Sentencia Administrativo Nº 2365/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1671/2009 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02365/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 1671/2009

SENTENCIA NUM. 2365

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

Dª. Sandra González de Lara

D. Jesús Torres Martínez

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En la villa de Madrid a catorce de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 1671 de 2009, interpuesto por la Procuradora Dª. María Dolores de Haro Martínez, en representación de Don Edemiro , contra el Auto nº 152 de fecha 29 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 69/2008, por el que se acuerda confirmar la medida de suspensión acordada por Auto de fecha 22 de enero de 2009 así como la medida de precinto de la actividad de almacenaje que se realiza por el recurrente sin licencia municipal en las instalaciones del Polígono 9, parcela 110 Ctra. M-203 Km. 15 de San Fernando de Henares.

Siendo parte el Ayuntamiento de San Fernando de Henares, representado por la Procuradora Dª. Montserrat Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de enero de 2009 se dictó AUTO nº 152 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de MADRID, recaída en la pieza separada de suspensión 69/2008, por el que se acuerda confirmar la medida de suspensión acordada por Auto de fecha 22 de enero de 2009 así como la medida de precinto de la actividad de ALMACENAJE que se realiza por el recurrente sin licencia municipal en las instalaciones del Polígono 9, parcela 110 Ctra. M-203 Km. 15 de San Fernando de Henares.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 26 de febrero de 2009 la representación procesal de DON Edemiro interpuso recurso de apelación contra el citado AUTO formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que se revoque el auto recurrido en lo que se refiere al precinto de la actividad de almacenaje en las instalaciones sitas en la parcela 110 del Polígono 9 de la Ctra. M-203 de SAN FERNANDO DE HENARES.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES para alegaciones, lo que efectuó por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 16 de junio de 2009 , oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación con la confirmación del auto recurrido.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 1671/09.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 14 de diciembre de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO nº 152 de fecha 29 de enero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de los de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario 69/2008, siendo su fallo del siguiente tenor literal: "1º.- Que debo confirmar y confirmo la medida de suspensión solicitada del acto recurrido y acordada por Auto de fecha 22-1-09. 2º .- Que acuerdo la medida de precinto de la actividad de ALMACENAJE que se realiza por la recurrente SIN LICENCIA MUNICIPAL, en las instalaciones del Polígono 9, parcela 110 Ctra. M-203 Km. 15.00 de San Fernando de Henares".

Siendo la parte dispositiva del Auto de fecha 22 de enero de 2.009 objeto de confirmación del siguiente tenor: "Estimar la medida de suspensión del acto administrativo impugnado, deja en suspenso la demolición acordada por ejecución subsidiaria fijada para el 23.01.09, a las 8.30 horas acordada por el Ayuntamiento de SAN FERNANDO DE HENARES (...)".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en sostener los motivos, que en síntesis, se señalan: 1) Incumplimiento de los requisitos básicos para adoptar la medida recurrida. Se alega que no hay datos objetivos que puedan determinar que en el supuesto de alzarse la medida adoptada pudiera perder efectividad la tutela pretendida por el demandante, toda vez que ni siquiera se ha determinado cual es el bien jurídico protegido en el presente procedimiento, que podría ser dañado por la actividad hasta en tanto se obtuviera una sentencia firme sobre el fondo. 2) Falta de motivación del acto recurrido. 3) Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. 4) Responsabilidad por los daños y perjuicios causados por el precinto impuesto.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 «el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia- sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo». Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo , que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 ).

CUARTO.- En relación a la falta de motivación de la resolución apelada cabe señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006 , afirma que conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 359 a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (de tenor similar al actualmente vigente artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero ). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del artículo 24 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. En la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil encontramos el artículo 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón. En la precedente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se fijaba, artículo 372 , el modo de formular las sentencias definitivas con expresión en párrafos separados de los resultandos en que se consignarían las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubiesen sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse así como un último resultando especificando si se han observado o no las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. También párrafos separados, que principiarían por la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo 5/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1 . de la Constitución la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ).

Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, esta Sala considera que el AUTO impugnado tiene una motivación adecuada, pues como expresa dicho Tribunal el requisito de congruencia no exige una contestación punto por punto de todas las alegaciones de las partes, bastando para cumplirlo que del conjunto de razonamientos del Tribunal, se deduzca cual ha sido el hilo conductor que lo ha llevado a adoptar su fallo, estos requisitos en la resolución recurrida se contienen en sus fundamentos de derecho y concretamente en el TERCERO donde se contiene la ratio decidendi de la decisión que se adopta y que no es otro que la realización de una actividad de almacenaje sin la correspondiente autorización respectiva.

QUINTO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1° de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1° de la Ley 30/1.992, de 26 Nov., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 Nov .), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1° de la citada Ley . Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1° de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

SEXTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ). Las consideraciones que realiza el apelante en relación al fondo del asunto han de ser ajenas al incidente de medida cautelar que nos ocupa por cuanto ha de ser en el procedimiento principal donde se ha de plantear y resolver la cuestión de fondo suscitada, debiendo ser objeto de valoración en es cauce procesal la procedencia o improcedencia, en su caso, de la medida cautelar solicitada de suspensión de la clausura de la actividad de almacenaje.

En el presente supuesto no se advierte de forma ostensible y clara la apariencia de buen derecho a favor del recurrente, careciendo el recurrente de la licencia que ampare la actividad. Debe de primar el interés general identificado con el necesario control administrativo previo del funcionamiento de la actividad calificada que asegure la legalidad y seguridad en su funcionamiento.

SEPTIMO.- La adopción de la medida cautelar implicaría el otorgamiento de una estimación anticipada aunque no definitiva, encontrándonos ante un acto de contenido negativo no susceptible de suspensión. El acto de contenido negativo por su propia naturaleza no es susceptible de suspensión, según reiterada jurisprudencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (Autos de 3 junio y 16 julio 1991 [RJ 19914604 y RJ 19915846] de 24 enero 1994 [RJ 1994230] 2 y 16 marzo 1995 [RJ 19951859 y RJ 19951971] y 15 y 18 octubre 1996 [RJ 19967074 y RJ 19967737]), puesto que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal, mientras dure la sustanciación del proceso, de la licencia, permiso o autorización denegada por el órgano administrativo, lo que supondría una sustitución inadmisible de éste en el ejercicio de sus funciones por parte del Tribunal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1671/09, interpuesto por interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Dolores de Haro Martínez en nombre y representación de Don Edemiro contra el AUTO nº 152 de fecha 29 de enero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de MADRID , recaída en la pieza separada de suspensión 69/2008, por el que se acuerda confirmar la medida de suspensión acordada por Auto de fecha 22 de enero de 2009 así como la medida de precinto de la actividad de ALMACENAJE que se realiza por el recurrente sin licencia municipal en las instalaciones del Polígono 9, parcela 110 Ctra. M-203 Km. 15 de San Fernando de Henares, que confirmamos en su integridad; y todo ello con expresa condena en costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.