Sentencia Administrativo Nº 236/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 31/2014 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0000978

Procedimiento Ordinario 31/2014

Demandante:D./Dña. Pedro Miguel

PROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 0030

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 236/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 31/2014seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora Dª Ana Villa Ruano ,en nombre y representación de D. Pedro Miguel , interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial interpuesta el 19 de marzo de 2013 ante la consejería de sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID , y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por la Procurador Dª Adela Cano Lantero.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 de mayo de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial interpuesta el 19 de marzo de 2013 ante la consejería de sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

El demandante en síntesis alega en su demanda que el año 2010 comenzó a sufrir dolores en la zona lumbar siendo diagnosticado de lumbalgia como que como consecuencia de derivado hospital universitario 12 de octubre donde fue diagnosticado de listesis L-3 L-5.

Alega que el día 18 de octubre de 2011 fue intervenido quirúrgicamente, que tres días más tarde se le realizó una prueba, donde se diagnosticó una mala colocación de los tornillos quirúrgicos. Que posteriores pruebas e informes confirmaron la incorrecta colocación de tornillos quirúrgicos. Que no se procedió a una retirada inmediata de los mismos sin que conste documentado de modo alguno que el recurrente fuese informado de ello. El 5 de junio del año 2012 fue intervenido para proceder a la retiradade los tornillos que generaron las lesiones, que desde entonces ha sufrido numerosos numerosas caídas como consecuencia de la inestabilidad secundaria, con fractura de radio esguince. Que en la actualidad sufre la siguiente secuelas:

Síndrome de cola de caballo o cauda equina, que entre otras cuestiones incluye incontinencia de esfínteres, impotencia dolores, pérdida de sensibilidad.

Parapresia grave de miembro inferior izquierdo.

Trastorno depresivo.

Que las graves lesiones que sufre son consecuencia directa de la deficiente asistencia sanitaria que fue suministrada tras la intervención a la que fue sometido 18 de octubre -2011 del hospital 12 de octubre, aportando informe de Dr. Especialista en traumatología y cirugía ortopédica.

Solicita una indemnización por importe de 308.847,43 euros, de acuerdo con la valoración que establece al folio 28 y siguientes de su demanda.

Por su parte la comunidad de Madrid alega que la asistencia sanitaria ha de ser calificada como correcta, habiendo el recurrente sido previamente informado tanto acerca del carácter de la intervención como los posibles riesgos que la misma entraña, tal como evidencian los documentos de consentimiento informado suscritos el 18 de noviembre de 2010 y 11 de junio de 2012, en este caso por la retirada de tornillo. Se opone a la cuantía por considerarla excesiva y desproporcionada.

La compañía aseguradora Zurich España, se opone a la demanda alegando que se trata de un paciente que presentaba como antecedentes una cirugía de hernia discal realizada el año 1992 en el espacio entre L-4 y L-5 y que en el año 2010 presenta una de agudización del proceso en forma de lumbalgia. Se determina la presencia de un fenómeno artrósico local, fibrosis, listesis L4 L5.

Que se ofrece paciente al la posibilidad de su de someterse una cirugía de columna, que en el documento de consentimiento informado se hace constar que entre las complicaciones inherentes al procedimiento quirúrgico se encuentra la posibilidad de que se produzca una lesión de estructuras nerviosas vasculares, e incluso que en muy raras ocasiones podría producirse una lesión nerviosa con dificultad para movilizar los miembros inferiores de manera transitoria o permanente; que el hecho innegable es que se indicó el paciente el tratamiento correcto para el cuadro clínico que presenta y que una de las complicaciones posibles es precisamente la posibilidad de lesionar una estructura nerviosa; aporta dictamen pericial. Que a las 72 horas, en el momento en que subjetiviza la materialización de la complicación se ofrece al paciente la posibilidad de someterse a una intervención quirúrgica que rechaza.

Que con remisión al informe de alta del 28 de octubre de 2011, se deja constancia de que el paciente se niega a la cirugía y prefiere esperar a la consolidación de la artrodesis, que se niega nuevamente en el mes de abril de 2012 cuando se vuelve proponer por los neurocirujanos., Que el retraso en la cirugía es consecuencia de la negativa del paciente a la intervención. Sobre el exceso las cantidades reclamadas, en el caso de incapacidad permanente total resulta acreditado que haya solicitado tal declaración con anterioridad a la cirugía práctica de 18 de octubre de 2011, que se le reconoce una minusvalía del 40% por ciento por etiología degenerativa.

Que el síndrome de cauda equina,, paraparesia en miembros inferiores y trastorno sicológico, con las reglas de aplicación del baremo haría un máximo indemnizatorio de entre 25 a 35 puntos.

En relación al trastorno depresivo, éste se produce como consecuencia de su situación invalidante precedente a la asistencia. Que no resultando iniciales las cicatrices quirúrgicas necesarias para el tratamiento quirúrgico libremente consentido.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos '. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

La parte demandante ha aportado al presente proceso el informe pericial, quien en su informe realiza las siguientes conclusiones médico legales: que el paciente fue operado de listesis degenerativa con dolor ciático muy intenso. Que el error más importante fue no retirar el material de osteosíntesis mal colocado antes de que se dañase irreversiblemente la estructura nerviosa radicular. Que al paciente se le retira la instrumentación vertebral a los nueve meses, que está retirada entiende que era innecesaria al existir una lesión radicular permanente irrecuperable. Determina lesiones como el síndrome de cola de caballo, paraparesia grave, cicatrices quirúrgicas en la columna lumbar con alteración estética moderada. Incapacidad permanente total. Fractura distal del radio izquierdo y 300 días impeditivos así como trastorno depresivo.

Por su parte el perito de la compañía aseguradora concluyeque la indicación y técnica quirúrgica de la intervención de instrumentación fueron correctas, que la malposición de tornillos está descrita en la literatura científica y puede suceder hasta en un 15% de los casos, siendo independiente de la excelencia de la técnica, que al paciente se le diagnosticó y explicó su complicación y se le ofreció una intervención quirúrgica de recolocación los tornillos a las 72 horas de la intervención. El paciente rechazó la intervención al ser informado de las bajas posibilidades de mejoría. Que la reoperación para retirada de instrumentación no se realizó con el objetivo de mejoría de su déficit, sino para tratar de mejorar sus síntomas de eyaculacion retrógrada y evitar la progresión del dolor crónico, concluyendo que no considera justificada la reclamación.

En el informe de la inspección sanitaria,se expresa que la posición anómala o mal posición de los tornillos usados para la fijación vertebral es un efecto adverso relativamente frecuente, que en el post operatorio inmediato se apreció paresia para ciertos movimientos del pie; consta en la historia clínica que se contempló la posibilidad de recolocar los tornillos entonces, pero se optó conjuntamente,por considerarse más beneficioso dentro de la complicación, esperar a la fusión vertebral. Que los diversos informes que hay en la historia se refieren a ellos consideran la desestimación de reintervención y mediata por las bajas posibilidades de mejora. Que a la espera de la fusión vertebral, se realizaron controles radiológicos periódicos, que al constatar en junio del 2012 un estado considerable de la fusión, el paciente fue reintervenido en fecha 5 de julio de 2012 con la extracción del material de osteosíntesis. Que la incapacidad permanente para su profesión a que hace referencia el interesado fue planteada en fechas previas a la intervención y complicación motivos del informe.Entiende el médico inspector que la complicación sufrida no se ha constatado atribuida a la mala práctica, ya que una vez detectado precozmente, no fue considerado viable que el cuadro fuera reversible quirúrgicamente, adoptando una actitud conservadora consensuada hasta obtenerse la fusión vertebral. Que los medios e información aplicados se consideran adecuados, dadas las limitaciones y riesgos de la intervención acometida, no catalogándose la asistencia como propiamente incorrecta, sino afecta de una complicación no menor, complicación tratada por los medios que se consideraron por los especialistas con el conocimiento y aceptación del paciente, más acordes a su complejo estado.

CUARTO.-Consta en los datos obrantes que la operación quirúrgica a la que se refieren los hechos se realizó el día 18 de octubre de 2011.

El demandante alega en su demanda que en el año 2010 comenzó a sufrir dolores en la zona lumbar siendo diagnosticado de lumbalgia, que como consecuencia fue diagnosticado de listesis L$ L5. Sin embargo estos datos no se corresponden concretamente con su historial médico :el recurrente hace 18 o 19 años ya fue operado de una hernia discal L4- L5. En el informe del hospital 12 de octubre de 25 de octubre de 2010, es decir un año anterior a la operación, se constata que padece una intensa artrosis vertebral, colapso discal y listesis L-4 y 5, fibrosis discogénica perirradicular para la raíz RL4 izquierda. Con anterioridad a la operación estuvo de baja laboral desde el 19 de noviembre de 2009, es decir casi dos años. Igualmente, en fecha de 8 de agosto de 2011, ya se había dictado resolución concediéndole al recurrente la incapacidad permanente total para su trabajo habitual. Consta que padeció una lumbalgia muy intensa y fue diagnosticado de listesis degenerativay propuesta la intervención quirúrgica a la que se refiere la reclamación.

De todo lo anterior y examinando la documentación obrante en los autos: consta en la documentación de historia clínica que no ha sido elaborada para este pleito, sino que es preexistente al mismo:el informe clínico de alta de 28 de octubre de 2011, en el que se ofrece al paciente la posibilidad de recolocar el tornillo L-5 izquierdo, explicándole las bajas posibilidades de mejoría y los riesgos potenciales de la cirugía. Consta que el paciente rechaza esta posibilidad. En el informe de evolución de 18 de abril de 2012, se hace constar por el neurocirujano que se ofrece recolocar los tornillos pero 'prefiere esperar a la fusión para la retirada del sistema'. En el informe de evolución de 13 de junio de 2012 se determina que en ese momento no padecía de dolor radicular por lo que se decide de forma conjunta no recolocar el tornillo.

Realizando la valoración de la documentación existente y de los informes periciales aportados al proceso, este tribunal llega a la conclusión de que no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria al estimar que no resulta acreditada la actuación contraria a las reglas de la buena praxis que haya ocasionado a los recurrentes un daño indemnizable. La alegación relativa a que no se valoró como una opción terapéutica la posibilidad de intervención, no se corresponde con la historia clínica, que ofrece datos suficientes para estimar que la posibilidad de intervención fue tratada por el paciente.

De los datos obrantes, en definitiva, en la valoración de todos estos elementos, debemos acoger el criterio de la Inspección Médica,para enjuiciar la adecuación y corrección de la asistencia sanitaria prestada y su conexión causal, que es el concreto resultado dañoso por el que se reclama. Al valorar todos esos elementos, concluye que no existe nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado, con arreglo al estado de los conocimientos actuales respecto de la patología que presentaba el paciente. Y esta razón de ciencia no ha sido desvirtuada en el presente procedimiento, no siendo correcto realizar una interpretación de lo acontecido conociendo el resultado final. La calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio 'ex post', sino por un juicio ex ante,es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente.

QUINTO.- El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , dispone con referencia a la condena en costas e n primera o única instancia, que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso la Sala ha entendido que ha sido necesario un examen del asunto en el que se objetivaron en principio del estudio dudas de hecho para su resolución, por lo que no procede imponer las costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución descrita en el fundamento primero de esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25/05/16, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.