Sentencia Administrativo Nº 238/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 402/2012 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 402/2012

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 238/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a veinte de mayo de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 402/2012 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ACUERDO DE 21-12-2011 DEL T.E.A.F. DE BIZKAIA DESESTIMATORIO DE LA RECLAMACIóN 305/2011 CONTRA DILIGENCIA DE EMBARGO EMITIDA POR EL SERVICIO DE RECAUDACIóN POR DEUDAS DERIVADAS DE LAS LIQUIDACIONES 05-602784404-26 Y 06-703712637-2N POR EL IMPUESTO DE SOCIEDADES 2005 Y 2006. ¡.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: AYORIL, S.L., representada por el Procurador D. GUILLERMO SMITH APALATEGUI y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA GARCÍA-OGARA PAISÁN.

- DEMANDADA: DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO ARANZADI MARTÍNEZ DE INSAUSTI.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 12-4-2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. GUILLERMO SMITH APALATEGUI, actuando en nombre y representación de AYORIL, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo dictado el 21 de diciembre de 2011 por el Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia que desestima la reclamación número 305-2011 que tenía por objeto la Diligencia de Embargo derivada de las liquidaciones 05-0602784404-26 y 06-703712637-2N emitidas por los ejercicios 2005 y 2006 del Impuesto de Sociedades; quedando registrado dicho recurso con el número 402/2012.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora,

CUARTO.-Por Decreto de 15-10-2012 se fijó como cuantía del presente recurso la de 58.769'19 €.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fecha 8-5-2014 se señaló el pasado día 15-5-2014 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna el Acuerdo dictado el 21 de diciembre de 2011 por el Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia que desestima la reclamación nº 305-2011 que tenía por objeto la Diligencia de Embargo derivada de las liquidaciones 05-0602784404-26 y 06- 703712637-2N emitidas por los ejercicios 2005 y 2006 del Impuesto de Sociedades.

SEGUNDO.-Previamente al examen de los motivos concretos del recurso conviene recordar la regulación e interpretación jurisprudencial respecto de los motivos de oposición a las Providencias de Apremio y Diligencias de Embargo en aquellos supuestos en los que se utiliza el procedimiento tributario.

Así, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1994 , 18 de julio de 1998 y de 14 de diciembre de 2000-recurso nº 1910/1995 podemos leer lo siguiente:

'... no concurre motivo alguno de impugnación de las providencias de apremio, porque ... los motivos formulados por la recurrente lo eran, en realidad, contra las liquidaciones propiamente dichas, y tales motivos ... deberían haberse planteado, para su enjuiciamiento y sanción, no en la vía de apremio, sino en la fase declarativa ...

La doctrina de esta Sala tiene sentado, con reiteración, que «la providencia de apremio no puede ser atacada por los motivos que pudieran haberlo sido (y no lo fueron) contra la liquidación, sino exclusivamente por los que, con carácter tasado, señala el artículo 137 de la LGT y repite el artículo 95.4 del RGR , de manera que cualquier otra impugnación que no esté fundada en ellos debe ser rechazada de plano», pues «no pueden ser trasladadas a la fase de ejecución las cuestiones que debieron solventarse en la fase declarativa, por lo que el administrado no puede oponer frente a la correspondiente providencia de apremio motivos de nulidad o de anulación afectantes a la propia liquidación practicada, sino solo los referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución, que se traducen en los motivos tasados de oposición determinados en los artículos 137 de la LGT y 95.4 del RGR .»'

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2004 -recurso nº 1108-2002 nos trae a la vista otras Sentencias del Tribunal Supremo de las que se infiere cuanto sigue:

'... es constante y uniforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo en entender que tienen carácter tasado los motivos de impugnación de la providencia de apremio, los cuales deben quedar circunscritos a los enumerados en el artículo 138, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 25/1995 de 20 de julio, de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria. En este sentido, podemos citar, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio , 24 de noviembre y 18 de diciembre de 1995 , 6 de febrero , 26 de abril y 9 de diciembre de 1996 , 20 de marzo , 23 de junio y 18 de septiembre de 1997 .

La Ley General Tributaria ... siguiendo en esta materia un principio de aplicación inmemorial, distingue y separa de una parte, el procedimiento de gestión tributaria que tiende a determinar y cuantificar la deuda tributaria, los procedimientos administrativos que desembocan en la imposición de sanciones pecuniarias ( artículo 105.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , aplicable al caso) u otros procedimientos que determinan ingresos no tributarios, de naturaleza pública, y de otra parte el procedimiento de recaudación de todos estos ingresos públicos, disponiendo inteligentemente que a éste segundo no se pueden traer los problemas y cuestiones de los primeros, de manera que por ser un procedimiento ejecutivo debe partir de un título ejecutivo, en este caso la certificación de descubierto, providencia de apremio, por lo que solo cabe impugnar dicho acto ejecutorio, por las razones tasadas establecidas en la ley...

el Tribunal Constitucional ha declarado que el 'régimen de impugnación de este tipo de providencias ... viene a suponer una lista tasada de motivos de impugnación' STC 168/1987 ); añadiendo que 'la providencia de apremio puede hallarse incluso desconectada de la firmeza de la liquidación siendo una pura consecuencia del impago de la misma y de la ejecutividad inmediata del acto administrativo' ( STC 73/1996 ), pues esta fase procedimental de la gestión tributaria, la recaudación, se dirige, exclusivamente, al cobro de los tributos; recaudación que, en el presente caso, se realiza por la vía de apremio.

En el mismo sentido se viene pronunciando la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar que: 'Un elemento principal de seguridad jurídica impide la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias que puedan suscitarse entre los sujetos de la relación jurídica tributaria y, en particular, conlleva como lógica consecuencia que, iniciada la actividad de ejecución en virtud de título adecuado, no pueden trasladarse a dicha fase las cuestiones que debieron solventarse en fase declarativa, por lo que el administrado no puede oponer frente a la providencia de apremio motivos de nulidad afectantes a la propia liquidación practicada, sino sólo los referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución y, en definitiva, los motivos tasados de oposición que establece el artículo 137 de la Ley General Tributaria y el 95.4 del viejo Reglamento General de Recaudación aplicable al efecto, en el marco del denominado recurso ante la Tesorería' ( TS. Sala 3ª, Sección 2ª, SS. 24 y 27 junio y 31 octubre 1994 ; 23 noviembre 1995 )'.

Por último, respecto de esta faceta del estudio, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 -recurso 1210-2005 podemos leer:

'La Ley General Tributaria distingue, de una parte, el procedimiento de gestión tributaria que tiende a determinar y cuantificar la deuda tributaria y, de otra parte, el procedimiento de recaudación de todos estos ingresos públicos, disponiendo que a éste segundo no se pueden traer los problemas y cuestiones de los primeros'

Respecto a los motivos de oposición frente a los actos de ejecución, en concreto a los embargos, es al caso lo expuesto por la Sala en recurso varios, v. gr. en nº 743-04 que muestra la estructura de la ejecución y cómo a medida que esta avanza se va impidiendo el empleo de motivos de oposición correspondientes a fases anteriores.

Analizando los supuestos en los que el título del que deriva la Providencia de Apremio pudiera calificarse como radicalmente nulo la jurisprudencia (v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero , 4 de mayo y 10 de junio de 2004-recursos, correlativamente, nº 10752-98, 3093 y 7436-99, y 14 de junio de 2006 -recurso nº 5320-01 ) dice que una vez excedido el plazo para su impugnación ordinaria deberá emplearse el cauce de la revisión administrativa extraordinaria, y sólo en dicho procedimiento va a ser donde pueda esgrimirse el no sometimiento de la acción de nulidad a plazos de caducidad.

Como vemos, no puede oponerse ya en la ejecución los vicios sustantivos de que pudieran adolecer los actos administrativos que dan origen a la Providencia de Apremio y embargo ulterior, sólo pueden utilizarse los motivos concretos que respecto de estas actuaciones taxativamente fija el Reglamento de Recaudación de la demandada y, caso de tratarse de vicios susceptibles de generar la nulidad radical de la liquidación, una vez excedido el plazo para su impugnación ordinaria, deberá emplearse el cauce de la revisión administrativa extraordinaria, y sólo en dicho procedimiento podrá oponerse la no caducidad de la acción.

A modo de resumen, la norma limita, impone, unos tasados motivos para oponerse frente a los actos de ejecución; los recursos y motivos contra las sucesivas resoluciones que se van dictando desde la fase de declaración del derecho hasta los trámites de ejecución se estructuran como si de un sistema de esclusas se tratase de modo que la superación de una fase impide ya, por seguridad jurídica, volver a replantear los argumentos de las fases precedentes; concretamente, en el caso, no podrían utilizarse motivos de fondo referentes a la sanción, ni siquiera su hipotética nulidad radical ya que para plantear esta hubiera sido necesario utilizar el recurso extraordinario de revisión en su contra.

TERCERO.-En el caso, el primer motivo de oposición a la diligencia de embargo consiste en manifestar que la Providencia de Apremio se intentó notificar una sola vez y que nos son legibles ni la firma ni la hora.

Jurídicamente, en los arts. 107 a 110 de la Norma Foral 2-2005, General Tributaria de Vizcaya, reenvía en materia de notificaciones -en cuanto a este pleito atañe- a las normas administrativas generales. Por lo tanto, debemos acudir el art. 59.1 de la Ley 30-1992 , en cuyo texto encontramos que puede emplearse cualquier medio que deje constancia de la recepción por el interesado o su representante, de la fecha, etc, acreditación esta que se ha de incorporar al expediente.

La norma no impone pues un determinado medio o instrumento sino que puede utilizarse cualquiera que deje constancia de los datos indicados en el apartado nº 1; ahora bien, intentado un medio que permita tal constancia, como puede ser el correo certificado, ha de aplicarse este en todos los extremos que impone su norma reguladora y sobre los que después volveremos, puesto que sólo así se puede tener por correcta y válidamente utilizado, sólo así se observarán las garantía necesarias para preservar el derecho del recurrente a ser notificado. Por último, y de acuerdo con, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Pleno, Sentenciade30 de Noviembre de 2000- recurso: 2917/1994, Tribunal Supremo, Sala Tercera , de lo Contencioso administrativo, Sección 2ª, Sentenciade28 de Mayo de 2001-recurso: 1962/1996, Tribunal Supremo, Sala Tercera , de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentenciade19 de Enero de 2002- recurso: 7021/1996 , deberá utilizarse la notificación edictal, que es residual, utilizable únicamente cuando la personal, correctamente intentada, ha resultado infructuosa.

Si, como es el caso, conforme a lo expuesto, la Administración utiliza el correo certificado, la notificación debía atemperarse a las exigencias contenidas en el Real Decreto 1829-1999 mediante el que se aprueba el Reglamento de Prestación de los Servicios Postales en desarrollo de la Ley 24-1998 del Servicio Postal Universal y de la Liberalización de los Servicios Postales.

En su art. 42 se dispone lo siguiente:

'Artículo 42. Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

...

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede'.

Como fácilmente se observa, la norma impone al empleado postal que en el aviso de recibo que debe acompañar a la notificación indique las circunstancias que se recogen en los apartados nº 1 y 2, esto es, el día, la hora, etc.

En segundo lugar, el art. 110.1 de la Norma Foral dispone que si el destinatario es desconocido en el domicilio en el que se intente la notificación personal bastará con un único intento de notificación.

En el caso en estudio bastaba pues con un solo intento. El hecho de que la firma del empleado postal y la hora puedan resultar más o menos legibles en la copia de la cartulina -esta consta en el folio nº 524 del expediente de las oficinas gestoras- es irrelevante ya que a la vista de las alegaciones que la propia parte expuso en la vía económico administrativa -folio nº 495- se reconoce la fecha en que se intentó siendo así que la constancia de la hora es importante cuando se deben efectuar dos intentos puesto que entre ambos ha de mediar una diferencia de al menos 60 minutos. Por lo demás, no pone en duda la actora la realidad del intento de notificación sino que se limita a cuestionar su eficacia por defectos formales que ya vemos que son intrascendentes.

CUARTO.-Manifiesta la actora que constaba a la demandada otro domicilio, esto es, el de la persona habilitada para presentar las declaraciones autoliquidaciones tributarias y que debió intentarse notificar en él.

Los arts. 107 y siguientes de la Norma Foral 2-2005 no se refieren a supuestos como el en estudio sino, como se deduce de su texto, a aquellos otros en los que el interesado ha apoderado a alguien para actuar en su nombre ante la Administración en un procedimiento concreto. La representación del presentador se reduce a presentar la documentación tributaria en nombre y por cuenta del interesado pero no para llevar a cabo otras actuaciones procedimentales, tal y como se infiere del art. 45 de la propia Norma Foral. Concretamente, del apartado nº 2 de este artículo se infiere que, como sería el caso, para obligar al interesado, pues la notificación válida implica que se queda obligado por las consecuencias que de ella derivan, debería estar el presentador apoderado con tal fin, excediendo por lo tanto su poder de las meras actuaciones materiales de entrega de documentación que son las que le resultan propias.

En el caso en estudio, no consta más apoderamiento en favor del presentador, ni notificado a la Administración, que el resultante de los impresos de declaración autoliquidación tributaria. Por lo tanto sus facultades se limitaban a la mera presentación de documentos y no se pueden entender extendidas a recibir notificaciones que obliguen a la recurrente.

A falta de tales apoderamientos la notificación, ex art. 107, debe practicarse en el domicilio fiscal del obligado, no por lo tanto en el del presentador.

Con relación a la extensión del apoderamiento del presentador es conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2011 -recurso nº 71-2008 en la que si bien referida a un tributo distinto se examinan los contornos de la figura en un sentido perfectamente trasladable al caso en estudio:

'Finalmente, y en cualquier caso, respecto de la postura sostenida por la resolución del TEAC, de estimar válida la notificación de la liquidación a la presentadora del documento, llevada a cabo en 21 de junio de 2000, parece oportuno recordar que el artículo 36.2 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre , reguladora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que señalaba que 'el presentador del documento tendrá por el solo hecho de la presentación el carácter de mandatario de los obligados al pago del Impuesto, y todas las notificaciones que se le hagan en relación con el documento que haya presentado, ya por lo que afecta a la comprobación de valores, ya a las liquidaciones que se practiquen así como las diligencias que suscriba, tendrán el mismo valor y producirán iguales efectos que si se hubieran entendido con los mismos interesados', fue declarado inconstitucional por la Sentencia 111/2006, de 5 de abril, del Tribunal Constitucional , habiendo esta Sala tenido la ocasión de referirse a ello en la Sentencia de 20 de junio de 2007 (LA LEY 72218/2007) (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 150/2002)'.

En esta última Sentencia podemos leer cuanto sigue:

'En efecto, de la mera lectura del art. 36 de la Ley 29/1987 se desprende inequívocamente que cuando el precepto alude al «presentador del documento» no se está refiriendo al propio «interesado», en la medida en que califica a aquél como «mandatario de los obligados al pago del Impuesto», otorgando a los actos de gestión tributaria realizados por la Administración con el presentador el mismo valor y eficacia «que si se hubieran entendido con los mismos interesados». Es evidente que el precepto cuestionado tampoco se refiere a la figura del «representante» legal o voluntario del sujeto pasivo, dado que la validez y eficacia de la comunicación de los actos de gestión tributaria a los representantes de los interesados se regula específicamente en la Ley General Tributaria. Concretamente, aunque se exige la notificación de las liquidaciones tributarias a los sujetos pasivos u obligados tributarios ( arts. 124.1 de la Ley 230/1963 y 102.1 de la Ley 58/2003 , sin embargo, también se prevé que cuando el sujeto pasivo tenga un representante las actuaciones administrativas se entenderán con éste, salvo que -en los supuestos de representación voluntaria- se haga manifestación expresa en contrario ( arts. 43 de la Ley 230/1963 y 46 de la Ley 58/2003 ). De hecho, la actual Ley 58/2003, general tributaria, al regular la práctica de las notificaciones (art. 110 ), las personas legitimadas para recibirlas (art. 111) y la notificación por comparecencia (art. 112), equipara a tales efectos al representante -legal o voluntario- con el interesado.

En definitiva, cuando el art. 36 de la Ley 29/1987 establece un determinado régimen jurídico para la figura del «presentador» es claro que no se está refiriendo al propio «interesado» ni a su «representante», con el alcance y contenido que a esta última expresión confiere el ordenamiento jurídico, sino que, partiendo de que es práctica habitual que sean otras personas quienes presentan los documentos o declaraciones que recogen los actos o contratos sujetos al impuesto sobre sucesiones y donaciones -y también en el de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados- (notarías, gestorías, asesores, familiares, etc.), lo que la norma pretende específicamente regular es la validez y eficacia de los actos de comunicación practicados por la Administración tributaria con estas terceras personas.

Desde luego, lo que acabamos de señalar no es determinante de la inconstitucionalidad del art. 36.2 de la Ley 29/1987 . Como hemos indicado antes, las normas legales permiten la comunicación de los actos por los órganos judiciales o administrativos a personas distintas del interesado o su representante, comunicación que hemos declarado válida cuando, no siendo posible efectuarla personal y directamente a estos últimos, se ha realizado, siguiendo escrupulosamente las exigencias establecidas en la ley, a personas que, dada «la cercanía o proximidad en la residencia» con los interesados, pueden hacer «llegar con facilidad a manos del destinatario la documentación correspondiente» ( STC 19/2004, de 23 de febrero [RTC 2004 19], F. 4); advirtiendo, no obstante, en estos casos, que el derecho a la defensa garantizado en el art. 24.1 CE impide al órgano judicial -y, podemos añadir ahora, a la Administración- presumir que las comunicaciones realizadas a terceras personas han llegado al conocimiento del interesado en aquellos casos en los que éste cuestiona razonadamente su recepción.

Sin embargo, las circunstancias que acabamos de reseñar no concurren en el supuesto regulado en el art. 36.2 de la Ley 29/1987 . En efecto, de la dicción del precepto se desprende claramente que éste no impide que la comunicación de actos de tanta trascendencia para el derecho a la tutela judicial efectiva de los sujetos pasivos del impuesto de sucesiones y donaciones como son las liquidaciones tributarias o las comprobaciones de valores -actos, no de mero trámite, cuya notificación abre la vía de recursos y reclamaciones previas al contencioso- administrativo se efectúe a personas que no sólo no guardan relación alguna de cercanía con el interesado (proximidad geográfica) -lo que, frente a lo que mantiene el Abogado del Estado, diferencia este supuesto de las comunicaciones a terceras personas que se hallan en el domicilio del interesado-, sino que pueden no haber recibido ningún mandato de éste (gestor de negocios ajenos) o haber recibido únicamente el encargo, remunerado o no, de presentar el documento o declaración (nuncio); circunstancias éstas que, obviamente, no garantizan que las comunicaciones lleguen a poder del interesado con la suficiente antelación como para que éste pueda preparar e interponer, en el reducido plazo que establece la ley, los recursos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición.

Pero, además, en contra de lo que indican el Abogado del Estado, con cita del art. 1251 CC , y el Fiscal General del Estado, fundándose en el art. 118 LGT , el precepto ni tan siquiera ofrece al interesado la posibilidad de probar, no ya que la persona a la que el art. 36.2 de la Ley 29/1987 califica como «mandatario» actuaba sin mandato representativo alguno o que obraba con el exclusivo encargo de presentar el documento sin apoderamiento de ningún tipo, sino que aquél no le hizo llegar -o no le hizo llegar a tiempo de reaccionar- la comunicación que recibiera de la Administración tributaria. Que, tal y como denuncia el Auto de planteamiento, la norma cuestionada no admite prueba en contrario es algo que se desprende de los imperativos términos en los que está redactada. En efecto, el art. 36.2 de la Ley 29/1987 señala que el presentador del documento tendrá el carácter de mandatario de los obligados al pago del impuesto «por el solo hecho de la presentación», razón por la cual todas las comunicaciones que se le practiquen en relación con el documento presentado o diligencias que suscriba tendrán idéntico valor y eficacia que si se hubieran entendido con los mismos interesados. En definitiva, la norma impone ex lege al «presentador» la condición o cualidad de mandatario -como reconoce el propio Abogado del Estado- «con abstracción del título o relación jurídica civil interna que pudiera mediar entre presentador y sujeto pasivo del impuesto», de que haya actuado «en virtud de un contrato» o «en virtud de gestión oficiosa de un negocio ajeno sin mandato»; la Ley, efectivamente, «simplemente por ser presentador, le inviste de la cualidad de mandatario del sujeto pasivo ante la Administración». Siendo evidente, entonces, que la norma cuestionada no pretende configurar una presunción, sino que, como afirma la representación pública, «lo que hay es simplemente una investidura legal al presentador -simplemente por ser tal- de la condición de mandatario ante Fiscum de los sujetos pasivos», no es posible entender -como hacen, respectivamente, el Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado- que resulten de aplicación ni la previsión del art. 118 de la Ley 230/1963 , general tributaria (actual art. 108 de la Ley 58/2003 ), precepto que para las presunciones establecidas por las normas tributarias admite la prueba en contrario «excepto en los casos en que aquéllas expresamente lo prohíban», ni la que en términos casi idénticos se contenía en el derogado art. 1251 CC (actual art. 385.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Cabe, desde luego, distorsionando la letra del precepto y obviando la finalidad que persigue, hacer una distinta interpretación; ello, sin embargo, como hemos dicho en otras ocasiones, supondría una «reconstrucción de la norma misma no explicitada debidamente en el texto legal impugnado y, por ende, la creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador positivo que constitucionalmente no le corresponde» ( STC 194/2000, de 19 de julio , F. 4, in fine; en el mismo sentido, SSTC 45/1989, de 20 de febrero, F. 11 ; 96/1996, de 30 de mayo, F. 22 ; 235/1999, de 20 de diciembre, F. 13 ; 24/2004, de 24 de febrero, F. 6 ; 138/2005, de 26 de mayo, F. 4 ; y 273/2005, de 27 de octubre , F. 2).

En definitiva, debemos concluir que el art. 36.2 de la ley 29/1987, de 18 de diciembre , en la medida en que prevé que la notificación de los actos de gestión del impuesto sobre sucesiones y donaciones se efectúe directamente a personas distintas del propio sujeto pasivo o su representante, que admite que dichas personas sean terceros que no guarden la debida relación de proximidad geográfica con el interesado y, en fin, que no ofrece a este último la posibilidad de probar que no se le trasladó el contenido de dichos actos a tiempo de poder reaccionar en defensa de sus derechos e intereses, establece un obstáculo desproporcionado al acceso a la jurisdicción y, por tanto, lesiona el art. 24.1 de la Constitución .'

A virtud de la declaración de inconstitucionalidad referida del artículo 36.2 de la ley 29/1987, de 18 de diciembre es obvio que no procede su aplicación el presente caso ( artículo 38 de la Ley 21/1979, de 3 de octubre, Orgánica del Tribunal Constitucional ), en el que la cualidad de presentadora recaía en Dª Paloma . Tampoco cabe atribuir a ésta última la condición de representante voluntario, ya que ni consta apoderamiento alguno, ni la representación puede presumirse, salvo en los casos de mero trámite ( artículo 43.2 de la Ley General Tributaria ) de 28 de diciembre de 1963.

Debemos concluir en que hay que reputar ineficaz, respecto del demandante, D. Alberto , los intentos de notificación llevados los días 1 y 26 de julio de 1994, respecto de su madre, Dª Paloma , a que se hizo referencia en los Antecedentes'.

La actora comunicó con posterioridad a la notificación de la Providencia de Apremio el cambio de domicilio fiscal, por lo tanto, ya sin eficacia respecto de la situación creada.

En realidad, ya para concluir, la tesis actora es ambivalente ya que en el caso de haberse notificado la Providencia de Apremio al presentador perfectamente podía argüiré que tal actuación no era válida por exceder de las funciones representativas del presentador.

QUINTO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen a la actora y no se dará acceso al recurso de casación ordinario frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales D. GUILLERMO SMITH APALATEGUI, en nombre y representación de AYORIL, S.L., contra el Acuerdo dictado el 21 de diciembre de 2011 por el Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia que desestima la reclamación número 305-2011 que tenía por objeto la Diligencia de Embargo derivada de las liquidaciones 05-0602784404-26 y 06-703712637-2N emitidas por los ejercicios 2005 y 2006 del Impuesto de Sociedades y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

La recurrente soportará las costas procesales originadas a su instancia.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 20 de mayo de 2014.