepsa para defender la procedencia del lucro cesante es una Sentencia de 3 de febrero de 1989 , que, buscada en la base de datos del CENDOJ, resulta ser la Sentencia 124 de 1989 , de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Julián García Estartús, y que aplica una legislación distinta a la Ley 13/1995, por lo que nada tiene que ver con este proceso. La Sentencia de 3 de febrero de 1989 invocada aplica el Reglamento de Contratos del Estado de 1975, una norma que es derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 13/1995, por lo que lo resuelto en esa Sentencia no tiene nada que ver con lo resuelto en ésta, ni tiene aplicación alguna al supuesto de hecho que es objeto de esta apelación. Por otra parte, la Sentencia invocada es de 1989, por lo que no resulta posible que pueda hacer una interpretación o crear jurisprudencia de una Ley de 1995.

La otra Sentencia que invoca Cespa (folio 98 vuelto del proceso) en defensa de la indemnización por lucro cesante es de 24 de septiembre de 1999 , y, según la consulta efectuada en la base de datos del CENDOJ, la mercantil Cepsa se refiere a la Sentencia 5754/1999, dictada en el recurso de casación 4318/1994 , de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Goded Miranda, y en esa Sentencia se aplica, igualmente, el Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975, que, como antes se dijo, fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 13/1995, por lo que no resulta de aplicación tal jurisprudencia a este proceso.

En definitiva, y como expone el recurso de apelación, la inclusión de la indemnización del lucro cesante como consecuencia de la resolución del contrato de acuerdo con el artículo 168.a), no tiene amparo legal alguno, de acuerdo con los términos del artículo 170.3, lo que obliga a estimar este motivo del recurso, y, por tanto, dejar sin efecto la indemnización por lucro cesante por importe de 1.289.979,85 euros.

SEXTO.-No procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante al no haberse desestimado totalmente el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , que sólo obliga a imponer las costas procesales a la parte que vea desestimadas todas sus pretensiones.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por elAyuntamiento de Albox (Almería)contra la Sentencia nº 616/2012, de fecha 22 de noviembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almería , dictada en el proceso ordinario nº 163/2011, Sentencia que se revoca, y, en su lugar, se acuerda dejar sin efecto la indemnización por lucro cesante por importe de 1.289.979,85 euros.

Se desestima el recurso de apelación en todo lo demás, y, en consecuencia, se ratifican el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024044413, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.