Sentencia Administrativo Nº 236/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 102/2007 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00236/2010

SENTENCIA No 236

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 102/2007, promovido por la Procuradora Dña. Yolanda Alonso Alvarez, en nombre y en representación de Dña. Montserrat , Doña Visitacion y D. Gregorio , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada a la Consejeria de Sanidad de la Comunidad de Madrid; ha sido parte en autos la Comunidad de Madrid como Administración demandada, y como parte codemandada comparece la entidad "Zurích España, Cia. de Seguros y Reaseguros" representada por el Procurador D. Federico Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. Las defensas de las partes demandadas contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 11 de febrero de 2010 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada en fecha 1 de marzo de 2005 por Dña. Montserrat , Doña Visitacion y D. Gregorio en relación con la asistencia medica prestada por los servicios sanitarios públicos y que supuso el fallecimiento de D. Narciso , esposo y padre de los recurrentes.

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

D. Narciso , de 46 años de edad, acudió el día 13 de diciembre de 2003 a los Servicios de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal por padecer hematuria. Tras realizarle una analítica de orina le remiten a la consulta del urólogo.

Con fecha 19 de diciembre de 2003 acudió de nuevo al Servicio de Urgencias porque no notaba mejoría de la hematuria y porque, además, presentaba disnea al levantarse de la cama y al realizar pequeños esfuerzos. Se le diagnostica tromboembolismo pulmonar central masivo derecho por obstrucción de la arteria pulmonar derecha. Y se ordena su ingreso.

Se le realizan diversas pruebas, y entre ellas un TAC torácico, un TAC abdominal-pélvico y una Resonancia Magnética observándose una masa renal de polo inferior derecho compatible con carcinoma y trombo masivo en cava inferior e intrahepática que alcanzaba y protuía en la aurícula derecha al menos 3 cm. por lo que se le traslada al Servicio de Urología en fecha 15 de enero de 2004.

En fecha 19 de enero de 2004 el paciente fue sometido a una ecocardiograma trans-esofágico que no puedo ser realizada por intolerancia a introducción trans- esofágica de la sonda.

Con fecha 26 de enero de 2004 se intento de nuevo la realización de la anterior prueba bajo sedacion oral, y durante su desarrollo se produjo una parada cardiorrespiratoria. Se iniciaron maniobras de Reanimación Cardiopulmonar Avanzada durante 20 minutos sin ningún éxito y se produjo el fallecimiento de D. Narciso .

En la autopsia que se le realiza se confirmo que la causa de la muerte fue tromboembolismo pulmonar bilateral masivo.

TERCERO.- En la demanda presentada la parte recurrente, Dña. Montserrat , Doña Visitacion y D. Gregorio , solicitan que les indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada a Don Narciso - esposo y padre de los recurrentes- que supuso su fallecimiento y que cuantifican en 180.303,63 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

Afirman que la situación que presentaba el paciente, Narciso , era de tal gravedad que exigía una intervención quirúrgica urgente para evitar cualquier movimiento del trombo que tenia. De tal manera que, como con el TAC y RNM que se le había realizado ya se conocía la situación exacta del trombo debió realizarse ya su intervención quirúrgica y no retrasarla con la realización de pruebas - como el ecocardiograma trans-esofágico- que no iban a aportar datos distintos de los que ya se tenían dado que la diligencia en el tiempo era muy importante por la gravedad de la patología del paciente. Los actores expresan que, sin embargo, transcurrieron 38 días, desde que ingreso en el Hospital por tromboembolismo pulmonar, sin que se le realizara el único tratamiento posible que era la intervención quirúrgica consistente en la resección completa del trombo. Y concluyen que su esposo y padre falleció debido a la suelta de trombos pulmonares que provocaron un tromboembolismo pulmonar masivo debido al excesivo tiempo de espera para realizar la intervención quirúrgica y que, por tanto, se pudo haber evitado si se hubiera actuado con mayor rapidez en la realización de las pruebas diagnosticas y en la adopción de la decisión de intervenirle quirúrgicamente. Y ha sido el retraso en la intervención quirúrgica lo que le ha impedido que pudiera recibir tratamiento a tiempo, todo lo cual supuso el fallecimiento del Sr. Gregorio .

Asimismo, los actores señalan que no se les informo sobre la gravedad que presentaba la patología del paciente ni tampoco se les informo sobre las pruebas que se le estaban realizando. Y, además, refieren que se omitió el documento del consentimiento informado en relación con la realización de la prueba del ecocardiograma trans-esofágico que aparece en el expediente administrativo sin datos personales y sin ninguna firma.

Por el contrario, tanto la Comunidad de Madrid como la entidad aseguradora consideran que no ha existido retraso. Afirman que la gravedad de la situación del paciente así como la complicación de la intervención quirúrgica que debía realizársele exigía practicar todas las pruebas diagnosticas necesarias para obtener la localización exacta del trombo y así facilitar posteriormente la intervención quirúrgica y, entre dichas pruebas, se encontraba el ecocardiograma trans-esofágico. Y concluyen que el fallecimiento del paciente fue consecuencia única y exclusiva de la evolución de su patología. Por tanto, no existe nexo causal entre el fallecimiento del Sr. Narciso y la asistencia médica recibida.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO.- Pasamos a examinar si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en la asistencia prestada a D. Narciso , como así mantiene la parte actora.

La cuestión esta en determinar si entre el fallecimiento del Sr. Narciso y la actuación administrativa sanitaria existe un nexo causal suficiente del que pueda derivarse la responsabilidad patrimonial pretendida, requisito este sobre cuya concurrencia existe discrepancia entre las partes.

La parte actora funda su petición de responsabilidad patrimonial en el hecho de que el fallecimiento de su esposo y padre se produjo porque transcurrió excesivo tiempo en realizarle la intervención quirúrgica consistente en la reseccion completa del trombo ya que transcurrieron 38 días desde que se acordó su ingreso con el diagnostico de tromboembolismo pulmonar hasta la fecha en que falleció, fecha esta en la que aun se le estaban realizando pruebas diagnosticas - ecocardiograma trans-esofágico- que entienden que eran innecesarias y dilatorias en el tiempo pues con el TAC y la RNM realizados se conocía con exactitud la localización del trombo.

Por su parte, la Administración y la entidad codemandada afirman que no existe nexo causal entre la actuación médica prestada y el fatal desenlace que tuvo lugar por la propia evolución de la enfermedad. Expresan que no hubo retraso sino que se estaban realizando pruebas diagnosticas dirigidas esencialmente a conocer con exactitud la localización del trombo para así facilitar la intervención quirúrgica a que se le iba a someter. Intervención quirúrgica que califican de extrema gravedad pues suponía un reto técnico y biológico importante ya que se tiene que realizar mediante parada cardiocirculatoria con hipotermia profunda y circulación extracorpórea siendo necesario como mínimo la colaboración de Urólogos y Cirujanos Cardiacos.

Planteada la cuestión como se ha expuesto se trata de determinar si efectivamente hubo retraso en la realización de la intervención quirúrgica al paciente Narciso . No se discute por las partes que la patología del referido paciente era grave y que el único tratamiento posible era la intervención quirúrgica. En este sentido consta en el expediente administrativo informe emitido por el Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario Ramón y Cajal que refiere que "..la única opción terapéutica que es quirúrgica...". La única discusión se centra en la urgencia en su realización.

Para que este Tribunal pueda concluir que ha existido mala praxis medica debe tener en cuenta las pruebas periciales medicas obrantes en autos pues se esta ante una cuestión eminentemente técnica, por lo que esta Sala al carecer de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en pruebas periciales. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. Y en el caso de autos tenemos el informe pericial emitido a instancia de la parte actora por el Doctor D. Segundo - Medico Especialista en Medicina Interna-. Así como el informe pericial emitido por el Doctor D. Luis Miguel - Medico Especialista en Urología- a solicitud de la entidad aseguradora. Informes que se han ratificado en vía judicial.

El informe pericial emitido a solicitud de la parte actora corrobora las afirmaciones que mantiene la parte actora y, especialmente, el retraso en la realización de la intervención quirúrgica que era el único tratamiento posible para la patología que presentaba el paciente y, además, que hubo dilación innecesaria con la realización del ecocardiograma trasn-esofágico pues con la RNM realizada se conocía ya la localización exacta del trombo y debió acordarse ya la practica de la intervención quirúrgica. Sobre este punto, dicho perito refiere que "la Resonancia Nuclear Magnética (RNM) permite determinar con alta precisión el nivel del trombo". Y en esta línea expone que:"No era necesario y menos imprescindible la ecografía transesofagica para poder planificar los profesionales de diferentes servicios que tendrían que estar presentes y el tipo de intervención, ya que la necesidad del abordaje cardiaco y de circulación extracorpórea depende del nivel del trombo y este se había determinado con la realización de la primera eco transesofagica y confirmado con la RNM". Y concluye que: "La causa de la muerte fue el tromboembolismo pulmonar masivo, debido la excesivo tiempo de espera para realizar la trombectomia. No se justifica la espera para repetir la ecografía, puesto que se conocía ya, por la eco anterior y la RNM, el nivel superior del trombo y podía programarse el tipo de intervención a realizar". Y la razón que aduce dicho perito para la urgencia en la realización de la intervención quirúrgica es debido a la alta probabilidad de recurrencia del tromboembolismo que es previsible y se puede evitar con la intervención y por ello afirma que "...si se hubiera realizado la intervención precozmente, no se hubiera producido el TEP masivo y bilateral de ambos pulmones y el paciente hubiera tenido probabilidades de supervivencia". Y finaliza afirmando que "no se justifican los 38 días de ingreso para realizar las pruebas preparatorias".

Por el contrario, el perito propuesto por la codemandada refiere que el periodo transcurrido durante el ingreso hasta el fallecimiento del paciente no fue una dilación injustificada de la realización de la intervención de exéresis, sino que fue un tiempo indispensable para alcanzar no solo el diagnostico correcto sino la localización exacta del trombo tumoral. Y que el fallecimiento del paciente fue producido directamente por la evolución de su propia patología y no por un pretendido retraso en la realización de la intervención quirúrgica.

A la vista de lo expuesto esta Sala no pone en duda que la situación que presentaba el paciente era de extrema gravedad no solo porque sufriera un cáncer renal sino porque tenia, además, un trombo tumoral en la vena cava inferior, la aurícula derecha y el ventrículo derecho. No obstante, como ya se ha referido en otras ocasiones, ello no impide que deba dispensarse al paciente el tratamiento adecuado a la patología que presenta con independencia de la gravedad que se tenga y, por tanto, del posible éxito del mismo pues la medicina es una ciencia de medios y no de resultados. Es cierto que no se puede predecir cual hubiera sido el desenlace final de haberse realizado la intervención quirúrgica y si las consecuencias hubieran sido las mismas lo que, sin duda, es seguro, es que el Sr. Narciso hubiera tenido más oportunidades. Es decir, se desconoce que hubiera podido pasar si al Sr. Narciso se le hubiera dado un tratamiento más rápido a su patología, pero si se concluye que ha existido retraso en el mismo entonces lo que se ha producido es una perdida de oportunidad de tratamiento del enfermo. Perdida de oportunidad que aunque sea remota no puede quedar indemne.

Se ha realizado el anterior planteamiento dado que la parte codemandada, apoyada en las conclusiones referidas por su perito, refiere que el pronóstico del paciente era infausto porque era un paciente con metástasis.

Esta Sala no pone en duda que, la intervención quirúrgica que requería el paciente era de gran complejidad y de alto riesgo quirúrgico y ello imponía una preparación previa realizando las pruebas diagnósticas necesarias sin que en este caso, por lo que posteriormente se indicará, sea necesario analizar si se incluye dentro de estas pruebas necesarias el ecocardiograma trans-esofágico. No obstante, donde esta Sala si aprecia mala praxis es en el retraso en la realización de todas las pruebas que se practicaron dirigidas esencialmente a obtener la localización del trombo, pues la gravedad de la patología del paciente y el riesgo probable de que el trombo se rompiera exigía una actuación medica mas diligente en la realización de las pruebas- tanto en su solicitud, como en su practica, y en la obtención de los resultados- para poder así posteriormente desarrollar la intervención quirúrgica. Llama a esta Sala especialmente la atención que en la realización de todas las pruebas diagnosticas ordenadas no se cumpliera con la exigencia de inmediatez en su practica así como en la obtención de sus resultados dada la extrema gravedad del paciente y, por otra parte, no puede desconocerse que estaba ingresado en el hospital que, en principio, debe presuponer que facilita la practica de las pruebas diagnosticas. En este sentido se destaca que en fecha 22-12-2003 se solicita un TAC Toracico que no se realiza hasta el 26-12-2003 y no se comunican los resultados hasta el 29 de diciembre. Igualmente se solicita un TAC abdominal-pélvico el 29-12-2003 y no se realiza hasta el día 2 de enero de 2004 y los resultados del mismo no se comunican hasta el día 7 de enero a pesar de que se evidencia una masa renal de polo inferior derecho con trombo masivo en vena inferior e intrahepática. No obstante, la gravedad que denota dicho TAC no lleva a los médicos a adoptar con urgencia pruebas diagnosticas, que confirmen dicho resultado y la entidad del trombo masivo, por el riesgo probable de que se produzca una suelta de trombos tumorales con resultados nefastos para el paciente, como así sucedió. Pues desde el indicado día 7 de enero en que se conoce ya la gravedad de la patología hasta el día 13 de enero no se ordena la realización de una RNM para detectar la localización exacta del trombo, prueba que, no obstante, no se lleva a cabo hasta el día 18 de enero y sus resultados no se proporcionan hasta el día 21 de enero que confirma la lesión de masa en riñón derecho con trombo en vena cava inferior intrahepatica y entrante en aurícula derecha al menos 3 cms. Por otra parte, se intenta realizar un ecocardiograma transesofágico el día 19 que, por intolerancia del paciente, no se pudo llevar a cabo, no obstante se aprecia que la masa ocupa cava inferior y se instaura en aurícula derecha hasta una altura de unos 3 cms. Prueba esta que se realiza de nuevo el día 26 de enero y fue durante su desarrollo cuando el paciente sufre parada cardiorespiratoria de la que no consigue recuperarse y fallece. En este caso, esta Sala aprecia demora en la practica de las pruebas diagnosticas dirigidas a dar al paciente el único tratamiento terapéutico posible, como era la intervención quirúrgica. Aunque el día 19 de diciembre de 2003 se había ordenado su ingreso en el Hospital con el diagnostico de tromboembolismo pulmonar masivo, no obstante hasta el día 5 de febrero de 2004 no se había programado la cirugía sin que se relaten por la Administración circunstancias personales del paciente que pudieran haber impedido su realización en un periodo anterior. Entre dichas fechas ha transcurrido un excesivo tiempo que dada la gravedad del paciente le ha perjudicado en cuanto que le ha impedido obtener el único tratamiento en un tiempo mas diligente. Una mayor prudencia medica hubiera aconsejado realizar las pruebas diagnosticas en un tiempo mas corto.

Y ese retraso en la práctica de pruebas medicas diagnosticas debe calificarse como de mala praxis medica que determina la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial en el actuar de la Administración sanitaria y que debe ser indemnizada.

SEPTIMO.- Llegados a este punto, y para satisfacer el principio de «reparación integral», nos queda por concretar la indemnización que corresponde a los recurrentes como consecuencia del fallecimiento de su esposo y padre. Y se tiene en cuenta que, en este caso, la indemnización se fija porque no se ha proporcionado al fallecido la mejor opción como tratamiento que se concreta en el retraso en el diagnostico y posterior demora en el tratamiento, retraso que ha supuesto que el paciente falleciera sin que se le haya podido proporcional el único tratamiento terapéutico posible.

Por otra parte, la cuantía de la indemnización no puede verse reducida, como así pretenden las partes demandadas, por el hecho de que las posibilidades de curación y de recuperación pudieran ser difíciles dada la gravedad de la patología que se padecía aunque se le hubiera atendido urgentemente y de forma inmediata. Esta Sala no comparte dicha tesis pues aunque es cierto que es imposible predecir cuál hubiera sido el resultado final y si las consecuencias hubieran sido las mismas lo que, sin duda, es seguro, es que el Sr. Narciso hubiera tenido más oportunidades. Y el criterio de pérdida de oportunidades de recuperación se tiene también en cuenta por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias para fijar la cuantía de la indemnización.

Es decir, se desconoce que hubiera podido pasar si al Sr. Narciso se le hubiera dado un tratamiento precoz a la patología que padecía, pero ha sido el retraso en el diagnostico y posterior tratamiento lo que ha producido una perdida de oportunidad de tratamiento del enfermo. Perdida de oportunidad que aunque sea remota no puede quedar indemne.

En consecuencia, se ha acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial lo cual lleva a esta Sala a estimar el presente recurso contencioso administrativo, y atendiendo a la edad del fallecido -46 años- se reconoce a la parte actora (esposa y dos hijos que en la fecha de fallecimiento tenían menos de 25 años) como indemnización de daños y perjuicios la cantidad total de 160.000 euros, cantidad que se entiende actualizada a la fecha de la presente sentencia y en la que se incluye el daño moral por la omisión del consentimiento informado que alude en su reclamación. Dicha cantidad deberá repartirse del siguiente modo: a Doña Montserrat 117.000 euros, a doña Visitacion 21.500 euros y a D. Gregorio 21.500 euros.

OCTAVO.- No obstante se rechaza la alegación de los actores de que deba condenarse al pago del interés del 20% por la Compañía aseguradora previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Sin embargo, debe rechazarse en primer término el argumento en que fundamenta la aseguradora su oposición: la aplicación del principio «in illiquidis non fit mora» que impide la generación del interés moratorio. Este argumento, irreprochable desde la perspectiva de los arts. 1100 y 1108 CC , no es aplicable según el propio tenor literal del precepto que regula estos intereses especiales y su marcado carácter sancionador que advirtió la STC 5/1993, de 14-1 . A esta razón cabe añadir, de acuerdo con una copiosa jurisprudencia, que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva, del derecho. «No se trata de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, o, en su aspecto positivo, de un derecho que ya pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor» (STS, Sala 1ª, de 11-10-2007 ). Por último, no puede omitirse que la falta de liquidez de la obligación de la aseguradora también es imputable a ésta, quien asume en virtud del contrato la iniciativa en la averiguación de la existencia del daño y en la determinación de su importe (art. 18 LCS ).

La jurisprudencia contencioso-administrativa es contraria a la imposición de este interés especial. La STS de 26-9-2007, con cita de la STS de 19-9-2006 , fundamenta su criterio en el número 8 del citado art. 20 , el cual establece que «no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable», ante lo que el Tribunal Supremo considera que puede entenderse inexistente la obligación de indemnización por demora cuando resulta necesario el reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente al asegurado por tratarse de la Administración. En esta doctrina se ha fundado esta Sección para denegar los intereses en la S 346/2008, de 14-3 .

Pese a lo expuesto, sí es constante jurisprudencia que, en orden a dicho apartado 8, es necesario valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que tales intereses se deben siempre que no se encuentre una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de aquélla. Como dice la STS, Sala 1ª, de 21-12-2007 : «Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización».

En lo que ahora nos atañe, la actitud contraria al pago de la indemnización por la Compañía «Zurich» se encuentra suficientemente amparada por el contenido del contrato. Así, la póliza contiene ciertas cláusulas adicionales respecto de la gestión de las reclamaciones que sin duda están justificadas por el interés público que representa el Instituto asegurado. Según estas cláusulas no basta con que el asegurado comunique la existencia del siniestro para que nazca el deber de indemnizar por parte de la aseguradora, sino que es preciso el sometimiento de la reclamación a la denominada Comisión de Seguimiento, compuesta por miembros del asegurado, de la aseguradora y de la correduría de seguros. La Comisión es el órgano que decide sobre la resolución de la reclamación y sólo «en el supuesto de que la decisión sea transar económicamente, la Compañía Aseguradora realizará la citada gestión en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de notificación del acuerdo de la Comisión de Seguimiento» (punto 5.3.10 de las condiciones particulares).

La actividad de la aseguradora tendente al cumplimiento de la obligación de indemnizar al perjudicado no es espontánea bajo la vigencia de este contrato, pues depende de la autorización emanada de otro órgano. Su pasividad tuvo en este caso una causa justificada a falta de toda constancia de la decisión de la citada Comisión permitiendo la transacción con el perjudicado y, en consecuencia, el pago de la indemnización.

NOVENO. No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Yolanda Alonso Alvarez, en nombre y en representación de Dña. Montserrat , Doña Visitacion y D. Gregorio , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada a la Consejeria de Sanidad de la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, se reconoce a la parte actora en concepto de indemnización la cuantía total de 160.000 euros, cantidad que se entiende actualizada en la fecha de la presente sentencia.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Berta Santillán Pedrosa. , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.