Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 238/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 554/2021 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 554/2021

SENTENCIA NÚMERO 238/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a ocho de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 2 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao que, en la pieza de medidas cautelares 2/2021, derivada del recurso ordinario 10/2021, desestimó las medidas cautelares interesadas en relación con el Decreto nº 418/2020, de 7de diciembre, de la alcaldía del Ayuntamiento de Ugao-Miraballes, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Decreto 297/2020, que acordó requerir (i) que en el plazo de un mes presente Proyecto Técnico para modificar, reformar o ampliar la actividad que recoja la realidad de la actual maquinaria e instalaciones que la empresa dispone en los pabellones de su uso y que recoja las medidas correctoras que aseguren el cumplimiento de la normativa aplicable por ruidos y (ii) solicitar de los servicios policiales que inspeccionen la empresa para ello, así como (iii) advertir que el incumplimiento de los requerimiento llevaba aparejada la suspensión o clausura de actividad, la revocación de licencias o la imposición de sanciones.

Son parte:

- Apelante: Auxiliar de Señalizaciones y Balizamiento S.L. (ASEBAL), representada por el Procurador D. Garikoitz Aldama López y dirigida por el Letrado D. Fernando Gutiérrez Garate.

- Apelado: Ayuntamiento de Ugao-Miraballes, representado por la Procuradora Dª Idoia Malpartida Larrinaga y dirigido por el Letrado D. Iker Tellitu Bañales.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la representación procesal de Auxiliar de Señalizaciones y Balizamiento S.L. - ASEBAL recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se resuelva la adopción de las medidas cautelares solicitadas.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Ugao-Miraballes, se presentó en fecha 30 de abril de 2021 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando en todos los extremos el Auto apelado, todo ello con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación; auto apelado.

1.- Auxiliar de Señalizaciones y Balizamientos S.L., ASEBAL, recurre en apelación el Auto de 2 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao que, en la pieza de medidas cautelares 2/2021, derivada del recurso ordinario 10/2021, desestimó las medidas cautelares interesadas en relación con el Decreto nº 418/2020, de 7de diciembre, de la alcaldía del Ayuntamiento de Ugao-Miraballes, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Decreto 297/2020, que acordó requerir (i) que en el plazo de un mes presente Proyecto Técnico para modificar, reformar o ampliar la actividad que recoja la realidad de la actual maquinaria e instalaciones que la empresa dispone en los pabellones de su uso y que recoja las medidas correctoras que aseguren el cumplimiento de la normativa aplicable por ruidos y (ii) solicitar de los servicios policiales que inspeccionen la empresa para ello, así como (iii) advertir que el incumplimiento de los requerimiento llevaba aparejada la suspensión o clausura de actividad, la revocación de licencias o la imposición de sanciones.

2.- El auto apelado, tras recoger en su FJ 1º las pautas dela tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, razonó la desestimación de la medida cautelar interesada en el FJ 2º, haciéndolo como sigue:

< < En el presente caso, el recurrente solicita la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión del acto recurrido, el requerimiento Proyecto Técnico para modificar, reformar o ampliar la actividad que recoja la realidad de la actual maquinaria e instalaciones que la empresa dispone en los pabellones de su uso y que recoja las medidas correctoras que aseguren el cumplimiento de la normativa aplicable por ruidos, aportando una pretensión de valoración anticipada de informes (que más pertenece al fondo de la cuestión o anticipación del fallo) respecto a la apariencia de buen derecho, pero sin mencionar de forma concreta por qué la ejecutividad del acto podría suponer la frustración del fin legítimo del recurso ni qué peligro de mora procesal entraña la no suspensión de la ejecutividad, ya que no contempla de forma inmediata la resolución ese efecto de cese o clausura de la actividad pretendido sino la adopción de medidas correctoras acordes con la normativa sobre ruidos, al menos nada se aporta al respecto.

Siendo los presupuestos de adopción de medidas cautelares cumulativos y no alternativos, la falta de justificación de uno de ellos ha de suponer la no estimación de la pretensión cautelar > > .

SEGUNDO. - El recurso de apelación interpuesto por Auxiliar de Señalizaciones y Balizamientos S.L. (ASEBAL).

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado acordar la adopción de las medidas cautelares solicitadas, la suspensión de la decisión municipal recurrida, en tanto se resuelve el procedimiento principal.

1.- En el alegato primero traslada lo que se identifica como antecedentes o datos en relación con la contextualización de la situación que rodea al procedimiento que la apelante considera necesario para ver el perjuicio que se le causa, para el caso de que no se resuelva adoptar las medidas cautelares solicitadas.

Parte de dejar constancia de lo que requirió el decreto de la alcaldía y así:

< < 1. Que presente Proyecto técnico para el modificado, reforma o ampliación de la actividad que recoja la realidad actual de la maquinaria e instalaciones que la empresa dispone en los pabellones de su uso.

2. Que se requiera a ASEBAL para que dicho Proyecto recoja las medidas correctoras precisas en la instalación que aseguren el cumplimiento de la normativa aplicable frente a ruidos

3. Requerir a ASEBAL, para que desarrolle su actividad solamente en horario de día (de 8 a 22 horas) con las puertas cerradas en todo momento, debiendo interrumpir el proceso de fabricación cuando las puertas estén abiertas para labores de carga y descarga. Asimismo, se requiere a ASEBAL para que no El ordinal primero de este escrito está basado en una contextualización de la situación que rodea al procedimiento, cuya consideración es necesaria para ver el perjuicio que se le está causando a mi mandante para el caso de que no se resuelva la adopción de las medidas cautelares solicitadas haga uso de la maquinaria con incidencia en un determinado punto de medición de acuerdo con los informes acústicos aportados por ASEBAL > > .

Pasa a trasladar lo que considera contexto en el que recayó la resolución municipal recurrida, en relación con los requerimientos que están en cuestión, traslada lo que sigue:

< < 1. Declarar el incumplimiento por ASEBAL de los límites sonoros máximos establecidos en el Decreto 213/2012, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la CAPV; así como el incumplimiento de las medidas correctoras respecto a nivel de ruidos impuestas por el Departamento de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno Vasco.

2. Requerir a ASEBAL, para que en 1 mes presente Proyecto técnico para el modificado, reforma o ampliación de la actividad que recoja la realidad actual de la maquinaria e instalaciones que la empresa dispone en los pabellones de su uso. Y asimismo que se requiera a ASEBAL para que dicho Proyecto recoja las medidas correctoras precisas en la instalación que aseguren el cumplimiento de la normativa aplicable frente a ruidos.

3. Requerir a ASEBAL, para que desarrolle su actividad solamente en horario de día (de 8 a 22 horas) con las puertas cerradas en todo momento, debiendo interrumpir el proceso de fabricación cuando las puertas estén abiertas para labores de carga y descarga. Asimismo, se requiere a ASEBAL para que no haga uso de la maquinaria con incidencia en un determinado punto de medición de acuerdo con los informe acústicos siempre aportados por ASEBAL, en los que el Ayuntamiento afirma erróneamente que se superan los valores acústicos legalmente establecidos.

4. Solicitar a los servicios policiales municipales para que realicen visitas periódicas a los pabellones de ASEBAL, en cualquier horario y sin previo aviso, para asegurar el punto precedente, de forma que puedan formular las denuncias pertinentes y las multas coercitivas correspondientes.

5. Advertir a ASEBAL de que el incumplimiento de estos requerimientos traerá acarreada 'la suspensión o clausura de la actividad, dejar sin efecto o revocar de las licencias municipales de actividad clasificada en su momento concedidas y/o imponer de las sanciones legalmente determinadas, previa tramitación del correspondiente expediente' > > .

Tras ello, en los seis apartados que siguen refunde lo que considera exposición que la apelante trasladó en distintos escritos presentados en vía administrativa:

< < 1. Que todas las denuncias y quejas realizadas a este Ayuntamiento, por supuestos ruidos, vienen promovidas en un comienzo por DOÑA María Dolores (cuya vivienda está sita en el caserío cercano a las instalaciones de ASEBAL, en suelo industrial), su hija DOÑA Eva María (cuya vivienda está ubicada en la CALLE000, con orientación contraria a ASEBAL), y en última instancia DON Indalecio, vecino del NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de este municipio. En esta situación, cuando ASEBAL ha querido realizar las mediciones de ruidos que DOÑA Eva María dice recibir en su vivienda, la Sra. Eva María no permite el acceso a su vivienda para permitir el examen del cumplimiento de los valores límite, no estando presente en uno de los ensayos.

2. Que ASEBAL ha tratado continuamente, incluso cuando no estaba obligada a ello, de favorecer la convivencia con los vecinos. Prueba de ello es el absoluto cumplimiento en viviendas de los valores establecidos en las Normas Subsidiarias de este municipio.

3. Que ASEBAL en todo momento ha querido mantener su centro de trabajo y los puestos de los miembros de su plantilla en Miraballes (65 trabajadores actualmente), aunque no haya encontrado más que problemas por el Ayuntamiento de Miravalles para poder asegurar la continuidad de su actividad.

4. Que ha sido siempre ASEBAL quien se ha visto obligada a contratar a su exclusiva costa la realización de informes por diferentes entidades certificadoras, siempre a requerimiento por parte de este Ayuntamiento, en base a denuncias en muchos casos verbales e injustificadas.

5. Que en las mediciones realizadas, en ningún caso se puede afirmar que se superan los límites máximos de ruido legalmente establecidos.

6. Que la postura de los únicos denunciantes (por mucho que por el aparejador municipal se intente hacer ver que son muchos los vecinos que plantean quejas) ha sido única y exclusivamente obstructiva del trabajo diario de ASEBAL. Baste como ejemplo el carácter de las manifestaciones y valoraciones realizadas por la denunciante Sra. Eva María por medio de su escrito, del que se dio traslado a ASEBAL por medio del Decreto de Alcaldía 235/2020, en los que no se entiende la perseverancia en querer verificar otros ámbitos medioambientales no acordes con las quejas que fundamentan esta reclamación (ruidos, residuos, aguas subterráneas...) > > .

Tras ello hace una amplia exposición de los antecedentes que debemos considerar integra en el expediente administrativo, en concreto en relación con distintos informes, para hacer consideraciones sobre ello.

2.- En el alegato segundo, se remite a lo que se trasladó por la autoridad municipal, en el sentido de que el incumplimiento de los requerimientos traía acarreada la suspensión o clausura de actividad, así como dejar sin efecto y revocar las licencias municipales de actividad clasificada en su momento concedidas, y/o imponer las sanciones legalmente determinadas, previa tramitación del oportuno expediente, por lo que insiste en las consecuencias que se anticipan del incumplimiento de los requerimientos.

Ello lo enlaza con las pautas de la tutela cautelar, con lo recogido en el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción.

3.- En el motivo tercero, incide en los requisitos y presupuestos de la justicia cautelar en este orden jurisdiccional contencioso administrativo, retomando pronunciamientos de los Tribunales, trasladando el contenido de lo razonado en distintas sentencias, de forma amplia y extensa de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja nº 65/2010 de 11 de febrero, sus fundamentos de derecho segundo y tercero.

Ámbito en el que se incide nuevamente sobre los requisitos de la tutela cautelar, en el periculum in mora, o perjuicio de la ejecución, enlazando con la ponderación de intereses y con los perjuicios, por ello la ponderación entre los generales o de terceros, y el riesgo respecto a los intereses de la recurrente.

En relación con ello, incluso llega a trasladar que la apelante contaba con una plantilla de trabajadores, cuyos sueldos y puestos de trabajo dependen, en gran medida, de que pueda continuar con su actividad, reiterando que el incumplimiento del mandato contenido en el requerimiento municipal traería aparejado la suspensión o clausura de la actividad con el lógico perjuicio que ello supondría.

4.- En el motivo cuarto, se remite a los motivos concretos de desestimación de la medida cautelar, volviendo, en el fondo, a reiterar los antecedentes y consideraciones que se hacen en el grueso del recurso de apelación, para incidir en el contenido de la resolución municipal que trasladó requerimiento a la apelante, y precisar, a este respecto, que no se está ante algo tan sencillo como la simple aportación de un proyecto, como se dice parece entender el auto apelado, porque el hecho va más allá, señalando que, incluso si así fuera, realizar el proyecto sin esperar al resultado del procedimiento principal, haría desaparecer el objeto del proceso, porque se habría cumplido con los costes que hubiera supuesto, en caso de que finalmente se obtuviera una resolución favorable se tendría un proyecto que no valdría para nada.

Insiste en que el decreto municipal, el de la alcaldía objeto del recurso, va más allá, porque el requerimiento del proyecto técnico se basa en un incumplimiento de niveles de sonido máximo que no existiría bajo ningún concepto, por lo que limitar el contenido del decreto recurrido a la simple exigencia de un proyecto supone faltar a la realidad del caso, porque si no se aporta dicho proyecto, con el coste que ello implica el apelante se expone a una suspensión de su actividad, injusta dada la realidad de las circunstancias.

Por eso, para la apelante, el perjuicio, que el auto apelado dice no haberse explicitado, es evidente, para insistir en que si no se accede a la realización del proyecto el apelante tiene que paralizar su actividad, ante un requerimiento municipal, y si se cumple se soportaría un coste innecesario, habiéndose realizado actuaciones innecesarias que para el supuesto de se concluye con resolución favorable se tendrían que retrotraer.

Rechaza que se pretenda que se resuelva sobre el fondo del asunto, por medio de una valoración anticipada de los informes, incidiendo en lo que considera circunstancias especiales del caso que exigen conocer determinados hechos de la cuestión de fondo, para poder resolver sobre la adopción de las medidas cautelares.

Concluye la apelante señalando, como ya había hecho en fase administrativa, que en todo momento ha querido dejar claro que su actuación ha sido conforme a derecho, y que lo único que se ha obtenido es una defectuosa valoración de la información aportada, repercutiendo todo ello en perjuicio de ella, para destacar que en la pieza de medidas cautelares incide en la suspensión del decreto municipal recurrido, insistiendo en que parte de un presupuesto erróneo, que las normas sobre ruido se están incumpliendo.

Se dice que ello se traslada ante lo que recoge el auto recurrido, cuando plasma que < < '... no contempla de forma inmediata la resolución ese efecto de cese o clausura de la actividad pretendido sino la adopción de medidas correctoras acordes con la normativa sobre ruidos' > > .

Concluye señalando que la apelante tendrá [- sino se adopta la medida cautelar -] que adoptar una serie de medidas correctoras, en base a un incumplimiento que ni se ha dado, ni se ha demostrado que se haya dado, sino más bien lo contrario.

TERCERO. - Oposición del Ayuntamiento de Ugao-Miraballes.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación del auto apelado.

1.- En el primero de sus argumentos se detiene en la pretensión de la apelante de entrar en la cuestión de fondo, objeto del procedimiento principal, que excede del ámbito limitado de la justicia cautelar, para rechazar que en este caso concurra apariencia o en derecho a favor del apelante.

Tramite aprovecha para defender que la apariencia de buen derecho en todo caso está a favor del ayuntamiento, con remisión a los fundamentos del Decreto de alcaldía 297/2020, que es el inicial, confirmado en reposición por el decreto recurrido, que, se dice, se sintetiza en los siguientes apartados:

1º. Incumplimiento por ASEBAL de los límites máximos de ruido y la obligada adopción de medidas correctoras necesarias para instar su cumplimiento y garantizar la protección acústica frente al ruido.

2º. Necesaria y preceptiva reforma o modificación de las licencias municipales de actividad clasificada otorgadas a la empresa ASEBAL derivada de la ampliación sustancial de su actividad.

2.- En segundo lugar, insiste en la correcta valoración por el auto apelado del alcance y objeto de las medidas adoptadas en relación con las singularidades del caso, que justifican rechazar la suspensión cautelar de su ejecución.

Se remite nuevamente a las antecedentes a la resolución recurrida, para rechazar que el auto apelado incurra en error en la evaluación de las circunstancias concurrentes.

3.- En tercer lugar, se detiene en los requisitos y presupuestos tenidos en cuenta por el auto recurrido, establecidos por la legislación y doctrina jurisprudencial aplicable a las medias cautelares.

Se remite a las pautas de la jurisprudencia al respecto, retoma el razonamiento de la STS de 2 de octubre de 2015, casación 1003/2015, en relación con los criterios a tener en cuenta en el ámbito de la tutela cautelar, para destacar que, en este caso, no concurren ninguno de los presupuestos exigidos por legislación y doctrina jurisprudencial para adoptar la medida cautelar que se interesó, ratificando las conclusiones alcanzadas por auto apelado, que para el Ayuntamiento se justifica por la inexistencia daños de imposible o difícil reparación que hagan perder la finalidad legítima al recurso.

CUARTO. - Pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Como se debate sobre la conformidad o no a derecho del auto recurrido, recaído en pieza de medidas cautelares, aunque las partes han dado sobrado conocimiento de las pautas en las que se desenvuelve tal materia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como cabecera de la respuesta que ha de dar la Sala retomaremos las pautas que debemos tener presentes a la hora de resolver ahora en segunda instancia.

A tales efectos, retomaremos refundición de la doctrina del Tribunal Supremo que, entre otras resoluciones, la vemos recogidas en el auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2019, recaído en el recurso 47/2019 [-Roj: ATS 3290/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3290A -], en el que, en sus fundamentos tercero, cuarto y quinto, sobre (i) la esencia de las medidas cautelares, (ii) los perjuicios irreparables y la (iii) cautela en la aplicación de la apariencia del buen derecho, razona como sigue:

< < Tercero. - Esencia de las medidas cautelares.

En los Autos de 8 de marzo de 2017 (recurso 88/2017) 14 de julio de 2009 (recurso 70/2009) y 31 de marzo de 2011 (recurso 169/2011) de esta Sala y Sección recordábamos lo dicho en la Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 sobre la constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1CE ) y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa ( art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común , Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Establece el art. 129LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Los mencionados preceptos suponen la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes. Todo ello para responder a los alegatos aquí suscitados, así como a la oposición que formula el Abogado del Estado.

El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio , 238/92, 17 diciembre , 148/93, 29 de abril ) ya que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'. Sucede, en consecuencia, que 'la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue' ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal Supremo al declarar que 'la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes' ( ATS de 10 de julio de 2008, recurso 292/2008 con cita de otros anteriores).

Cuarto . -La cautela en la aplicación de la apariencia del buen derecho.

El proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, aquí esgrimido, mas fue suprimido en trámite parlamentario. No alcanzó, pues, el rango de norma positivizada en la LJCA aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza 'peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución'.

El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018 ) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) señala que 'la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar'.

Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado ( ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011 ).

Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ) absolutamente manifiesta.

Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015 , al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.'

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

Quinto. - Los perjuicios irreparables.

Es constante el criterio de esta Sala acerca de que 'la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal' ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación ( A TS de 26 de julio de 2006 , rec. ordinario 192/2006 con cita de otro anterior AATS 31 de octubre de 2018 (tres) rec. 379/2018, 380/2018y 381/2018).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que 'de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento' [ STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea]. Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal > > .

QUINTO. - Rechazo de la suspensión pretendida; ratificación del auto apelado; actualmente solo se está ante incidencia de contenido económico que no justifica la medida cautelar, por no estar en quiebra la efectividad de la sentencia estimatoria que se ha de pretender por la apelante.

Par resolver no es necesario insistir en las circunstancias concurrentes, en los antecedentes que valora el recurso de apelación, como hemos recogido en el FJ 2º, debiendo destacar que el debate en este momento se ha de ceñir al estricto ámbito cautelar, sobre lo que la apelante desarrolla de forma singular en los alegatos 3º y 4º, enlazando con el 2º.

Por ello la respuesta cautelar exige recordar qué es lo que trasladó al hoy apelante la resolución recurrida, que para ella justifica la suspensión; la decisión municipal recurrida acordó requerir a la apelante: (i) que en el plazo de un mes presente Proyecto Técnico para modificar, reformar o ampliar la actividad que recoja la realidad de la actual maquinaria e instalaciones que la empresa dispone en los pabellones de su uso y que recoja las medidas correctoras que aseguren el cumplimiento de la normativa aplicable por ruidos y (ii) solicitar de los servicios policiales que inspeccionen la empresa para ello.

Así mimo advirtió que el incumplimiento de lo requerido llevaría aparejada la suspensión o clausura de actividad, la revocación de licencias o la imposición de sanciones.

La respuesta en el ámbito cautelar se enmarca en las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto en el que incide la pretensión de la recurrente.

Aquí para la Sala se presenta como contundente la respuesta negativa a la decisión cautelar interesada, lo que debe conducir ahora a desestimar el recurso de apelación, por el contenido de la decisión municipal recurrida, al tener que ratificar lo que el auto apelado razonó, en los términos recogidos en nuestro FJ 2º, porque no estamos ante un supuesto en el que se dé el soporte de la justicia cautelar desde el punto de vista de la regulación recogida en la Ley de la Jurisdicción, porque no estamos ante un supuesto en el que pueda pedir la finalidad legítima al recurso, por ello la efectividad de la sentencia estimatoria que en él se ha de pretender.

Debe ser así porque lo que se acuerda es un requerimiento para presentar proyecto técnico, en los términos referido, por ello con independencia de que tenga un determinado coste económico, en lo que se insiste por la apelante, lo que no justifica en todo caso que se deba adoptar la medida cautelar, dado que el coste económico podrá ser reintegrado por la Administración, y por tanto, desde esa perspectiva, no perderá su interés legítimo el recurso, en concreto la sentencia estimatoria que se ha de pretender con la demanda.

Tampoco justifica la medida cautelar que se requiera solicitar a los servicios policiales que inspeccionen la empresa, ni la advertencia de que el incumplimiento de los requerimientos llevará aparejada la suspensión o clausura de la actividad, revocación de licencia e imposición de sanciones, ello por la propia naturaleza de advertencia y s actuación futura e hipotética, pero siempre condicionada a las consecuencias derivadas de no presentar el proyecto técnico requerido.

Sin perjuicio de que, tras ello, se puedan derivar actuaciones que exijan materializar concretas medidas correctoras, sin que en estos momentos se vislumbre que se esté ante un coste económico que condicione, desde esa exclusiva perspectiva, adoptar la medida cautelar, más aún en un ámbito, sin necesidad de hacer incursiones en relación con la cuestión de fondo, en el que está implicado el medioambiente, en este caso la normativa sobre ruidos.

Por todo ello debemos ratificar lo que concluyó el auto apelado, que en este caso el denominado peligro de mora procesal, esto es la pérdida de finalidad legítima del recurso, no da soporte a la suspensión pretendida, además de que no puede partirse de que se esté ante un supuesto en el que concurra apariencia o en derecho, en los términos que debe ser aplicada en fase cautelar, como previamente hemos referido con remisión a las conclusiones del Tribunal Supremo.

Debemos ratificar que los alegatos centrales de la apelante, para soportar las pretensiones que se ejercitan la Sala, se enmarcan más que en el contenido concreto de la resolución municipal recurrida, con los requerimientos que dejamos recogidos, en relación con una anticipación de las consecuencias que se puedan derivar a futuro, es en relación con una decisión de suspensión o clausura de la actividad, que hoy por hoy no ha tomado el ayuntamiento de Ugao-Miraballes.

Ello cuando se insiste en las circunstancias concurrentes en la empresa apelante, cuando alude a la plantilla de trabajadores, a sueldos y puestos de trabajo, resaltando que el requerimiento municipal traería aparejada la suspensión o clausura de la actividad, lo que, como hemos razonado, no es consecuencia directa del requerimiento central, el de presentar proyecto técnico, con la finalidad de cumplir la normativa aplicable en materia de ruidos.

En conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado, en cuanto rechazó la suspensión interesada como medida cautelar.

SEXTO. - Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas a la apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en la aplicación del punto 4 de dicho precepto, por el ámbito cautelar en el que se decide, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración apelada, por el Ayuntamiento de Ugao- Miraballes.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 554/2021interpuesto por Auxiliar de Señalizaciones y Balizamiento S.L. (ASEBAL), contra el Auto de 2 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao que, en la pieza de medidas cautelares 2/2021, derivada del recurso ordinario 10/2021, desestimó las medidas cautelares interesadas en relación con el Decreto nº 418/2020, de 7de diciembre, de la alcaldía del Ayuntamiento de Ugao-Miraballes, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Decreto 297/2020, que acordó requerir (i) que en el plazo de un mes presente Proyecto Técnico para modificar, reformar o ampliar la actividad que recoja la realidad de la actual maquinaria e instalaciones que la empresa dispone en los pabellones de su uso y que recoja las medidas correctoras que aseguren el cumplimiento de la normativa aplicable por ruidos y (ii) solicitar de los servicios policiales que inspeccionen la empresa para ello, así como (iii) advertir que el incumplimiento de los requerimiento llevaba aparejada la suspensión o clausura de actividad, la revocación de licencias o la imposición de sanciones, ydebemos:

1º.- Confirmar el auto recurrido y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico sexto.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0554 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.