Sentencia Administrativo Nº 2386/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 175/2015 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

Sede en Granada.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Sección Tercera (Refuerzo)

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 175/2015

SENTENCIA NÚM. 2386 DE 2.016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Jose Antonio Santandreu

Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

D. Luis Ángel Gollonet Teruel

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En la ciudad de Granada, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número175/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado 559/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada.

En calidad de APELANTE consta la Procuradora Dª María Pilar Molina Sollmann, en nombre y representación de D. Luis Angel ,asistido por el Letrado D. Enrique Clements Sánchez Barranco.

Como partes APELADAS constan laUniversidad de Granada, asistida por el Letrado Dº. Jose María Corpas Ibáñez; y el Procurador D. Modesto Berbell Rubia, en nombre y representación deD. Apolonio y D. Desiderio , asistidos del Letrado Dº. Salvador Beltrán Sánchez..

Ha intervenido como Magistrada Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Montalbán Huertas,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada en Procedimiento Abreviado número 559/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada . Su Parte Dispositiva estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución de 14 de mayo de 2013 -dictada por el Rector de la Universidad de Granada - parcialmente estimatoria del recurso de alzada, interpuesto frente a la resolución de 19 de noviembre de 2011 de la Comisión de Evaluación del proceso selectivo para la provisión de una Plaza de Ayudante de Doctor en el área de conocimiento Didáctica de la Expresión Musical Plástica y Corporal ( código 15/1/PAD/12) y Curso Académico 2011/2012, que aprueba la propuesta de provisión a favor del codemandado D Desiderio . La sentencia realiza los siguientes pronunciamientos:

'- Revoca la resolución recurrida en el único sentido de reconocer a D. Desiderio la puntuación final de 55,56 puntos.

- No ha lugar a la retroacción del procedimiento administrativo'.

No impone condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-El recurso de apelación solicita la revocación de la sentencia de instancia, por incongruencia omisiva y errónea valoración de la prueba. Solicita el dictado de otra que estime el recurso contencioso administrativo, anule la resolución recurrida, y realice las siguientes declaraciones como 'situaciones jurídicas individualizadas':

" 1º.- Que la Comisión deberá baremar nuevamente el subapartado III a) en lo que respecta al actor, y ello en el sentido de puntuar todas y cada una de las publicaciones aportadas por él conforme establece la concreción del baremo, esto es, a razón de 1 o 0,7 puntos ( en función de la afinidad que motivadamente se justifique por la Comisión, publicación por publicación ) cada una de las 21 publicaciones aparecidas en revistas indexadas entre el 1º y 2º Q de la Base de Datos In-Recs; a razón de 0,5 o 0,35 (en función de la afinidad que motivadamente se justifique por la Comisión, publicación por publicación ) cada una de las 9 publicaciones aparecidas en revistas indexadas entre el 3º y 4º Q de la Base de Datos In-Rec y 1 publicación no indexada ( la que hace el número 26 de las alegadas y acreditadas por el demandante) a razón de 0,1 o 0,07 (en función de la afinidad que motivadamente se justifique por la Comisión), sumándole a los 2,5 puntos ya baremados por la Comisión al haber valorado 25 artículos no indexados.

2º.- Que en el subapartado III a) el codemandado, Sr. Desiderio , no se le pueden valorar los 7 artículos publicados en revistas indexadas en la Base de Datos Medline conforme se ha realizado (5,01 puntos), debiendo la Comisión volver a baremar dichos méritos como publicaciones nacionales o internacionales no indexadas = hasta 0,1, a razón de 0,1, 0,07 o 0,02 cada uno de ellos, en función de la motivación justificada acerca de la afinidad del contenido de los mismos, debidamente individualizada, con el área de la plaza.

3º.- Que al codemandado Sr Desiderio no le corresponde puntuación alguna en el subapartado IV a), al no constar acreditado en el expediente administrativo ninguno de los méritos relacionados con la experiencia profesional y categoría en el puesto de trabajo alegados en su solicitud.

4º.- Que la Comisión de Evaluación deberá proceder a valorar los méritos alegados por el codemandado Sr. Desiderio en el Apartado II d con la debida motivación acerca de la afinidad del contenido de los mismos, debidamente individualizada mérito por mérito, con el área de la plaza, no pudiendo considerarse todos ellos como propios del area de la misma manera indiscriminada.

5º.- Que verificadas las nuevas valoraciones de los diferentes apartados, la Comisión de Evaluación, junto con la puntuación del codemandado Sr. Desiderio en el apartado I. e ya revisada por la sentencia de instancia (0,70) deberá proceder a la obtención de las puntuaciones ponderadas de ambos aspirantes.

6º.- Que, de conformidad con las correcciones antes expresadas que habrán de producirse en la nueva valoración de ambos candidatos ( del actor y del codemandado Sr. Desiderio ) y una vez se obtengan las puntuaciones finales que legalmente correspondían, se proceda conforme a las bases de la convocatoria de la plaza ofertada, y ello con cuantos derechos y consecuencias económicas, profesionales y sociales sean inherentes y que supongan la restitución plena de los perjuicios que hayan sido irrogados al demandante'.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a la representación procesal de la Universidad demandada, que presenta escrito de oposición al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Asimismo la representación procesal del codemandado presenta escrito de oposición al recurso de apelación. Solicita la confirmación de la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

CUARTO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso de apelación es la sentencia que declara conforme a derecho la decisión del Rector que aprueba la propuesta de la Comisión de Selección de provisión de una Plaza de Ayudante de Doctor para el Curso Académico 2011/2012, adscrita al área de conocimiento Didáctica de la Expresión Musical Plástica y Corporal (código 15/1/PAD/12), a favor del codemandado D Desiderio , con rectificación del error material detectado según el cual le correspondería una puntuación final de 55,56 puntos.

La parte apelante, quien también participó en dicho proceso selectivo, denuncia incongruencia omisiva de la sentencia, con infracción de los artículos 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); así como error en la valoración de la prueba. Motivos de apelación que se analizarán a continuación.

El reproche de incongruencia omisiva se centra en que la sentencia rechaza la pretensión de aumento de puntuación - en el apartado III (Actividad Investigadora. Subapartado III a) - sin tener en cuenta que el motivo articulado en la demanda era el de errónea aplicación del baremo y ausencia de motivación sobre las publicaciones consideradas propias del Área o afines. Pues bien, para resolver la cuestión jurídica planteada conviene recordar reiterada doctrina jurisprudencial según la cual el vicio de incongruencia es un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones. Puede entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos es que se discutió la controversia procesal. Constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencias - contenidas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 y en la Ley Orgánica del Poder Judicial - con trascendencia incluso constitucional en aquellos casos en que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva.

Como decíamos en la sentencia de 13 de abril de 2015 ( Recurso de Apelación 220/ 2011 ) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial presupone la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, comprendiendo una adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada. Con arreglo a la jurisprudencia se distinguen dos tipos de incongruencia:

a) La incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

b) La incongruenciaextrapetitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción.

En el marco de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer hemos de desestimar la denunciada incongruencia omisiva de la parte apelante. La mera lectura de la sentencia revela que deniega la pretensión de aumento de puntuación de los méritos de manera justificada, razonable y dentro de los límites del debate. El hecho de que se validen las consideraciones exteriorizadas por la Comisión, tras el recurso de alzada del interesado, no significa que la sentencia no tenga en cuenta los motivos de nulidad articulados en la demanda; sino que forma parte del discurrir argumentativo que concluye en la afirmación de decisión suficientemente motivada. Cuestión distinta es que el apelante no esté de acuerdo con la valoración de la prueba realizada en la sentencia, materia que será objeto de análisis en el apartado siguiente.

SEGUNDO.- Es pacífica la doctrina jurisprudencial según la cual el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el órgano de instancia. Sin embargo, la facultad revisora debe ejercitarse con ponderación pues las pruebas se practicaron ante aquél con inmediación y, por tanto, dispone de una percepción directa de la que carece la Sala de Apelación, excepto en el caso de la prueba documental. Ello significa que el tribunal ad quem podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente - se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas - así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea en el sentido de que se revele como equivocada sin esfuerzo.

En el marco de tal doctrina comprobamos que el apelante, tras señalar eventuales errores judiciales de valoración de la prueba de los tres méritos cuya infravaloración denuncia, postula la retrotracción del procedimiento a fin de que la Comisión de Evaluación proceda a una nueva baremación de los méritos. Procede desestimar esta petición habida cuenta que la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial de instancia se estima correcta y razonada en todos los extremos del baremo que señala el apelante: titulaciones, publicaciones y experiencia profesional. Efectivamente, el alegato de indebida equiparación de base de datos de publicación en el momento de puntuar al codemandado, ha quedado sin objeto en atención a que la sentencia de instancia recoge que se trata de un simple error material y procede a su corrección con disminución de la puntuación obtenida por el codemandado.

El resto de tachas en la valoración de la prueba pretenden un aumento en la puntuación de los méritos de acuerdo con la versión del demandante; pero lo cierto es que la valoración judicial ha de prevalecer, como objetiva e imparcial, en atención a que las pruebas se practicaron directamente ante la juzgadora de la instancia. En contra de lo que afirma el apelante, el certificado emitido por el catedrático de Documentación de la Facultad de Comunicación y Documentación de la Universidad de Granada (folios 41 a 54 del Expediente Administrativo) - en relación a una insuficiente valoración de 15 artículos publicados en revistas indexadas en el 1º o 2º Q de la base de datos In-Recs- no resulta demostrativo de error judicial evidente en la valoración de la prueba de este mérito, ni del concreto elemento de la afinidad o no con el Área. Ha de resaltarse que la valoración es fruto del criterio técnico de la Comisión y que la decisión acerca de la afinidad de las publicaciones con el Área es un elemento más de esa discrecionalidad. Dice la sentencia en esta materia que ' Con independencia o no de la valoración de los artículos, el numero de los relacionados y, por tanto, examinados por la Comisión, coincide con los expuestos en el recurso de alzada...la Comisión se basa en dicho esquema, y sobre el mismo efectúa sus valoraciones...'. Valoraciones que podrá no compartir el apelante, pero en las que no se ha acreditado error o equivocación manifiesta susceptible de enervar la decisión técnica de la Comisión. Por estas razones carece de sentido la retroacción del procedimiento de selección para una nueva valoración.

En cuanto a la crítica contra la sentencia por ausencia de motivación, en relación con el mérito alegado por el Sr. Desiderio en el apartado de Experiencia Profesional, debe seguir igual suerte desestimatoria. En la sentencia encontramos una expresa respuesta - concretamente en el Fundamento de Derecho 4 - que dice así: '... la experiencia laboral del Sr. Desiderio ha sido debidamente acreditada en el expediente administrativo, tal y como lo entendió la Comisión, y en el acto del juicio se aporta por este su vida laboral que coincide con lo reconocido por la Administración, y no permite concluir el error de esta en el reconocimiento de la puntuación otorgada'. Por lo demás, la decisión de la Comisión está motivada, concretamente en el folio 2447 EA, donde se afirma '... que aunque la comisión estimó 700 horas de trabajo, cree que dichas horas están más que justificadas e incluso infravaloradas, teniendo en cuenta los méritos aprobados por el candidato que justifican un total de 80 meses de trabajo técnico en entidad privada, horas estimadas por la comisión analizando cada uno de los 16 contratos de empresa privada.' Esta valoración conjunta y razonada del mérito ha de prevalecer sobre las críticas parciales que el apelante realiza a los servicios prestados como fisioterapeuta por el codemandado o experiencia acreditada en los folios 2.230 a 2.235.

Finalmente, el recurso de apelación denuncia exceso de jurisdicción al entender que la sentencia de instancia indebidamente fija la puntuación total del Sr. Desiderio , cuando en realidad esta operación le corresponde a la Comisión de Selección, que habrá de rectificar el error observado ( 0,70 en lugar de 1 en el apartado I.e.) por medio de una aplicación informática que pondera las puntuaciones y no de manera automática. La sentencia de instancia justifica tal decisión de manera razonable y hemos de confirmarla; pues se trata de rectificar un error material en el que las partes están de acuerdo y resultaría contrario al principio de conservación de los actos administrativos válidos la decisión pretendida por el apelante de retroacción del procedimiento de selección. Como se dice por la magistrada de instancia '... la puntuación final en nada altera el resultado del procedimiento administrativo dirimido, pues el codemandado seguiría ostentando mayor puntuación que el actor [ de manera que] no procede la retroacción de actuaciones pues el resto de los actos que derivaron de aquel hubieran mantenido el mismo contenido.'

En conclusión, el recurso de apelación ha de ser desestimado. En realidad se construye sobre la afirmación de errores ostensibles y manifiestos en la valoración de la prueba descartados en los anteriores considerandos. Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo que dispone el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio , y dada la controversia suscitada por la rectificación de error material en la sentencia de instancia, procede no hacer declaración sobre las costas generadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Pilar Molina Sollmann, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada en Procedimiento Abreviado número 559/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada , que se confirma en su integridad. Sin declaración sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024017515, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/