Sentencia Administrativo Nº 2390/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4336/2004 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 02390/2008

RECURSO Nº 4336/2004

PONENTE SRA. Carmen Alvarez Theurer

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veinticinco de septiembre del año dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 4336/2004 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto, en su propio nombre y representación, por D. Gabino contra la Resolución dictada por la Jefatura de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, fechada el 22 de julio de 2004 por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada por la parte recurrente relativa al derecho a percibir el complemento de productividad funcional simultáneamente con la gratificación por turnicidad, desde el mes de abril de 2000 hasta enero de 2004.

Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 de septiembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución dictada por la Jefatura de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, fechada el 22 de julio de 2004 por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada por la parte recurrente relativa al derecho a percibir el complemento de productividad funcional simultáneamente con la gratificación por turnicidad, desde el mes de abril de 2000 hasta enero de 2004.

Pretende la parte actora la anulación de la resolución referenciada, y que se declare el derecho que ostenta a percibir el complemento de productividad funcional que le corresponda, por cuanto, estima, la misma es contraria a derecho aduciendo, en apoyo de dicha pretensión que el Acuerdo de fecha 27 de febrero de 1996 Administración-Sindicatos Policiales de desarrollo del Punto Séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en materia de Horarios disponía que se fijarían para aquellos servicios que exigieran ser prestados sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, estableciéndose al efecto de forma permanente cinco turnos en dos cadencias. La prestación de servicios en turnos rotatorios se compensara con el abono de 15.000 pesetas mensuales, a partir del 1 de marzo de 1996. Asimismo, alega la parte recurrente que le viene siendo abonada la suma de 15.000 pesetas por la realización de turnos rotatorios, manteniendo la procedencia del cobro de productividad conforme a los criterios basados en circunstancias organizativo/funcionales establecidas en la Orden General núm. 804 de 18 de noviembre de 1.991, las Instrucciones de 23 de enero y 22 de marzo de 1.998, así como la Circular de 13 de abril de 2.000, lo que ha sido posteriormente ratificado en el Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los Sindicatos del CNP sobre compensaciones por la prestación de servicios a turnos rotatorios, suscrito el 11 de diciembre de 2003.

Frente a ello el Abogado del Estado, planteó la inadmisión del recurso por concurrir acto firme y consentido, e interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO.- En primer lugar, ha de estimarse la pretensión de la Abogacía del Estado de que se inadmita este asunto por concurrir acto firme y consentido, dado que existiendo una resolución de la DGP, de 18 de junio de 2002, desestimando idéntica pretensión a la que hoy se ejercita, se aquieta el hoy actor con su contenido, sin impugnarla, de modo que la inadmisión del recurso alcanzará a la pretensión del recurrente relativa al período anterior a la fecha de dicha resolución.

Para una adecuada resolución de la cuestión planteada conviene precisar cual es la naturaleza jurídica del complemento de productividad. El complemento de productividad viene definido en el apartado c) del artículo 23.3° de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, donde se configura como una retribución complementaria destinada »... a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario. En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales». Esta definición viene a coincidir con la efectuada en el Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1995, de 13 de enero ), que establece, en el apartado 111 del artículo 4 , que el complemento de productividad «estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública». Esta normativa, en fin, es completada con lo dispuesto en el artículo 25.1°-.E) de la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1994), y los artículos análogos que las sucesivas Leyes de Presupuestos contiene respecto al mismo. El mencionado precepto dispone que «El complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, y su contribución a la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa. Cada Departamento Ministerial determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas: Primera: La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa; Segunda: En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos. Los Departamentos Ministeriales darán cuenta de las mencionadas cuantías individuales de productividad a los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciónes Públicas, especificando los criterios de distribución aplicados. De acuerdo con lo previsto en el art. 22.uno b) de esta Ley, el Ministerio de Economía y Hacienda podrá modificar la cuantía de los créditos globales destinados a atender el complemento de productividad para adecuarla al número de efectivos asignados a cada programa y al grado de consecución de los objetivos fijados al mismo». Este panorama normativo nos permite concluir, inicialmente, que el complemento de que se viene haciendo mérito se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo. Dado el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad la Administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios, podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones y períodos. Ello comporta, por otra parte, que ha de estimarse válido que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico puedan quedar diferenciados ante tal retribución, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que el funcionario acomete su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que perciben el complemento en cuestión no es razón bastante para que los restantes funcionarios que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su mimética percepción. En definitiva, así lo hemos reseñado en innumerables resoluciones, el complemento de productividad, en función de las notas que lo caracterizan en su configuración Legal, no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el perceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo. Ocurre, sin embargo, que la Dirección General de la Policía ya por Instrucción de 3 de agosto de 1992 reguló la percepción del complemento de productividad disponiendo, en el apartado Segundo de la misma, que se considerarán perceptores de tal complemento los funcionarios que presten servicio en las funciones y plantillas que se especifican, añadiéndose, en el apartado Tercero de la propia Instrucción, que «la aplicación de la productividad se efectuará por meses naturales, en función de la prestación real de tareas en los destinos considerados, durante dichos períodos de tiempo». De estas escuetas previsiones podemos sacar una primera conclusión relevante a los efectos que nos ocupan y es que, pese a que el complemento de productividad se configura en nuestro derecho como hemos señalado líneas atrás, la Dirección General de la Policía lo ha configurado de una forma tal que han quedado completamente desvirtuadas todas y cada una de las características que lo definen, de manera que, primero, lo ha regulado como retribución periódica que se devenga mensualmente, segundo, ha contemplado el derecho a su percepción por el mero hecho de desempeñar un puesto de trabajo concreto de los que ha especificado, sin tener para nada en cuenta la forma singular en que cada funcionario afectado desempeña el concreto puesto de trabajo que sirve, y, en fin, tercero, ha convertido en objetivo lo que en su propia esencia no lo es. Esta subversión inicial de la configuración del complemento de productividad, lejos de minorarse, se mantiene en las Instrucciones para la elaboración de propuestas de asignación individual de productividad al Cuerpo Nacional de Policía, fechadas el 23 de enero de 1998, en las que se llegó a disponer que: «Todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, salvo los alumnos del Centro de Formación de Avila y los funcionarios que se encuentren en situación de segunda actividad sin destino, devengarán desde el 1 de enero de 1998 alguna cuantía en concepto de productividad».

TERCERO.- Al margen de lo expuesto en el Fundamento precedente ha de significarse, en este estadio de la argumentación, que la gratificación por turnos rotatorios surge, inicialmente, del hecho de que con fecha 22 de febrero de 1989, se celebró un convenio denominado «Acuerdo de medidas económico-funcionales entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía», el cual, entre otras estipulaciones, estableció en su punto 1.1 que, «a partir del 1º de marzo de 1989, se percibiría por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados». Esta previsión inicial fue modificada, parcialmente, en base a que con fecha 27 de febrero de 1996 se firmó el Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales por el que se desarrollaba el Punto Séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en Materia de Horarios, Acuerdo aquél en el que se estableció que se fijarían, para aquellos servicios que exigieran ser prestados sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, de forma permanente cinco turnos en las dos cadencias siguientes; Maríana, tarde, noche, saliente y libre o bien; tarde, mañana, noche saliente y libre, siendo el turno de mañana de 8:00 a 15:00 horas, el de tarde 15:00 a 22:00 horas y el de noche de 22:00 a 8:00 horas. Se dispuso, además, que la prestación de servicios en turnos rotatorios se compensaría con el abono de 15.000 pesetas mensuales, a partir del 1 de marzo de 1996. El concepto retributivo de que venimos haciendo mención ha sido objeto de atención por nuestro Tribunal Supremo al punto de que en la Sentencia de 3 de mayo de 1996, Sentencia que estima un recurso de casación en interés de Ley interpuesto por la Abogacía del Estado, se argumenta que: «La gratificación establecida en el acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/1984 que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del número 3, referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo. [.]». En consecuencia, el concepto retributivo que ahora nos ocupa, y frente a lo que ocurría con el complemento de productividad, tiene su encaje en el artículo 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, puesto en relación con el artículo 23.3A) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

CUARTO.- De lo expuesto en los dos Fundamentos de Derecho precedentes se deduce con claridad meridiana que no existe obstáculo alguno en la Ley, y por imperativo del principio de jerarquía normativa ninguna Instrucción puede disponer lo contrario, para que un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía pueda percibir, acumulativamente, la retribución correspondiente al complemento de productividad y la gratificación por el desempeño de turnos rotatorios, y ello porque los conceptos retributivos aludidos tienen una diferente naturaleza jurídica y vienen a retribuir conceptos diferentes, y así lo hemos precisado en reiteradas resoluciones de esta Sala.

En consecuencia, tampoco le es dable a la Administración al amparo de una Circular, cual es, la dictada por la Subdirección General Operativa -DGP- de 13 de abril de 2.000, establecer nuevos y distintos criterios que, infringiendo las previsiones legales mencionadas, pretenden homogeneizar de forma escalonada, se dice, el complemento de productividad funcional y la compensación por turnos rotatorios, en aras a obtener la plena incorporación de las plantillas policiales en la DpO del Programa "Policía 2.000", de modo que aquél concepto absorva el segundo. Efectivamente, la homogeneización supone la asignación de nuevas cuantías a los distintos módulos y unidades de los servicios territoriales y supraterritoriales, en función del grupo de pertenencia en que han sido clasificadas cada una de las plantillas, en los términos que recoge el Anexo I de la mentada Circular; concretamente, en relación con la compensación por turnicidad, ésta se articula de manera que cuando la cantidad asignada al Modelo o Unidad de pertenencia sea superior a 15.000 pesetas, tendrá derecho a su percibo, de lo contrario devengará las 15.000 pesetas cuando la cuantía asignada al Modelo o Unidad se inferior a ésta.

De acuerdo con la fundamentación de la presente resolución, existen méritos suficientes para acoger la pretensión actora relativa al período posterior a la resolución de la DGP, de 18 de junio de 2002, desestimatoria de idéntica pretensión a la que hoy se ejercita, y hasta enero de 2004, durante los meses en que hubiera prestado servicio en la modalidad de turnos rotatorios.

QUINTO.- La cantidad resultante conforme a lo dicho anteriormente devengará desde la fecha de la notificación de esta Sentencia y hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal, conforme al artículo 106.2° de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley .

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en su propio nombre y representación, por D. Gabino contra la Resolución dictada por la Jefatura de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, fechada el 22 de julio de 2004, que anulamos por no ser conforme a Derecho, y reconocemos al recurrente el derecho a percibir el complemento de productividad funcional simultáneamente con la gratificación por turnicidad, desde el 18 de junio de 2002 y hasta enero de 2004, durante el tiempo en que ha desempeñado sus funciones en la modalidad de turnos rotatorios; la cantidad resultante de la liquidación a efectuar conforme a lo dicho anteriormente devengará, desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma, el interés legal conforme al artículo 106.2° de la Ley de esta Jurisdicción, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del propio artículo 106 ; todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2°.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, puesto en relación con la Disposición Transitoria Tercera del propio Cuerpo Legal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª Carmen Alvarez Theurer, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.