Sentencia Administrativo Nº 238/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 362/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 362/2015

Partes: MIREIA CENTRES D'ESTUDIS, S.A.

C/ AJUNTAMENT DE MONTGAT

S E N T E N C I A Nº 238

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Javier Bonet Frigola

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 362/2015, interpuesto por la mercantil MIREIA CENTRES D'ESTUDIS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales JUAN ALVARO FERRER PONS y asistida de Letrado, contra AJUNTAMENT DE MONTGAT, representado por la Procuradora de los Tribunales ESTER GRASA GRAELL y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 11 de Barcelona dictó en el Recurso ordinario nº 461/2012, la Sentencia nº 34/2015, de fecha 11 de febrero de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador ALVARO FERRER PONS, en nombre y representación de MIREIA CENTRE D'ESTUDIS, S.A., contra la Resolución de Alcaldía de 8 de octubre de 2012 del AYUNTAMIENTO DE MONTGAT por la que desestima la solicitud de inicio de expropiación y apertura de pieza separada de precio justo instada por la recurrente, acto que declaro ajustado a Derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante MIREIA CENTRES D'ESTUDIS, S.A.y apelada AJUNTAMENT DE MONTGAT.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 9 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por MIREIA CENTRE D'ESTUDIS, S.A., se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 11 febrero de de 2015, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº11 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Alcaldía del AJUNTAMENT DE MONTGAT de 8 de octubre de 2012, con la que se desestimó la solicitud presentada por la ahora apelante para que se iniciara el expediente de expropiación y se abriera la pieza separada de justiprecio por la extinción del derecho de arrendamiento del solar sito entre la CALLE000 NUM000 y DIRECCION000 NUM001 .

SEGUNDO.-En el recurso de apelación interpuesto, MIREIA CENTRE D'ESTUDIS, S.A., aduce como motivos de impugnación los siguientes:

a) Afirma que el derecho de arrendamiento de que era titular se extinguió 'ope legis' por la expropiación de la finca a instancia del propietario, y recuerda que la normativa prevé como única excepción a lo anterior el acuerdo entre la Administración y el titular del derecho, si el mismo fuere compatible con el nuevo destino que hubiere de darse a la finca expropiada. Afirma que el AJUNTAMENT DE MONTGAT formalizó el Acta de ocupación de la finca en fecha 23 de noviembre de 2012, sin que a fecha de hoy se haya materializado la ocupación efectiva de la finca, y que ha reconocido la incompatibilidad del uso existente como patio de colegio, con el destino de zona verde de los terrenos. Y a partir de todo ello, considera irrelevante que el Ayuntamiento no se haya planteado por el momento ejecutar el planeamiento urbanístico que afecta a la finca.

b) En segundo lugar, considera inaplicable al caso de autos el régimen jurídico de usos provisionales previsto en el entonces vigente artículo 91 del TRU de 1990, tanto por la fecha de primera ocupación de la finca destinada a patio del colegio (1974), como porque nunca se ha sometido el contrato de arrendamiento celebrado a tal régimen. Por otra parte, recuerda que la procedencia de indemnización o no por tal causa debería ventilarse en un expediente de justiprecio que la Administración apelada se ha negado a tramitar.

c) En tercer lugar, y subsidiariamente a los motivos anteriores, considera que la Sentencia apelada no debió imponerle las costas por existir serias dudas de hecho y de derecho en la resolución del caso que nos ocupa.

Por todo ello solicita la revocación de la Sentencia de intancia, la declaración de que el derecho de arrendamiento se extinguió 'ope legis' por causa de la expropiación de la finca, y la declarción de la obligación del AJUNTAMENT DE MONTGAT de iniciar el expediente de justiprecio por la extinción del derecho de arrendamiento y fijar las indemnizaciones procedentes por los perjuicios causados a la actividad de la escuela.

Por su parte, el AJUNTAMENT DE MONTGAT, defiende la conformidad a derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado Contencioso 11 de Barcelona. A tales efectos, afirma que el contrato de arrendamiento suscrito por la apelante con el propietario de la finca, estaba sujeto al régimen de usos provisionales a que se referían el artículo 58 del TRLS de 1976, y el artículo 91 del Decret Legislatiu 1/1990, de 12 de julio. Y ello por cuanto la finca, desde siempre ha estado calificada como zona verde, con lo que tan sólo admitía o podía admitir, usos provisionales a extinguir en los términos de la normativa citada. A partir de lo anterior, rechaza cualquier tipo de indemnización en favor de la actora.

Por otra parte, el AJUNTAMENT DE MONTGAT, recordando que no está prevista la ejecución de la obras correspondientes a la zona verde antes de que finalice el contrato de arrendamiento en el año 2018, defiende el acuerdo municipal de no declarar extinguido por el momento el contrato al entender compatible el uso de la finca con la expropiación hasta el momento en que se ejecutara la zona verde, tal y como considera la Sentencia de instancia. Y finalmente solicita el mantenimiento de la condena en costas producida en la instancia.

TERCERO.-A instancia de la propiedad, el AJUNTAMENT DE MONTGAT expropió la finca situada en la CALLE000 , NUM002 , calificada por el PGM de 1976 como sistema de parques y jardines urbanos de nueva creación de carácter local (clave 6b), llegándose a determinar un justiprecio en favor del expropiado por el Jurat d'Expropiació de Catalunya en fecha 7 de abril de 2009, de 756.103€, incluido el premio de afección.

La ahora apelante, ocupante de la mencionada finca en virtud del contrato de arrendamiento celebrado con el propietario, rechaza los argumentos contenidos en la Sentencia de instancia que le llevan a considerar que el derecho arrendaticio subsistía a pesar de la expropiación forzosa realizada, interpretación esta última realizada por el Magistrado de instancia y defendida por la parte apelada, que resulta contraria al ordenamiento jurídico.

En efecto, ningún precepto de la Ley o del Reglamento de Expropiación Forzosa puede tener los efectos que aprecia la Sentencia apelada.

El artículo 8 LEF dice claramente que 'La cosa expropiada se adquirirá libre de cargas', con la única excepción de que 'podrá conservarse algún derecho real sobre el objeto expropiado si resultare compatible con el nuevo destino que haya de darse al mismo y existiera acuerdo entre el expropiante y el titular del derecho'. Pues bien, en el caso que nos ocupa, ni existe acuerdo entre el expropiante y el titular del derecho arrendaticio, ni mucho menos, el nuevo uso, esto es, el destino a zona verde público, es compatible con el uso actual: patio de colegio. Nótese que el precepto vincula la compatibilidad al uso que justifica la expropiación ('nuevo uso' menciona el precepto), no a la utilización provisional o no utilización que vaya a darle el AJUNTAMENT DE MONTGAT tras la expropiación absteniéndose de ejecutar el plan urbanístico o no cumplimentando la 'causa expropiandi' de la expropiación del dominio.

En el mismo sentido, o más claramente todavía, el artículo 9 REF , dispone que tan sólo 'podrá conservarse algún derecho sobre el bien expropiado, siempre que resultase compatible con el fina que tal bien haya de quedar afectado como consecuencia de la expropiación', y resulta que en nuestro caso, ese fin no es otro que una zona verde pública, cuyo uso es incompatible con el de patio de colegio.

Por tanto, no es correcta la interpretación que la Sentencia apelada hace de los preceptos anteriores y que lleva al Magistrado a afirmar que 'sí existe una compatibilidad entre el mantenimiento del arrendamiento y el destino de la finca finalmente expropiada que no es otro que el de zona verde, y hasta que se produzca su transformación a uso público tras la correspondiente actuación urbanística y ejecución de las obras'. Por el contrario, debe considerarse extinguido el contrato de arrendamiento que MIREIA CENTRE D'ESTUDIS S.A. tenía concertado con D. Florian con la expropiación forzosa de la propiedad de la finca por el AJUNTAMENT DE MONTGAT.

Por otra parte, la Sentencia olvida que el artículo 203 NNUU del PGM indica que 'en las áreas de parque urbano, sin perder en ningún caso la naturaleza de dominio público, sólo se admiten los usos públicos y los usos colectivos que estén especialmente previstos en el Plan Especial que se apruebe al efecto'.

A los anteriores argumentos debemos añadir la incongruencia que supone la tesis sostenida por la Sentencia de instancia y por la Corporación Local apelada, con el 'Acta de ocupación y pago del justiprecio' contenida en los folios 143 a 146 del expediente administrativo, pues a pesar de lo que en la misma se consigna, difícilmente pudo el AJUNTAMENT DE MONTGAT ocupar una finca a su vez ocupada por un arrendatario que nunca (siguiendo la tesis municipal) habría cesado en su contrato de arrendamiento.

CUARTO.-En segundo lugar, la Sentencia de instancia, y el AJUNTAMENT DE MONTGAT, se pronuncian en favor de la aplicación del régimen de usos provisionales previsto en el derogado artículo 91 del Decret Legislatiu 1/1990, de 12 de julio, según el cual:

'1. La obligatoriedad de observancia de los Planes comportará las limitaciones siguientes:

El uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto, ni cabrá efectuar explotaciones de yacimientos, fijación de rótulos de propaganda, movimientos de tierra, talas de arbolado o cualquier otro uso análogo en pugna con su calificación urbanística, su legislación especial o de modo distinto a lo regulado en el Plan.

Las nuevas construcciones se ajustarán a la ordenación aprobada.

Cuando el descubrimiento de usos no previstos al aprobar los Planes fuese de tal importancia que alterase sustancialmente el destino del suelo, se procederá a la revisión de oficio o a instancia de parte para ajustarlos a la nueva situación.

2. No obstante, si no hubieren de dificultar la ejecución de los Planes, podrán autorizarse sobre los terrenos, previo informe favorable de la Comisión de Urbanismo, usos u obras justificadas de carácter provisional, que se habrán de demoler cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización, y la autorización aceptada por el propietario deberá inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad.

El plazo para evacuar el citado informe es de dos meses.

3. El arrendamiento y el derecho de superficie de los terrenos a que se refiere el párrafo anterior, o de las construcciones provisionales que se levanten, estarán excluidos del régimen especial de arrendamientos rústicos y urbanos y, en todo caso, finalizarán automáticamente con la orden del Ayuntamiento acordando la demolición o el desalojo para ejecutar los proyectos de urbanización.'.

En el caso que nos ocupa, lo primero que llama la atención es la incompatibilidad de tal argumento con el anterior que sostiene la subsistencia del arrendamiento una vez producida la expropiación de la finca, pues si nos encontráramos ante un uso provisional autorizado como tal por el Ayuntamiento, y se procede a adquirir la finca mediante un procedimiento de expropiación forzosa pasando la misma al dominio público, con los usos que admite la calificación 6b del PGM, difícilmente puede pretenderse la subsistencia del uso privado, llegando incluso a exigir el Ayuntamiento a MIRIEIA CENTRE D'ESTUDIS S.A., el pago de la renta e indicando una cuenta abierta en entidad de Crédito donde abonar la misma (folios 75 y 77 de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de instancia).

Asimismo resulta significativo que la Corporación Local en momento alguno procediera en la forma que indica la normativa urbanística en relación al régimen de usos provisionales. En efecto, ni consta autorización alguna otorgada a la apelante por el AYUNTAMIENTO DE MONTGAT en relación al 'uso provisional' a que se refiere. Ni consta expediente tramitado con informe de la Comisión de Urbanismo de Barcelona. Ni consta, en su caso, actuación administrativa alguna tendente a hacer cesar lo que la Corporación Local apelada pudiera considerar un uso contrario al planeamiento en vigor. Y ante ello, no puede alegar el AJUNTAMIENTO DE MONTGAT desconocimiento del uso realizado, no sólo por la superficie ocupada, lo ostensible del uso, y su duración temporal, sino también por cuanto resulta inconcebible que el Ayuntamiento desconociera el funcionamiento de la escuela (actividad sujeta a un intenso control por parte de las Administraciones Públicas) con todos sus anejos.

A todo lo anterior añadir que no corresponde a los particulares autorizar usos con carácter provisional y sin intervención de las Administraciones públicas, como parece dar a entender el AJUNTAMENT DE MONTGAT en su escrito de oposición, cuando afirma que tal uso provisional se desprende del contrato de arrendamiento, pues ello no es así. Lo único que hace el contrato de arrendamiento, y en ello sostiene su tesis el Ayuntamiento, es recordar que el arrendamiento que se celebra, no está sujeto a la LAU ni a la LAR, sino que es un arrendamiento que se rige por lo dispuesto en los artículos 1542 y ss del Código Civil .

Lo cierto es que MIREIA CENTRE D'ESTUDIS, S.A. tenía, y tiene, un contrato de arrendamiento vigente, lo que supone un interés patrimonial legítimo que, al no poder subsistir tras la expropiación de la propiedad del suelo, debió a su vez ser expropiado por el AJUNTAMENT DE MONTGAT, procediendo a tramitar el correspondiente expediente de justiprecio hasta llegar a determinar el justiprecio correspondiente al derecho arrendaticio expropiado. Todo ello en los términos de los artículos 1 y 4 LEF , y 6 y 8 REF , y tomando como fecha de valoración la del acta de ocupación de la finca, esto es, el 23-11-2012, momento en el que necesariamente debió extinguirse el derecho de arrendamiento, al que por cierto, se hacía referencia en el apartado I del expositivo del Acta.

No corresponde en cambio ni a este Tribunal, ni a este procedimiento, determinar el justiprecio o las bases con arreglo a las cuales debe determinarse el mismo, así como tampoco precisar si la valoración de la extinción del derecho arrendaticio debe ir o no acompañada de algún otro tipo de indemnización.

En definitiva, procede la estimación del recurso de apelación y la condena al AJUNTAMENT DE MONTGAT a tramitar el expediente expropiatorio del tantas veces citado derecho de arrendamiento.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , no procede efectuar expresa imposición de costas en el presente recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por MIREIA CENTRE D'ESTUDIS, S.A., contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2015, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 11 de Barcelona , que se revoca.

2º.- ESTIMAR parcialmenteel recurso contencioso administrativo interpuesto por MIREIA CENTRE D'ESTUDIS, S.A. contra la Resolución de Alcalcía del AJUNTAMENT DE MONTGAT de fecha 8 de octubre de 2012, acto administrativo que ANULAMOS por ser contrario al ordenamiento jurídico, RECONOCIENDO el derecho de MIREIA CENTRE D'ESTUDIS,S.A. a que el AJUNTAMENT DE MONTGAT tramite el correspondiente expediente expropiatorio de su derecho arrendaticio sobre la finca que fue propiedad de D. Florian , tomando como fecha de valoración el 23-11-2012.

3º.- NO EFECTUAR expresaimposición de costas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.