Sentencia Administrativo Nº 236/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 208/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 208/2014

Parte apelante: Felisa , Virgilio y Agapito

Representante de la parte apelante: JUAN ALVARO FERRER PONS

Parte apelada: SERVEI CATALA DE SALUT

Representante de la parte apelada: MONTSERRAT PALLAS GARCIA

S E N T E N C I A Nº 236/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22/05/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 496/2012, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 22 de mayo de 2.014 dictada por el Juzgado contencioso-administrativo nº 1 de los de Barcelona que desestima la demanda deducida contra el ICS, confirmando la actuación administrativa por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes y apeladas, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.-Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la «Lex artis», ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la «Lex artis» es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida («lex artis»).

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha «Lex artis»; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la «Lex artis».

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que «El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc' o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada».

Otra sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la «lex artis» con el de «estado del saber» y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141, 1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775y RCL 1993, 246) (procedente de la Ley 4/1999 [RCL 1999, 114 y 329]) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.

CUARTO.-La sentencia de instancia desestima el recurso formulado al entender que no queda probada la existencia de responsabilidad patrimonial dado que la valoración del conjunto de las pruebas y singularmente de la pericial emitida en el juicio permite afirmar que la asistencia y el seguimiento del embarazo fue correcto ajustándose al protocolo de la SEGO para el año 2007, siendo coincidentes con los demás informes emitidos (del ICAM y de la Comissió Jurídica Assesora) y parcialmente con el acompañado al escrito de demanda, dado que si bien éste mantiene la responsabilidad de la Administración Sanitaria no ofrece razón suficiente sobre la supuesta mala praxis o las razones de la infracción de la lex artis médica que insinúa.

QUINTO.-En apelación la parte actora argumenta que la sentencia no hace un adecuado análisis de la prueba practicada, añadiendo que no cabe ninguna duda que la gestación gemelar monocorial biamniotica era de alto riesgo, necesitada de mayor control para evitar posibles amenazas como la transfusión feto fetal. Añade que el examen de la autopsia permite afirmar que un seguimiento mayor hubiera revelado la existencia de una notable diferencia entre uno y otro feto (el que murió, receptor, con mayor peso del esperado, 1475 gramos, y el que sobrevivió, donante, con 900 gramos). Concretamente señala que la jurisprudencia que recoge afirma que es necesario en estos casos un seguimiento mas intenso. Y la propia doctora designada judicialmente en aclaraciones al informe reconoce que un embarazo monocorial biamniotico debe ser sometido a exploración ecográfica cada dos semanas, de manera que la apelante concluye que si bien la SEGO aún no se ha pronunciado sobre el intervalo con el que deberían hacerse las ecografías, los especialistas consideran -en este caso tanto la pericial actora como la pericial judicial- que deben realizarse cada dos semanas, que en el caso de Doña Felisa no se realizó. Añade que con arreglo a las mismas periciales un embarazo como el de la actora debe seguirse en un hospital de tercer nivel. Y que la sentencia de instancia no ha motivado la cuestión en la forma en que ha sido planteada por las partes, ni ha razonado adecuadamente porqué se inclina por la pericial judicial tras la reforma de la LEC. Añade que la cita de sentencias es anterior a la citada reforma.

Por su parte, la Administración demandada y parte apelada solicitan la confirmación de la sentencia, señalando que la sentencia razona y motiva porque prevalece el criterio de la pericial judicial que se halla conforme tanto por su propio razonamiento como por la coincidencia de lo expuesto con aquellos informes del ICAM y de la Comisión Jurídica Asesora. Añade que no es exigible a la sentencia un razonamiento exhaustivo sino que esta aborde la cuestión que ha de decidir de forma que sea posible conocer los motivos del fallo adoptado. Añade pluspetición.

SEXTO.-De todo lo actuado cabe destacar que la sentencia ha decidido con arreglo a la valoración conjunta de la prueba, pero muy singularmente atendido el dictamen pericial practicado en el proceso a la vista del razonamiento expresado en la misma, como se analiza a continuación.

Si bien es cierto que en aclaraciones manifiesta la Dra. Hortensia que el embarazo ha sido seguido como un embarazo gemelar, no como gemelar monocorial y que en el año 2007 los grandes Hospitales habían aprendido que estas gestaciones deben controlarse cada dos semanas, añade que la mayoría de Hospitales en Cataluña y España no seguían este control cada dos semanas. Y ello por cuanto incluso a la fecha del dictamen (septiembre de 2.013, cuando la cesárea y los hechos sucedieron en septiembre de 2.007) la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia) no ha modificado los protocolos.

Añade que el conocimiento médico acostumbra a gestarse en los grandes Hospitales y después las sociedades científicas se hacen eco, llegando a toda la comunidad médica.

Aclara que la gestación estuvo bien controlada con visitas y ecografías correctas por tratarse de una gestación gemelar, y que se cumplieron los protocolos de la SEGO.

Es importante destacar que esta Sala adopta generalmente el criterio de entender correcta la actuación de la Administración Sanitaria que se adecua a los protocolos dado que se entiende que su actuación se ajusta a la Lex Artis y no puede exigirse a la Administración que adopte criterios de atención médica que aún no han sido adoptados por la comunidad médica a través de los protocolos que aprueban los especialistas y que éstas elaboran. Y ello es así por cuanto se entiende que no puede hablarse de mala praxis o de déficit de medios cuando la actualización por parte de los expertos no se ha producido, sin perjuicio de que la Administración siempre pueda adoptar un estandart superior.

Y esta es la situación que aquí no ha sido rebatida en apelación de forma que la sentencia se ajusta a la prueba practicada con arreglo a la cual la gestación fue bien controlada con visitas y ecografías correctas por tratarse de una gestación gemelar, cumpliendo los protocolos publicados en el año 2.007 y que en el año 2.013 siguen vigentes. Sin que de la prueba practicada pueda inferirse que su atención deba realizarse en un Hospital de tercer nivel.

La apelante y actora no ha practicado prueba ni ha argumentado que la Administración Sanitaria haya optado por seguir un protocolo que no ha sido aprobado.

A ello debe añadirse que esta Sala entiende que no concurre sombra de parcialidad dado que la doctora es Cap Clínic de la Unidad de Medicina Materno-fetal del Hospital del Valle Hebrón, que es donde fueron trasladados el recién nacido que sobrevivió y la madre cuya atención posterior no se discute.

Por todo ello no cabe sino concluir en la corrección de la sentencia y en consecuencia en la desestimación de la apelación

SÉPTIMO.-No son de apreciar méritos en orden a un pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales a la parte apelante a tenor de lo expuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional habida cuenta que esta Sala aprecia una divergencia razonable para la sustentación de la apelación, sin perjuicio de confirmar la sentencia objeto de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Desestimar el presente recurso de apelación.

Segundo.-Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24 de abril de 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.