Sentencia Administrativo Nº 239/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 103/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a doce de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso registrado con el número 103/2013interpuesto por la Junta Vecinal de Penches (Burgos), defendida por el letrado Don Damián González Díez contra el auto de fecha 9 de abril de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 22/2013 por el que se deniega la medida cautelar solicitada por la Junta Vecinal de Penches de paralización del cierre de las urgencias nocturnas o paralización de la supresión de las urgencias nocturnas continuas y continuadas y se ordene que se abra dichas urgencias nocturnas que de forma continuada se prestaban en la PAC de Oña, reponiendo las mismas al estado anterior al de su cierre o supresión. Ha comparecido como parte apelada la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la letrada de la misma, en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Burgos ha dictado auto de fecha 9 de abril de 2013 en la pieza separada de suspensión del recurso núm. 22/2013 por el cual acuerda denegar la medida cautelar solicitada por la Junta Vecinal de Penches de paralización del cierre de las urgencias nocturnas o paralización de la supresión de las urgencias nocturnas continuas y continuadas y se ordene que se abra dichas urgencias nocturnas que de forma continuada se prestaban en la PAC de Oña, reponiendo las mismas al estado anterior al de su cierre o supresión, y ello sin que proceda imponer las costas en este momento procesal a la vista de las circunstancias del caso.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la Junta Vecinal de Penches (Burgos) se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 24 de abril de 2013 solicitando se dicte sentencia, por la que estimando la medida cautelar solicitada en su día y se revoque el Auto recurrido.

TERCERO.-De dicho recurso se dio traslado a la Administración apelada quien presentó escrito de fecha 23 de mayo de 2013 de oposición al recurso, solicitando su desestimación, con confirmación del auto recurrido y con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día 11 de julio de 2.013 lo que se llevó a efecto.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Burgos en la presente pieza separada de medidas cautelares por el que se desestima la medida cautelar solicitada por la Junta Vecinal de Penches de paralización del cierre de las urgencias nocturnas o paralización de la supresión de las urgencias nocturnas continuas y continuadas y se ordene que se abra dichas urgencias nocturnas que de forma continuada se prestaban en la PAC de Oña, reponiendo las mismas al estado anterior al de su cierre o supresión.

Y dicha resolución, tras recordar los elementos legales y jurisprudenciales que determinan la adopción de medidas cautelares, el contenido del art. 136 de la LRJCA , tras recordar también varios pronunciamientos de diferentes Salas de lo Contencioso- Administrativo de diferentes Tribunales Superiores de Justicia en relación con la interpretación y aplicación del citado art. 136, así como los hechos y razonamientos jurídicos esgrimidos por sendas partes intervinientes en apoyo de sus respectivas pretensiones, y tras recordar la actuación administrativa llevada a cabo por la Administración Autonómica para la adopción de la supresión de las guardias médicas nocturnas, cuyo servicio se prestaba en el Centro Médico de Oña, se concluye denegando la medida cautelar solicitada por entender que no se dan los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente para la adopción de dicha medida, y que tampoco estamos ante una supuesto de 'vía de hecho' y ello con base en los siguientes razonamientos jurídicos y que se recuerdan a continuación:

"Pues bien, de las causas mencionadas no tienen relación con el caso las recogidas en el supuesto C) relativas a la falta de relación o proporción entre la decisión y la ejecución material. Respecto de las del supuesto B) puede entenderse que la actora considera que una Instrucción no tiene rango suficiente para acordar el cierre de un servicio de urgencias, pero lo cierto es que no alega norma alguna que exija que dicha decisión deba adoptar forma de Plan, Reglamento, Orden u otra cualquiera. Ciertamente debe tenerse en cuenta que el cierre del servicio de urgencias de Oña no es único y que una actuación de este tipo debió ser decidida, en conjunto, por una autoridad superior como parte de una reorganización más general, quizás relacionado con el Proyecto que recientemente se ha enviado a las Cortes de Ley de Ordenación, Servicios y Gobierno del Territorio o no, pero la demandada parece afirma que existe un Plan al respecto (aunque en el informe se habla más bien de un proyecto de planificación, por lo que, en el proceso principal, con el expediente en autos, podrá estudiarse con más detenimiento la cuestión). Y respecto del A), dado que la norma lo que hace es reorganizar el servicio, con importantes consecuencias a terceros, sí, pero al fin y al cabo reorganizar horarios, no parece que sea necesario seguir un procedimiento distinto al usado del artículo 8.2 del Decreto 60/1982 , sin que la actora ponga de manifiesto cuál debió usarse y sin que se señale la falta de trámite esencial alguno (salvo la falta de notificación o publicación que no provoca la carencia absoluta de procedimiento o de una fase tan esencial que sirve para identificar el procedimiento como ya se ha dicho, simplemente podrá provocar la falta de validez o eficacia).

En resumidas cuentas, la supresión (o reestructuración si atendemos a la denominación que desea darle la Junta) del servicio de urgencias de la PAC de Oña supone la ejecución de la potestad de autoorganización de la administración. Dicha facultad la ostenta la Junta de Castilla y León desde el momento en que la Ley Orgánica 14/2007 de 30 de noviembre, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, otorga en su artículo 74, competencias exclusivas a la Comunidad Autónoma en materia de sanidad y salud pública y su párrafo segundo la atribuye la organización, funcionamiento, administración y gestión de todas las instituciones sanitarias públicas dentro del territorio de la Comunidad de Castilla y León. En ejercicio de dichas funciones se ha seguido el procedimiento del artículo 8.2 del Decreto 60/1985, de 20/7/85 sobre organización funcional de las zonas de salud de castilla y león que establece:

'2. Para la mejor distribución de los recursos existentes, y con el fin de garantizar un mejor nivel en la prestación de los servicios de salud, la Dirección General de Salud Pública y Asistencia Primaria, oídos el Delegado Territorial y los respectivos coordinadores, podrá establecer servicios comunes entre dos o más Zonas de Salud, dictando al efecto las disposiciones necesarias para garantizar la coordinación entre los

Ó diversos Equipos de Atención Primaria. Igualmente, corresponderá a dicho Centro Directivo la homogeneización de los sistemas de registro e información sanitarios de la Comunidad de Castilla y León'.

Este procedimiento, sin entrar ahora en si es o no aplicable, se establece para supuestos aun más gravosos que el presente, en tanto que se utiliza para crear servicios comunes entre dos o más Zonas de Salud, siendo que en este caso se afecta a una sola Zona de Salud (artículo 1) y en el informe aportado por la demandada y en parte justificado por la documentación que se adjunta, se afirma haber cumplido. En ejercicio de dicha facultad la administración demandada, a través de la Gerencia de Atención Primaria que considera competente conforme con el artículo 9.2.a) del Decreto 24/2003 de 6 de marzo , resuelve reducir el horario de atención de las urgencias médicas, y dicta una instrucción de orden interno para adecuar el horario de los trabajadores y el centro. El procedimiento usado está, ciertamente, pensado para el ámbito interno, traslado a los representantes de los trabajadores y a cargos y autoridades relacionadas fundamentalmente con el ámbito laboral, y el juzgador está de acuerdo en que las consecuencias de tal decisión son muy relevantes sobre los ciudadanos que se veían beneficiados por la prestación de ese servicio, no obstante, la falta de publicación, notificación o incluso participación del ayuntamiento u otras personas/entidades interesadas en las consecuencias del cierre no significa que la administración haya actuado en vía de hecho, sino que, en su caso, se trataría de deficiencias subsumibles en el ámbito de la nulidad o anulabilidad o falta de validez o eficacia de la misma.

Una última cuestión, respecto de la comparación con lo sucedido en Castilla La Mancha en su Auto de 29 de enero de 2013, en dicho proceso, para empezar se impugnaba la Orden de 20 de Noviembre de 2012 de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, sobre atención sanitaria urgente y continuada en las zonas básicas de Salud; no se afirmaba que se había producido una vía de hecho ni se ejercitaba la medida cautelar conforme al artículo 136 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa sino con base en el artículo 129.2 y 135 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que permitió a la Sala examinar el posible perjuicio y la afectación en la salud de los afectados y el servicio prestado. Además la mencionada Orden lo que hacía era agrupar funcionalmente las Zonas Básicas de Salud y suprimir la agrupación anterior que tenía su centro el Tembleque, cosa que no sucede en este caso dado que el Centró Básico era y es Briviesca.

Por lo tanto cabe concluir, a los meros efectos de la resolución de estas medidas cautelares, y sin perjuicio de lo que deba resolverse en sentencia tras la práctica de las pruebas que se consideren oportunas, que no nos encontramos ante una vía de hecho que justifiquen la adopción de una medida cautelar".

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se alza el Ayuntamiento recurrente, ahora apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que por el auto apelado se ha producido vulneración del artículo 136 de la LJCA y de lo que establece la jurisprudencia sobre las medidas cautelares en supuestos de vía de hecho por parte de la Administración, así como la vulneración de lo establecido en los artículos 129 y el 135, y ello por lo siguiente:

a).- Que dado el contenido de la STC 218/1994 , así como lo que establece el artículo 136 la configuración de la medida cautelar en el presupuesto de recursos dirigidos contra actuaciones en vía de hecho, se fija la procedencia de adoptarla salvo que se evidencie que no se da la situación de vía de hecho o cuando con la medida se ocasione perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

b).- También se invoca por la apelante la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, de 25 de Octubre de 2012 alegando que en el presente caso no existe ni comunicación, ni oficio al Ayuntamiento Apelante, y no consta que la Administración demandada haya dado publicidad y que se haya notificado a tenor de los documentos n° 2 a 5; ni menos que se haya comunicado al Ayuntamiento recurrente, por lo que no se han respetado no sólo las exigencias de publicidad de la Instrucción Interna en su tramitación, sino las de notificación a los recurrentes como parte interesada del cierre de las urgencias nocturnas, ni Instrucción y ello no se ha probado de la documentación aportada por la demandada, por lo que se niega la condición de norma de la Instrucción y la comunicación de la misma.

c).- Que este desconocimiento causa además de indefensión también desigualdad ante el hecho del cierre, que ha sido adoptado, según la apelante, con violación del artículo básico 25.2 i), de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local ya que el Municipio no ha intervenido como resulta de las actas de la Mesa de Negociación. En todo caso insiste en que concurren irregularidades a la hora de adoptar dicha decisión previa de cierre, ya que en relación con la Entidad Local recurrente el título jurídico no existe, no se nos ha notificado, ni se ha requerido previamente ni participado en la adopción de la medida que determina desigualdad si se compara con los vecinos de Briviesca.

d).- Porque es claro que en el presente caso existe manifiesta desproporcionalidad entre la modificación horaria con ahorro de un puesto de trabajo, con la ejecución material de facto 'ad extra' de la supresión de las guardias nocturnas, lo que supone un grave riesgo para la población afectada y priva de derechos adquiridos previamente. Invoca al efecto la STS de 8 de junio de 1993 así como la del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid 2520/2011 y que el Auto apelado centra toda su argumentación en que se ha dictado una Instrucción y por tanto no se da la existencia de actuación material constitutiva de vía de hecho, olvidando que también existe vía de hecho, como indican las sentencias citadas, con la actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación; e insiste en que la vía de hecho se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. Concluye por ello que el mero hecho de que exista una instrucción no es suficiente para establecer que no existe vía de hecho de forma evidente, como erróneamente concluye el auto apelado.

e).- Porque al ejecutar la Instrucción dictada, modificando los horarios de atención en el centro de urgencias de Oña, se está dejando a los vecinos de diferentes municipios encuadrados en la zona de salud de Briviesca, sin la asistencia sanitaria de urgencia nocturna que antes se desarrollaba en Oña porque este municipio era centro geográfico comarcal, con el Centro Psiquiátrico de Oña que sirve a toda la Provincia; y disponiendo allí las urgencias nocturnas se cumplía con el requisito exigido en la norma RD 137/1984 de carácter estatal en el que se establece que 'la zona de salud de/imita una zona médica, y esté constituida por un solo partido médico, sin separación en distritos. Cuando la zona de salud esté constituida por varios municipios se fijará un municipio-cabecera cuya ubicación no será distante del resto de los municipios un tiempo superior a treinta minutos con los medios habituales de locomoción, y en el que se ubicará el Centro de Salud'e igualmente en artículo 1.3 del Decreto 60/1985 de la Junta de Castilla y León que indica 'Asimismo, al delimitar cada Zona de Salud, si ésta estuviera compuesta de varios municipios, se fijará un municipio-cabecera de la misma, que no deberá distar de los restantes municipios un tiempo superior a 30 minutos, utilizando los medios habituales de locomoción'.

f).- Porque con esta medida de cierre se está infringiendo tanto el RD 137/1984 de 11 de enero sobre Estructuras Básicas de Salud como el Decreto 60/1985 de 20 de julio sobre organización funcional de las zonas de salud de Castilla y León y esta circunstancia incide de forma directa en la prestación de la salud de los vecinos del municipio de Oña y el resto de municipios indicados. Ese fue el motivo de encuadrar dentro del Subcentro de guardias de Oña, a los municipios indicados porque de suprimirse este subcentro como se ha realizado por la vía de los hechos, ninguno de estos municipios tendría garantizada la asistencia sanitaria de urgencia en ese espacio temporal de 30 minutos.

g).- Porque considera el Ayuntamiento apelante que se debía de haber procedido a la revisión de oficio de los actos en vía administrativa, procedimiento que se ha omitió totalmente por la Administración ahora demandada, cuando se cierra el centro de guardia que se creó por motivos de eficacia y porque la zona básica de salud de Briviesca no cubría en el plazo de tiempo establecido de los 30 minutos que establece la legislación antes indicada la atención urgente. Considera, por otro lado que no es admisible la interpretación que se pretende por la Junta de Castilla y León referida a que dicho parámetro no es aplicable al ámbito de la atención continuada o de urgencias y que la citada norma se refiere a tiempos máximos de desplazamiento entre el municipio cabecera y los restantes municipios a la hora de delimitar la zona de salud y sólo está relacionada con la ordenación sanitaria del territorio, cuando tanto la legislación estatal (RD 137/1984) como la autonómica (60/1985) establecen esa distancia temporal, para garantizar una asistencia sanitaria lo más eficiente posible, entre la que se encuentra la de urgencia. Y respecto a la contestación de la Junta sobre que se ha dado opción no sólo de acudir al Centro de Salud de Briviesca, sino también al Centro de Salud de Sedano en el tramo horario de 22 horas a 8 horas, no existe documento que establezca dicha posibilidad, además de que lo determinante es que la asistencia sanitaria debe darse en el menor tiempo posible y normalmente en el lugar donde se produce la emergencia y quienes se deben desplazar son los facultativos, en el menor tiempo posible, como recoge la indicada ley 8/2010 de 30 de agosto de ordenación del sistema de salud de Castilla y León.

Cuando el Decreto 60/1985 habla de la creación de un municipio de cabecera que no deberá distar del resto de municipios de los 30 minutos, se refiere a la misma zona de salud y no a diferentes zonas de salud, con lo que no se cumpliría con el artículo 3.1 de dicho Decreto , ya que el Ayuntamiento apelante pertenece a la zona de salud de Briviesca y no a la de Sedano, tal y como se recoge en el mapa sanitario de Castilla y León y como reconoce la propia administración.

h).- Porque suprimir las urgencias nocturnas en el municipio de Oña y obligar a que sean prestadas en el centro de salud de Briviesca, hace que se impida prestar una asistencia sanitaria de urgencia de calidad y con claros riesgos que afectan directamente a la salud de los vecinos, incluida su propia vida, derecho fundamental y hace que la respuesta de atención no se pueda producir dentro de los márgenes de las isócronas sanitarias establecidas tanto en la legislación estatal como autonómica.

i).- Porque en relación a lo que se indica sobre que las urgencias que se producen en los municipios recurrentes, se encontrarían cubiertas adecuadamente, ya que en el año 2003 se creó la Gerencia de Emergencias Sanitarias con ambulancia de soporte vital básico y ambulancia medicalizada, se indica que este tipo de asistencia, en el RD 619/1998, modificado por el RD 836/2012, en su artículo 4 se establece que las ambulancias asistenciales de soporte vital básico sólo tienen que ir equipadas con un conductor y al menos otra persona con formación adecuada y es la ambulancia medicalizada la que tiene que llevar al menos médico y ATS/DUE y es precisamente el médico, el único capacitado para dar el visto bueno al traslado del paciente, el único capacitado para saber si la persona atendida debe ser trasladada por la emergencia y el único capacitado junto al enfermero, para prestar la asistencia sanitaria de urgencia como establece la ley 8/2010.

j).- Sobre la alegación de que este Centro no ha funcionado como centro de guardia en un tramo horario, se precisa que ello es porque ese tramo horario siempre está cubierto por la asistencia que prestan los facultativos en el desarrollo de su horario ordinario de trabajo y se rebate igualmente la alegación referida a la asistencia en otros centros, dada la naturaleza de la atención de urgencia, concluyendo que no puede ser que la situación económica en una medida cautelar, prevalezca sobre los criterios de salud y no puede ser que aquéllas sean equiparables o comparables con los daños que puede producir en las personas y se altere una situación ya existente y que funcionaba correctamente y cumpliendo los criterios establecidos en la normativa dictada al respecto.

2º).- Que el Auto que se recurre, es incongruente por omisión, ya que dado lo planteado se debería de haber dado respuesta a la petición razonada que se hizo en la demanda al amparo de los artículos 129 y 135 de la LJCA , como se ha realizado por el TSJ de Castilla La Mancha en el Auto de 5 de Marzo de 2013 , sin que el Juzgador de instancia haga una ponderación de intereses en juego para ver si existe o no una perturbación grave de los intereses generales o de tercero dado que la conclusión es que no existe dicha perturbación grave de los intereses generales si se adopta la medida cautelar y lo que sí existe es una perturbación grave de la salud de las personas.

3º).- Porque el propio Tribunal Constitucional cuando se pronuncia en el Auto de 13 de diciembre de 2012 indica que debe predominar el derecho a la salud frente al económico por lo que reitera la necesidad de hacer una valoración del 'fumus boni luris' y periculum mora, alegando igualmente el escrito sobre la valoración negativa a la aplicación de esta medida de los profesionales implicados, citando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de Octubre de 2010 , rebatiendo igualmente las conclusiones del informe de la Junta de Castilla y León sobre los supuestos de atenciones requeridas y la inexistencia de quejas al respecto por los usuarios, remitiéndose a las formuladas ante el Procurador del Común y el Defensor del Pueblo, remitiéndose al Auto 4 de diciembre de 2009 del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid sobre el periculum in mora y al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en auto de 26 de junio de 2003 , por lo que la apreciación de este requisito, ha de efectuarse mediante una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, de tal forma que cuando la suspensión cautelar sea la única vía para la efectividad de la futura sentencia estimatoria que pueda dictarse y en el presente caso, dados los intereses en conflicto, si se estimara la pretensión aducida por el Ayuntamiento recurrente, el daño sería irreversible y no se podría invertir la situación generada por la no aprobación de esta medida cautelar, mientras que sí se podría en el caso contrario.

3º).- Porque de no adoptarse la medida cautelar solicitada, no solo no queda garantizada una eficaz atención sanitaria de urgencias durante la tramitación del procedimiento principal, sino que además se perdería la finalidad legítima del recurso interpuesto.

TERCERO.-Frente a dichas pretensiones impugnatorias, por la parte demandada, la Junta de Castilla y León, se sostiene la conformidad a derecho del auto apelado y la oposición al recurso de apelación, y ello con base en los siguientes hechos y razonamientos jurídicos:

1º).- Que no debemos olvidar que nos encontramos ante una Pieza de Medida Cautelar, y no en el proceso principal, por cuanto que parece resultar del recurso de apelación que la parte apelante está discutiendo el fondo del recurso interpuesto en la presente pieza lo que es totalmente improcedente.

2º).- Que se insiste en la falta de concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 136 de la LJCA para poder apreciar que estemos verdaderamente ante el supuesto de vía de hecho, y ello porque la actuación administrativa se haya perfectamente identificada a través de las Instrucciones de la Gerente de Atención Primaria, competente para la organización de la actividad asistencial de los servicios sanitarios de los Equipos de Atención Primaria. Actuación que es comunicada al Ayuntamiento de Oña para su conocimiento y difusión antes de que entrara en funcionamiento y al Ayuntamiento recurrente, así como a la población afectada, tal y como se acredita mediante la prueba documental aportada y como lo reconoce el propio apelante en su recurso cuando alude a la publicidad dada al rechazo de la medida adoptada, habiéndose también comunicado al Delegado Territorial, a la Junta de Personal, a los Coordinadores de los EAP durante su tramitación y a la población afectada con carácter general, con indicación de la fecha de comienzo de dicha medida y en qué consiste. En consecuencia no cabe apreciar vía de hecho por cuanto que la actuación fáctica de la Administración está perfectamente delimitada, estando contenida en una Instrucción, dictada por órgano competente conforme a las competencias que tiene atribuidas en virtud del Decreto 24/2003 de 6 de marzo, observando el procedimiento establecido y ejecutada con arreglo a los principios de la potestad de autoorganización, publicidad y transparencia.

3º).- Que el hecho de que el Ayuntamiento apelante no esté de acuerdo con el procedimiento seguido, la normativa aplicada o la publicidad dada a la medida, no pueden constituir un fundamento para apreciar la existencia de una vía de hecho, sino en su caso, de nulidad o anulabilidad de la actuación administrativa.

4º).- Que la apelante incurre en incongruencia cuando de forma simultanea alega de un lado, vía de hecho en la actuación de la Administración Autonómica y por otro, esgrime en apoyo de sus pretensiones la nulidad propia de un acto administrativo, resultando incompatibles ambos conceptos, a saber, si concurre vía de hecho, no puede declararse nula una actuación inexistente.

5º).- Que se insiste por la apelada en que la Instrucción ha sido adoptada por Órgano competente y siguiendo el procedimiento legalmente establecido. Y recuerda que se trata de una Instrucción de carácter interno, por razón de la cual se establecen unos horarios de trabajo especiales con base en la Orden SAN 276/2012, de 26 de abril , sobre organización de la jornada ordinaria, calendario laboral y horarios en los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud.

6º).- Que en ningún caso la medida adoptada, atenta contra el derecho a la salud de los ciudadanos, ni provoca grave riesgo para los mismos, como se alega de adverso. Refiriéndonos al grave riesgo que la medida de la Administración provoca o puede provocar a los ciudadanos, no ha sido probado dado además el tiempo transcurrido desde su adopción, que el derecho reconocido y preexistente que tienen todos los pacientes es a recibir asistencia sanitaria que en este caso se traduce en atención urgente cuando esta se demande, permanece inalterable, ya que estos pacientes tienen garantizada la prestación de la atención urgente a través de los diferentes servicios sanitarios destinados en la zona Centro de Salud durante las 24 horas, Centro de Guardia de Oña en distintos tramos horarios, llamada al 112 o acudiendo directamente al hospital de Burgos.

Aclara la apelada que los pacientes a los que se refiere no son específicamente pacientes del Centro de Guardia de Oña, ya que la zona de salud a la que pertenecen es la Zona de Salud de Briviesca, localidad en la cual está ubicado el Centro de Salud y desde el cual debe prestarse y coordinarse la asistencia sanitaria que corresponda, incluida la atención a las urgencias, siendo el Centro de Guardias de Oña un complemento al Centro de Salud a los efectos de ese tipo de atención en determinados tramos horarios.

7º).- Se rebaten igualmente las alegaciones referidas al funcionamiento como centro de urgencias durante otro tramo horario del centro de Oña y reiterando que desde que se implantó el Centro de Guardias de Oña en 1990 han mejorado sustancialmente los medios de transporte habituales y las vías de comunicación, se ha concedido la libranza postguardia a los profesionales que están de guardia el día anterior y se ha puesto en marcha desde el año 2003 la Gerencia de Emergencia Sanitarias 112 que está equipada con los mejores medios materiales y humanos para prestar una asistencia sanitaria de urgencia con un altísimo grado de calidad y en cualquier rincón de la Comunidad con una isócronas que en el peor de los casos están en el entorno de los 30 minutos.

Insiste por ello en que el servicio de atención a la urgencia de los habitantes de esa comarca queda totalmente garantizado a través de las diferentes estructuras sanitarias existentes en la zona de salud y dentro de unos tiempos máximos de actuación razonables y adecuados para el volumen de la demanda asistencial prevista.

8º).- Que el Acta Notarial aportada por el apelante carece de datos objetivos precisos para desvirtuar la fuerza probatoria de los informes técnicos, datos oficiales contrastados y estudios previos elaborados y aportados en su momento, por lo que se da por reproducido lo que se alegó en el escrito de oposición y especialmente el documento número 9 adjuntado al mismo.

CUARTO.-Un adecuado enjuiciamiento del presente recurso de apelación, exige reseñar que la resolución objeto del recurso del que dimana la presente pieza, lo constituye la supuesta actuación material constitutiva de vía de hecho que se imputa a la Junta de Castilla y León por la supresión y cierre de las guardias médicas nocturnas cuyo servicio se prestaba en el Centro Médico de Oña.

Y resulta necesario recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a las exigencia que deben concurrir para adoptar medidas cautelares como la de autos, y esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de catorce de mayo de dos mil diez, dictada en el recurso de apelación registrado con el número 45/2010 , precisamente en un supuesto en el que también se invocaba para justificar la procedencia de la medida en la existencia de una vía de hecho que:

"Y un adecuado enjuiciamiento del presente recurso de apelación, exige reseñar que la pretensión de justicia cautelar se articula en base a lo establecido a un recurso interpuesto al amparo de lo establecido en el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional y como precisa al respecto la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 15-7-2009 , de la que ha sido Ponente Don Santiago Martínez-Vares García, en la que se indica que:

'De modo que ello obliga a la Sala a examinar las razones por las que se combate el Auto de uno de marzo de dos mil siete que denegó la suspensión pretendida. En primer término es claro que la alegación del fumus bonus iuris que ampara esa pretensión de suspensión esgrimiendo unos posibles vicios de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida está evidentemente destinada al fracaso. Y ello porque atender a esa pretensión en esos términos sería prejuzgar el fondo del asunto, lo que no es posible en la fase cautelar del proceso y porque, además, la Ley de la Jurisdicción descarta por esa razón el fumus boni iuris o criterio de la apariencia de buen derecho para fundar la adopción de cualquier medida cautelar, excepción hecha del supuesto que recoge el art. 136 de la Ley en relación con los supuestos de inactividad de la Administración o de vía de hecho contemplados en los artículos 29 y 30 de la misma, en los que se invierte la situación 'salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderará en forma circunstanciada'

E igualmente el TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, con la sentencia de 16-11-2006, nº 1915/2006 dictada en el rec. 677/2006 , de la que ha sido Ponente Don Francisco Javier Canabal Conejos, con relación a la vía de hecho y las medidas cautelares solicitadas con motivo de aquélla, precisa que:

'Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1.

Dentro de este ámbito de las medidas cautelares de la Ley de la Jurisdicción debemos recordar que el artículo 136 plasma la siguiente regulación:

'1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero , que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes se convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido'.

Indudablemente, la resolución de la apelación lleva, aunque sea de manera breve, a analizar lo que significa la vía de hecho desde la perspectiva del actuar administrativo pues pese a la dicción del artículo 136.1 afectante a los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, ha de indicarse que la simple petición y alegato por la parte solicitante de que se dan los mismos, no nos ha de llevar a una aplicación automática de dicha medida cautelar, aunque este Tribunal ha partido del presupuesto legal de que ante esta demanda de justicia se presume que, de no adoptarse la cautela, la sentencia que en su día se dictara sería eficaz. Así conviene recordar lo que al respecto señala la exposición de motivos, de la Ley de la Jurisdicción en su apartado V, referido al objeto del recurso; se lee lo siguiente:

' (...) se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. (...) '.

La configuración de la medida cautelar en el presupuesto de recursos dirigidos contra actuaciones en vía de hecho va a fijar la procedencia de adoptarla salvo esos dos supuestos, evidencia de que no se da la situación de vía de hecho o cuando con la medida se ocasione perturbación grave a los intereses generales o de terceros ( art. 136.1 LJ .)

Como ya expresó esta Sección en Sentencia de 25 de enero de 2005 , siguiendo a la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 , el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico, estando el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

Y continua la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El segundo supuesto como señala dicha resolución se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalaba la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 junio de 1993 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. En el artículo 101 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común bajo la rúbrica 'Prohibición de interdictos' (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura 'a sensu contrario', es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del 'onus probandi' frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a impugnación directa en el recurso contencioso- administrativo'".

QUINTO.-Pues bien, con estos precedentes hemos de indicar que los argumentos acogidos en el Auto impugnado para denegar la medida cautelar adoptada son correctos, por cuanto en contra de lo que se afirmaba en la solicitud de la medida cautelar de que no existía un título jurídico que legitime la medida, el mismo existe cual es la Instrucción de 27 de septiembre de 2012 de la Gerente de Atención Primaria de Burgos para la reordenación de la atención continuada del Subcentro de guardia de Oña, y que fue comunicada a los Ayuntamientos recurrentes como resulta de los documentos aportados por la Junta de Castilla y León a los folios 100 y siguientes de la pieza de medidas cautelares, aunque dicho hecho sea negado por el Ayuntamiento apelante, pero en la presente pieza de medidas cautelares y sin perjuicio de lo que resulte en el proceso, se ha de advertir la existencia de dicho título, por lo que no estamos ante la falta de un acto administrativo de cobertura, ni ante un supuesto de acto radicalmente nulo o que el mismo no alcance a cubrir la actuación de la Administración, ya que en este punto el carácter desproporcionado que se atribuye a la misma, no debe ser en contraste con la normativa que se invoca, sino con el acto que le sirva de justificación, que en este caso es la referida Instrucción que tiene su apoyo en la Orden SAN 276/2012 , que se dicta por la Gerencia Regional de Salud, en base a las competencias que le corresponden al Gerente de Atención Primaria, para la organización de la actividad asistencial de los servicios sanitarios de los Equipos de Atención Primaria, en virtud de lo cual se establece la modificación del horario de funcionamiento del Centro de Guardia de Oña, Instrucción de funcionamiento que tiene por tanto cobertura en el artículo 8.1 de la Orden SAN 276/2012 que desarrolla la previsión contenida en el artículo 71 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias , Administrativas y Financieras de Castilla y León, relativa a la competencia del Consejero competente en materia de sanidad para regular mediante Orden, los criterios generales para la planificación efectiva de la jornada ordinaria, incluyendo la adicional que supone el incremento desde las 35 horas a las 37 horas y media semanales, por los Centros e Instituciones Sanitarias, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa Sectorial y de conformidad con la habilitación contenida en la disposición final decimoctava de la Ley 1/2012 citada.

Así, las medidas planteadas en la presente Orden como se indica en la misma, buscan, en la línea apuntada por la Ley de Medidas, contribuir a los objetivos de aceleración en la reducción del déficit y de sostenibilidad, aprovechando al máximo los recursos de que dispone el Servicio de Salud de Castilla y León. De esta manera, el incremento de la jornada ordinaria a un promedio de 37 horas y media semanales incrementará la productividad en los Centros e Instituciones Sanitarias, manteniendo el nivel de actividad y sin merma en la calidad prestada por el Servicio de Salud de Castilla y León.

Y el Decreto 24/2003, de 6 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica de los servicios periféricos de la Gerencia Regional de Salud, establece que corresponde a la Gerencia de Atención Primaria:

a) La organización de la actividad asistencial de los servicios sanitarios de los Equipos de Atención Primaria.

Por lo que no cabe afirmar que estemos ante ninguno de los presupuestos para la existencia de vía de hecho, como acto administrativo de cobertura; tampoco estamos ante el supuesto de que éste sea radicalmente nulo, ni tampoco ante un acto que no alcance a cubrir la actuación de la Administración, denunciada como desproporcionada, excedida de los límites que el acto permite ya que el acto permite y autoriza la medida adoptada. Cuestión diferente es que no se esté conforme con la misma o que no se comparta.

Así mismo, estos mismos argumentos llevan a concluir que no concurre en el presente caso el requisito del 'fumus bonus iuris' o de la 'apariencia del buen derecho', cuya concurrencia, en su caso, podría justificar la adopción de la medida cautelar solicitada.

SEXTO.-Por otra parte, cabe destacar que en el informe que se aporta por la Administración demandada al folio 125 y siguientes, el cual es rebatido por el Ayuntamiento apelante, en el mismo se justifica la medida en primer lugar no solo en la situación económica actual como parece sostener dicho Ayuntamiento, sino en la necesidad de conseguir un uso más eficiente de los recursos disponibles, también en realizar una revisión de la organización de las prestaciones sanitarias con el objetivo de reducir las ineficacias y duplicidades, siendo así que en el caso que nos ocupa la baja demanda asistencial existente con una media anual de 0.5 asistencias por noche en el Centro de Guardia de Oña en el tramo horario de 22 a 8 horas, es perfectamente asumible por el equipo de guardia del Centro de Salud de Briviesca, máxime si tenemos en cuenta los recursos adicionales que para prestar este tipo de asistencia pone a disposición la Gerencia de Emergencias de Castilla y León a través del conocido 112, lo que se explicita indicando que dicho servicio está disponible las 24 horas del día durante 365 días al año con una simple llamada telefónica, siendo unidades que cuentan con los recursos humanos y técnicos necesarios para realizar el traslado urgente de los pacientes y prestar soporte vital básico instrumentalizado, hechos estos que se limita a negar el Ayuntamiento, pero sin la existencia de prueba que lo corrobore, dados los datos que se recogen en el informe citado, donde se indica expresamente que:

'Por otra parte, y en relación con la aseveración realizada sobre 'eI riesgo del mayor número de derivaciones al Centro de Salud de Briviesca con mayores tiempos de espera y aplazamientos del tratamiento adecuado, con posibilidad de saturación de dicho centro al tener que atender no sólo a los vecinos de Rucandio sino también a los de otros municipios que estaban protegidos y atendidos por el Centro de Guardia de Oña'. Podemos asegurar que dicho riesgo es inexistente ya que la actividad que realizaba el Centro de Salud de Briviesca en el tramo horario de 22 a 8 horas antes de la implantación de la medida, era de una media de 4,05 asistencias por noche para un total de 4 efectivos de guardia (dos médicos y 2 enfermeras). Tras la implantación de la medida, y sumando la totalidad de las actuaciones que ahora tiene que realizar ese equipo de guardia en toda la Zona en dicho tramo horario (incluida por tanto la que antes se realizaba en Oña), se ha podido constatar que supone un total de 3,74 asistencias a repartir entre cuatro profesionales de guardia a lo largo de un periodo de 10 horas, lo cual hace altamente improbable la saturación asistencial aludida'.

Incluso dicho informe comprende una evaluación de la medida tras su implantación donde se precisa que:

'Así tras la evaluación de la medida en los cinco meses que lleva desde su implantación se ha podido comprobar que la demanda de atención urgente que se ha producido en el tramo horario entre las 22 y las 8 horas en el Centro de Salud de Briviesca comparando los mismos periodos de tiempo en años sucesivos (1 de Octubre 2011-28 Febrero 2012 con 1 de Octubre 2012- 28 Febrero 2013), han sido los siguientes:

Periodo de 5 meses antes de la implantación de la medida: 4,05 atenciones por noche

Periodo de 5 meses después de la implantación de la medida: 3,74 atenciones por noche. Es decir, se ha producido una disminución de número de atenciones en el Centro de Salud de Briviesca, en el tramo de 22 a 8 horas, (tramo horario en el que se ordenó el cierre del Centro de Guardias de Oña), que ha sido de 0,31 atenciones menos por noche pero es que además, la mayoría de todas las atenciones se realizan en el Centro de Salud, lo cual da mucho más margen de tiempo a los profesionales para poder atender la demanda existente en cada momento ya que son muy pocos los desplazamientos que tienen que hacer a los domicilios de los pacientes.

En el caso concreto del Ayuntamiento demandante, Oña, el número total de atenciones de urgencia que se han realizado a lo largo del último año, en el tramo horario de 22 a 8 horas (antes de la puesta en marcha de la medida) ha sido de 103 avisos en un año (0,28 avisos al día), es decir en 3.650 horas de guardia (octubre 2011 -septiembre 2012).

Por otra parte, en el periodo de tiempo desde el que lleva implantada la medida (5 meses) no se han producido reclamaciones formales de ningún tipo (verbales, escritas, patrimoniales,...) por parte de los usuarios de la población de Oña. Se adjuntan certificación al respecto.

Además se puede comprobar que la población en la localidad de Oña ha disminuido en los últimos diez años en tomo a un 25% según manifiesta el propio Alcalde de la localidad (se adjunta documento). En la actualidad el número de usuarios con derecho a asistencia sanitaria en la localidad de Oña es de 752.

Además, inicialmente el centro de guardia de Oña no funcionaba en el horario nocturno y cuando se decidió la ampliación a este horario de 22 a 8 horas, en el año 1993 (el profesional sanitario obtenía una remuneración de carácter fijo al mes en concepto de atención urgente, independientemente del número de horas de guardia que realizara) los profesionales del Centro de Salud de Briviesca se manifestaron en contra de dicha medida

Y esto es así porque la normativa de aplicación en Castilla y León no establece un tiempo determinado para la atención a la urgencia sino que establece que en todo caso deberá hacerse en el menor tiempo posible y en función de la prioridad clínica establecida para el caso concreto de que se trate -según Protocolo establecido-.

Pero es que además debe tenerse en cuenta que no pueden tomarse con rigurosidad matemática y como excluyentes al minuto los datos aportados sobre tiempos de desplazamiento puesto que estos dependen en cada momento de multitud de factores. Además, si en algún caso se rebasa ligeramente el tiempo de 30 minutos, pero la población del punto donde esto se produce es muy reducida debe entenderse que no es estadísticamente previsible que se produzca una fuerte demanda de atención urgente en ese punto y por lo tanto ello no debería ser utilizado como argumento para la creación o mantenimiento de un Centro de Guardia siempre que el resto de las estructuras disponibles para la atención urgente garanticen una adecuada atención a esta prestación como ocurre en el caso que nos ocupa. En este sentido hay que tener en cuenta que el número de asegurados de la localidad de Oña es de 752 (Tarjetas Sanitarias).

En cuanto a los tiempos y distancias existentes entre las localidades de la comarca de Oña y la que alberga el Centro de Salud cabecera (Briviesca), se informa que para determinar dichos parámetros se ha tomado como fuente el Mapa Oficial de Carreteras del Ministerio de Fomento. No obstante, además se han venido realizando comprobaciones in situ para determinar la veracidad de los datos de dicha fuente, no habiéndose detectado diferencias significativas sobre los datos aportados en el Mapa Oficial del Ministerio de Fomento. (Se adjunta documentación)'.

Por lo que a la vista de lo expuesto no es cierto que la controversia se produzca entre el ahorro económico por un lado, y la salud de las personas por otro como denuncia la parte apelante, sino que la justificación de la medida adoptada por la Administración Autonómica Sanitaria se encuentra y se justifica en un uso más racional y eficiente de los recursos disponibles, pero siempre quedando suficientemente garantizada dicha prestación de urgencias con los medios reseñados.

Considera por ello la Sala que esta situación no es asimilable a las situaciones que se recogen en las resoluciones del TSJ de Castilla La Mancha y de Cataluña, en primer lugar porque en ninguno de los casos se ha recurrido contra una supuesta vía de hecho y en segundo lugar porque las circunstancias concurrentes no son las mismas. No se trata aquí como ocurría en el caso de Castilla La Mancha del cierre de ningún Centro de Salud sino de reorganización de un Subcentro donde se prestaba una atención urgente, que se va a seguir prestando en el Centro de Salud de Zona correspondiente y también mediante la existencia de los mecanismos alternativos referidos a los recursos móviles del Servicio de Emergencias del llamado 112 a los que se ha hecho referencia,

SÉPTIMO.-De todo estos argumentos igualmente resulta que de la no adopción de la medida cautelar no se infiere que se vaya a causar un daño de imposible o muy difícil reparación en la prestación del citado servicio de urgencia por cuanto que ese servicio de guardia médica nocturna es susceptible de poderse prestar por los demás medios reseñados, sin que por otro lado se pueda inferir automáticamente ese presunto mayor daño o riesgo al que se refiere la parte apelante del dato del mayor tiempo que se va a necesitar en el desplazamiento por cuanto que ese tiempo máximo es el que se corresponde con una distancia máxima que se encuentra próxima a los 30 kms, y que en el caso de Cantabrana sitúa el Servicio Territorial de Fomento en 28 kms de distancia de Briviesca con un tiempo aproximado de recorrido de 23 minutos, mientras que el Ministerio de Fomento fija esa distancia en 29 km con un tiempo de recorrido de 19 minutos, fijándose por la Guía Michelín (aportada por la actora) en 30 km con un tiempo de recorrido a velocidad reglamentaria de 39 minutos.

Por otro lado, la vigencia durante varios meses de ese cierre del servicio de urgencias nocturno del centro de Oña sin que durante los mismos se haya puesto de manifiesto ausencia de la prestación del citado servicio de atención urgente a cuántos pacientes lo han requerido, y sin que se haya puesto de manifiesto carencias apreciables y menos aún relevantes en su prestación, acredita finalmente que la no adopción de la medida no causa daños de imposible o difícil reparación, y ello se valora y afirma sin olvidar este Tribunal que parte de la población que reside en dichos núcleos de población es de avanzada edad, que las carreteras de dicha zona presentan un cierto trazado sinuoso que dificulta el traslado y la circulación de vehículos, y que la atención de urgencias debe realizarse en el menor tiempo posible y siempre en función de la prioridad clínica establecida para el caso concreto de que se trate.

E igualmente resulta que no pierde el recurso su finalidad por el hecho de que no se adopte la medida cautelar solicitada por cuanto que de estimarse el recurso nada impide que pueda restablecerse el servicio de guardia nocturno cerrado y cuya apertura se solicita en el procedimiento principal, toda vez que dicho Subcentro de Oña presta servicio médico durante el resto del día.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el fondo del recurso de apelación interpuesto confirmando el auto apelado en cuanto deniega la medida cautelar solicitada. En todo caso este mismo criterio aquí expuesto, ha sido ya acogido por esta Sala en tres sentencias de 27.6.2013 dictadas en los recursos 96/2013 , 97/2013 y 102/2013 , y en la sentencia de 5.7.2013 dictada en el recurso 98/2013 , dictadas todas ellas también en piezas de medidas cautelares tramitadas con ocasión del cierre de las Guardias Nocturnas cuyo servicio se prestaba en el Centro Médico de Oña.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el presente recurso de apelación, considera la Sala que no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, porque de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA , concurren circunstancias que su justifican su no imposición, como son las razonables dudas de hecho y de derecho existentes tanto en primera como en segunda instancia a la hora de resolver sobre dicha medida cautelar.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado la siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 103/2013interpuesto por la Junta Vecinal de Penches (Burgos), defendida por el letrado Don Damián González Díez contra el auto de fecha 9 de abril de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 22/2013 por el que se deniega la medida cautelar solicitada por la Junta Vecinal de Penches de paralización del cierre de las urgencias nocturnas o paralización de la supresión de las urgencias nocturnas continuas y continuadas y se ordene que se abra dichas urgencias nocturnas que de forma continuada se prestaban en la PAC de Oña, reponiendo las mismas al estado anterior al de su cierre o supresión; y en virtud de dicha desestimación se confirma en su integridad mencionado auto, y ello sin hacer imposición de costas a la parte apelante, por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esa sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase la presente pieza separada al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, Doy fe