Sentencia Administrativo Nº 237/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 797/2011 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 797/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 237/14

En la ciudad de Valencia, a veintiséis de marzo de 2014.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, don FERNANDO NIETO MARTIN y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 797/11, interpuesto por el Procurador DOÑA ELVIRA ORTS REBOLLIDA, en nombre y representación de DOÑA Caridad y asistida por el Letrado DON VICENTE NOGUEROLES GONZALEZ, y por el Procurador DOÑA ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, en nombre y representación de DON Eulalio , asistido del Letrado DON ARTURO BRUGGER NAVARRO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia, en fecha 25.7.11, en el recurso Contencioso-Administrativo 464/11 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

' Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Caridad , contra la Agencia Valenciana de Salud, siendo codemandado D. Eulalio , en impugnación de la resolución de fecha 23 de julio de 2008, por la que se autorizaba el traslado de la oficina de farmacia del codemandado, y en su consecuencia debo declarar y declaro no ajustada a derecho la resolución impugnada, anulando la misma. Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora, limitadas a la suma de 1000 Euros'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25.3.14.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interponen sendos recursos de apelación, en cuanto al fondo por parte del codemandado Sr. Eulalio , invoca la falta de legitimación considerada en la sentencia de instancia y la mala fe que se destaca en la misma, habida cuenta además de que el recurrente dio su conformidad en su día al traslado que, más tarde, impugnó.

Señala que el único interés que guía al recurrente es una cuestión de competencia en el mercado que no puede ser amparada por los Tribunales, debiendo aplicarse la teoría de los actos propios.

Por último estima que la sentencia incurre en incongruencia puesto que va más allá de la petición de parte y aprecia de oficio la ausencia de un requisito objetivo por haber una orden de regularización amenazante de derribo, ajena a este expediente y que le lleva a estimar el recurso.

Y un segundo recurso de apelación, por la demandante, Sra. Caridad por la imposición de costas que contiene la sentencia de instancia que estima no se ajusta a derecho, al no tener cabida en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional un supuesto como el presente en que se le reconoce la razón, estimándole la demanda y, no obstante, se le imponen las costas por mala fé, no amparando tampoco el art. 11 de la LOPJ un supuesto como el presente, no siendo el comportamiento de la recurrente, ni su consentimiento inicial, sino la legalidad del acto administrativo, el objeto del recurso contencioso-administrativo.

La sentencia de instancia, tras analizar -y desestimar- los distintos argumentos procesales que se invocan en la demanda, afronta el fondo de la cuestión que se le suscita, es decir, la inadecuación del local y la supuesta falta de igualdad de trato.

En torno a la primera de ellas, parte de la conformidad de los litigantes respecto a las dimensiones del local, que siendo originalmente de 47 m2 útiles, mediante un cerramiento exterior, se amplían hasta 129 m2 útiles, antes de la inspección, que superó por ello al ser mayor que los 80 m2 exigidos en el art. 14 de la Ley 6/1998 .

A partir de esa conformidad surge la discrepancia en la medida en que la actora estima que la ampliación es ilegal y, por tanto, no debe ser computada, mientras que el codemandado estima que es la realidad física del local y así debe ser considerada.

Señala en torno a ello la sentencia, como extremos de interés para la resolución del presente recurso:

'...lo que es indiscutible conforme a los documentos aportados y lo asumido por las partes, es que ha sido objeto de una ampliación sobre su forma y tamaño original. Y lo esencial ahora, es que esa ampliación no consta que sea legal, pues se ha aportado como documento nº 13 de la demanda un Decreto del Ayuntamiento de Benidorm ... en el que se requiere la legalización de la superficie adicional ampliada, con la prevención legal de derribo en el plazo de dos meses en caso de no obtenerse la oportuna licencia. De ello se deduce sin dificultad alguna que, a fecha de dicho Decreto (27/5/2008, y por lo tanto anterior a la resolución del expediente de traslado) las dimensiones finales del local en cuestión estaban en entredicho, pues de no obtenerse la oportuna licencia, su derribo y reducción a los 47m2 eran inexorables. Aún mas, puede decirse que legalmente el local en dicho momento no cumplía los requisitos legales exigibles, pues no tenía 'legalmente' las dimensiones necesarias, al ser los metros cuadrados adicionados por el cerramiento resultado de una vía de hecho y no legalizados... Es decir, se sabe por lo que consta en autos que el cerramiento no tenía licencia alguna, y que en caso de no obtenerse en dos meses el mismo sería demolido y el local revertido a 47m2 de superficie...Y sin embargo .. no presenta dicha licencia regularizadora del local en el acto de este juicio para demostrar que el mismo fue finalmente legalizado con sus 129m2 de superficie, sino que pretende que sea el actor el que demuestre lo que esencialmente es un hecho negativo (Que no fue legalizado) ... en lo que a este proceso respecta, y partiendo de lo probado en el mismo, el local en cuestión al momento de finalizar el expediente sólo tenía 47m2 legales y el resto hasta 129m2 ilegales y pendientes de legalización, esto es, de conversión de su estatuto de contrarios a derecho a lícitos. Por ello, es inevitable concluir que la resolución administrativa autorizando el traslado de la oficina de Farmacia al mismo era desacertada y contraria a derecho, pues no cabe en modo alguno reputar que se cumple el requisito de superficie de un local si dicho cumplimiento se logra gracias a un acto que, a su vez, es ilegal. En consecuencia, debe estimarse el recurso y declararse dicho acto contrario a derecho, anulando el mismo conforme al art. 63 de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 14 de la Ley 6/1998 . Dicha estimación excusa del análisis en profundidad del otro motivo alegado, relativo a la desigualdad de trato con otra farmacia a la que se denegó el traslado a un local de similares circunstancias, si bien debe decirse que de la mera resolución aportada no podía extraerse sin mas que las circunstancias fueran idénticas, pues se desconocen los extremos que obraban en el expediente administrativo respectivo.'

SEGUNDO.-Analizando el primero de los recursos mencionados, es decir, el que afecta al fondo de la cuestión, formulado por el codemandado Sr. Eulalio , debemos en primer lugar rechazar cuantas alegaciones formula en relación con una falta de legitimación activa que no fue objeto de planteamiento por su parte en la primera instancia y que tampoco fue objeto de planteamiento en su momento por el Juzgador a quo, lo que supone que no siendo un pronunciamiento contenido en la sentencia, no tiene cabida en el seno del presente recurso de apelación cuyo objeto viene circunscrito a la misma.

En cuanto al fondo de la cuestión, efectivamente, la Ley 6/1998, en su artículo 14 establece que: 'a) Las oficinas de farmacia que se autoricen tras la entrada en vigor de esta Ley o las autorizadas que se trasladen, dispondrán de una superficie útil mínima de 80 metros cuadrados y con, al menos, las siguientes zonas:... c) Cualquier alteración en las oficinas de farmacia que afecte a los elementos descritos en los apartados anteriores respecto de las existentes en el momento de la autorización de apertura, o modificación en su caso, deberá ser objeto de inspección, previa su autorización según lo preceptuado en el artículo 5.4 de la presente Ley .'

Por su parte, el artículo 5, relativo a las Autorizaciones administrativas establece que '1. Los centros, servicios y establecimientos para la atención farmacéutica relacionados en el artículo 1 de esta Ley , estarán sujetos a autorización administrativa previa a su creación, apertura y funcionamiento, ampliación, modificación, traslado o cierre. 2. La Consejería de Sanidad es el órgano competente para la tramitación y resolución de los expedientes de autorización a que se refiere el apartado 1 de este artículo, así como de cualquier procedimiento de los previstos en esta Ley que sean competencia de la Generalidad. 3. Los procedimientos de autorización se ajustarán a lo dispuesto en esta Ley, la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y lo que reglamentariamente se establezca en desarrollo de la legislación vigente. 4. Previamente a la apertura y funcionamiento por autorización, traslado, modificación o ampliación de las instalaciones, se realizará visita de inspección por el organismo competente para comprobar que se cumplen todos los requisitos establecidos, levantándose, en su caso, la correspondiente acta de apertura y funcionamiento.'

Analizando la cuestión sometida a la Sala, es decir, la sentencia de instancia a la luz de estos preceptos, en relación con el contenido del expediente administrativo y de los autos, vemos que el solicitante del traslado, a la fecha de su solicitud, disponía de un local cuyas dimensiones respondían a la exigencia legal al respecto. La conclusión a la que llega el Juzgador de instancia, en el sentido de que dichas dimensiones se obtienen de forma ilegal no se basa sino el hipotético hecho de que, no legalizadas debidamente las obras llevadas a cabo para la ampliación del local y requerido de demolición en un breve plazo si no se lleva a cabo dicha legalización, aquella era la situación legal a valorar y, por tanto, la Administración sanitaria no puede amparar lo que valora como una clara ilegalidad.

Pero lo que se desprende de la normativa expuesta no es de la forma que ha sido expuesto en la sentencia, la normativa sanitaria que -no podemos olvidar- es la que confiere legitimación a la parte demandante para este procedimiento, nada tiene que ver con expedientes de otra naturaleza para la que probablemente habrá otros legitimados -vecinos del inmueble, por ejemplo- y no quiere decir esto que no tengan trascendencia alguna sobre el presente expediente, quiere decir que tiene la trascendencia que la legislación sectorial que nos ocupa le concede y esta es clara a la vista de los preceptos citados: a la fecha de la solicitud y de la autorización, el local tiene la superficie mínima legal y si esa situación se modifica, tal y como prevé el art. 14.c) transcrito, se procederá a la inspección y ello supondrá las consecuencias legales que correspondan, consecuencias que, a su vez, deberán ser acordadas por la Administración sanitaria, aún cuando su causa proceda de una resolución de otra Administración.

Por tanto, decir que subyace en la realidad física del local una ilegalidad por falta de conclusión del expediente de legalización urbanística del mismo -conclusión que puede llevar a la situación que considera la sentencia de instancia (derribo) pero también a la contraria (legalización)- y que ello implica la inexistencia de tal superficie es un argumento forzado y ajeno a la cuestión sometida a la valoración del juzgador, por lo que debemos revocar este pronunciamiento, con estimación del recurso de apelación formulado por el codemandado Sr. Eulalio .

TERCERO.-En cuanto al segundo recurso de apelación, formulado por la demandante, Sra. Caridad por la imposición de costas que contiene la sentencia de instancia que estima no se ajusta a derecho, al no tener cabida en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional un supuesto como el presente en que se le reconoce la razón, estimándole la demanda y, no obstante, se le imponen las costas por mala fé, no amparando tampoco el art. 11 de la LOPJ un supuesto como el presente, no siendo el comportamiento de la recurrente, ni su consentimiento inicial, sino la legalidad del acto administrativo, el objeto del recurso contencioso-administrativo.

Efectivamente, el Fallo de la sentencia se dicta 'Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora, limitadas a la suma de 1000 Euros', pronunciamiento que, como hemos visto, sucede a la íntegra estimación de su recurso contencioso-administrativo.

Justifica la sentencia este pronunciamiento, sobre la base de negarle al demandante la buena fe en su comportamiento procesal, que estima abusivo conforme a lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ y razona que habiendo prestado su conformidad al traslado de la oficina de farmacia, posteriormente recurre el mismo tachando de absurda e increíble la justificación en conclusiones en aras a la legalidad y mejor servicio 'si se examina desde el mínimo sentido común exigible, pues precisamente en dicho caso hubiera debido desestimarse fulminantemente el recurso por falta de legitimación activa, al no existir un interés concreto y tangible que defender (Pues la oficina trasladada no infringe distancias ni dota su servicio de características ilegales en horarios, o similares que la hagan más competitiva de forma ilícita), sino puramente el de la legalidad vigente, lo que constituiría una acción pública no prevista en esta materia por la legislación. En todo caso, tampoco ha sido esto alegado de contrario, y lo cierto es que el interés de la demandante de forma más que evidente se dirige pura y simplemente al menos confesable propósito de la eliminación o perjuicio de un competidor en las cercanías de su oficina de Farmacia. Propósito que, si bien es ciertamente de incuestionable mala fé, no obsta al hecho de que objetivamente exista un vicio en el acto impugnado y el mismo sea contrario a derecho en esta materia de interés público evidente, no pudiendo determinar por ello la desestimación del recurso por este solo motivo. Pero lo que sin duda alguna sí puede sustentar, es la condena en costas de la demandante, que el art. 139 LJCA autoriza imponer a la parte que ejercitare sus pretensiones con mala fé, con independencia del vencimiento o no en el proceso. Dichas costas quedarán en todo caso, y en aplicación del párrafo segundo de dicho precepto, limitadas a la suma de 1000 Euros.'

Dicho pronunciamiento debe ser revocado.

Ninguno de sus pretendidos fundamentos jurídicos le amparan.

El artículo 11 de la LOPJ establece la obligación procesal del respeto a las reglas de la buena fe (párrafo 1) e impone el rechazo de las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal (párrafo 2).

Si el Juzgador a quo estimaba que la parte demandante carecía de acción impugnatoria por haber manifestado su acuerdo al traslado inicialmente, debió declararlo de esa forma.

Si el Juzgador a quo estimaba que la parte demandante carecía de legitimación activa porque su interés se agotaba en la cuestión relativa a la distancia del nuevo local de su propia oficina de farmacia, debió declararlo de esa forma.

Téngase en cuenta no sólo los mecanismos de que, a efectos de los posibles vicios procesales, dota la LJCA al órgano jurisdiccional a lo largo del procedimiento sino del que finalmente le posibilita el planteamiento de la tesis del art. 65.2 .

Pero si el Juzgador a quo no estima que concurra ninguna de esas circunstancias y además llega a la convicción de que debe estimar la demanda y así lo declara, lo que no puede es imponer las costas al vencedor en juicio, porque la Ley no se lo permite.

El artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , regulador de las costas procesales establece que en primera instancia el órgano jurisdiccional impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y añade que en caso de estimación parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Por tanto, sólo la desestimación de las pretensiones, sea total o parcial, admite la posibilidad de entrar en juego instituciones tales como la mala fe y temeridad para aquellos casos en los que la parte no sólo no gana el recurso sino que el mismo carecía totalmente de fundamento y la parte lo conoce perfectamente, o bien lo utiliza para finalidades ajenas al ejercicio propio de la acción, en cualquier caso, ambos institutos aparecen siempre configurados como un plus respecto a una falta de prosperabilidad de la acción..

Es completamente imposible desde el punto de vista de nuestra Ley Jurisdiccional obtener la tutela jurisdiccional implícita en la victoria de la pretensión en juicio -lo que implica la preexistencia de un acto administrativo no conforme a derecho y la restitución de la legalidad mediante ese ejercicio de la acción por el demandante- sobre una base procesal de mala fe o temeridad.

Destaca nuestro más Alto Tribunal en STS de 15-12-1997 respecto a las costas que:

'PRIMERO.- En el ámbito de la doctrina científica se expusieron dos teorías contrapuestas en orden al fundamento de la condena en costas. Tales teorías se denominaron así: teoría de la pena, dado que consideraba que la condena en costas debía ir unida a la apreciación por el Juzgador de una conducta 'dolosa' dentro del proceso, por la parte a condenar en costas; la segunda teoría recibió la denominación de teoría del resarcimiento, dado que consideraba el fundamento de la condena en costas en la conducta 'negligente o culposa', dentro del proceso, por la parte a condenar en costas. Dichas teorías evolucionaron hasta ser sustituidas, para fundamentar la condena en costas, por los criterios del vencimiento puro y simple, salvo que concurran circunstancias excepcionales a expresar (es el criterio seguido por la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma de 1.984), o por el criterio subjetivo que obliga al juzgador a ponderar la conducta, dentro del proceso, de la parte vencida, para apreciar y expresar que dicha parte actuó con 'mala fe' o con 'temeridad' (es el criterio de nuestra Ley Jurisdiccional (art. 131 ).'

En consecuencia de todo ello y como ya habíamos anticipado, debemos revocar este pronunciamiento, circunstancia que tampoco se modifica por el hecho de que hayamos desestimado el recurso en nuestro Fundamento anterior porque no comparte la Sala los razonamientos de la sentencia respecto a la mala fe y abuso de derecho por el recurrente.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede su expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación de los recursos de Apelación interpuestos por el Procurador DOÑA ELVIRA ORTS REBOLLIDA, en nombre y representación de DOÑA Caridad y asistida por el Letrado DON VICENTE NOGUEROLES GONZALEZ, y por el Procurador DOÑA ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, en nombre y representación de DON Eulalio , asistido del Letrado DON ARTURO BRUGGER NAVARRO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia, en fecha 25.7.11, en el recurso Contencioso- Administrativo 464/11 , revocando la misma y, en consecuencia,debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª Caridad , contra la resolución la Agencia Valenciana de Salud de fecha 23 de julio de 2008, por la que se autorizaba el traslado de la oficina de farmacia a D. Eulalio , sin imposición de costas.

2) La no imposición de las costas causadas en esta instancia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.