Sentencia Administrativo Nº 24/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 223/2013 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 223/13-A

SENTENCIA: 00024/2016

S E N T E N C I A Nº 24 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 223/13 -Aseguido entre las partes demandantes D. Jose Enrique y Dª Socorro representada por el Procurador D. Fernando Luis Gutiérrez Andréu y dirigida por el Letrado D. José Hernán Cortés Ballarin y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón y como parte codemandada la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.,representada por la Procuradora Dª. Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 28 de agosto de 2013, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los actores solicitando sea declarada la responsabilidad de la Administración por falta de habilidad y diligencia y por los perjuicios ocasionados en la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Servicio de Obstetricia del Hospital Comarcal de Barbastro, a su hijo recién nacido D. Adolfo .

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 358.683 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D.Fernando Gutiérrez Andréu, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 24 de octubre de 2013.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos:

" Que teniendo por presentado con devolución del expediente administrativo, se digne admitirlo, teniendo por formalizado en tiempo y forma el presente .escrito de demanda; y en su día, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia estimatoria de la presente demanda por la que:

a) Se anule y deje sin efecto la Orden del Consejero de Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón de fecha 28 de Agosto de 2013 por la que se desestimó en vía administrativa la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

b) Se declare la existencia de responsabilidad de la Diputación General de Aragón en relación con los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, condenando a la Administración demandada y a su entidad aseguradora ZURICH a indemnizar a los demandantes en las siguientes cantidades:

· A favor del menor Adolfo cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS (268.683 €)y

· A favor de los padres Socorro y Jose Enrique la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000 €).

Y ello más los intereses que a cargo de la Administración demandada serán los intereses legales desde la interposición de la reclamación administrativa, y a cargo de la entidad aseguradora ZURICH serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato e Seguro , desde la fecha del siniestro, calculados al tipo legal incrementado en un 50% durante los dos primeros años, y al tipo del 20% a partir del segundo año y hasta el total pago; y condenando igualmente a las demandadas al pago de las costas del procedimiento."

TERCERO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos Sr.D. Jorge Ortillés Buitrón, que presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " Que, admitiendo este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 223/13, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado. "

- E igual petición formuló la entidad aseguradora Zurich España.

CUARTO.-Por resolución de fecha 25 de octubre de 2013, fue designado ponente del presente procedimiento la Ilma. Sra. Dª.Isabel Zarzuela Ballester, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 21 de diciembre de 2015 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 19 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por Don Jose Enrique y Doña Socorro , que actúan por sí y en representación de su hijo menor Adolfo , desestimación que se ha producido por Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón de 28 de agosto de 2013, resolución que puso fin a la vía administrativa.

Tanto la reclamación formulada ante la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón como la demanda en este proceso se fundan en la incorrecta asistencia sanitaria prestada en el hospital de Barbastro en la atención al parto de Doña Socorro , los días 20 y 21 de agosto de 2010. Se expresa que a pesar de los factores de riesgo concurrentes, no se adoptaron precauciones específicas, en el transcurso del parto se produjo distocia de hombros, realizando el ginecólogo de guardia la denominada maniobra de Kristeller, y como consecuencia de ésta el recién nacido Adolfo sufrió una parálisis braquial obstétrica, con ruptura extensa de las raíces C5, C6 y C7 y avulsión de las raíces C8 y T1, quedando secuelas de paralización total del brazo y mano derecha, con pérdida de la funcionalidad, habiendo sido concedido al menor un grado de discapacidad del 44%.

Invoca la actora la vulneración de la lex artis ad hoc,reclamando con base en lo dispuesto en el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , información insuficiente y violación de los artículos 4 , 8 a 13 y concordantes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , y subsidiariamente pérdida de oportunidad.

SEGUNDO.-La representación de la administración y la de la compañía aseguradora niegan la responsabilidad reclamada. Ambas se oponen a las pretensiones de la actora, al entender que no han concurrido los requisitos exigidos para la declaración de responsabilidad patrimonial, al ser la obligación del personal sanitario de medios y no de resultado, siendo su obligación la de prestar la debida asistencia y no la de garantizar el resultado, habiéndose cumplido las normas de la lex artis.

La aseguradora se extiende, además, en consideraciones sobre la improcedencia de reclamación por falta de consentimiento informado y sobre el exceso en las cantidades reclamadas, indicando que solo procedería indemnizar a la actora en la suma de 5.000 euros por el posible perjuicio moral que hayan podido sufrir los padres del paciente. También se extiende en consideraciones jurídicas acerca de la no concurrencia de elementos para aplicar los intereses prevenidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

En el trámite de conclusiones escritas solicita definitivamente la íntegra desestimación del recurso deducido de contrario.

Deduce pretensión de inadmisibilidad parcial de la demanda, al hacer referencia la actora a la responsabilidad de la administración por deficiente información, cuestión que constituye una desviación procesal al no haberse planteado en la vía administrativa, pero esta petición no puede ser acogida a la vista de lo establecido en el art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

TERCERO.-La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas dimana del mandato constitucional establecido en el art. 106 de la Constitución española , conforme al cual ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos';y legalmente de lo prevenido en el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La jurisprudencia recaída en aplicación de esta norma legal considera la responsabilidad como objetiva, siempre que se produzca causalmente un daño que el particular no tenga la obligación legal de soportar, y respecto de la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria expresa ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, Sentencia de 11-4-2014, rec. 2766/2012 ): ' Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, 'como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )'.

Ha de examinarse, por tanto, si los servicios médicos del Hospital de Barbastro actuaron en el caso concreto conforme a la buena praxis sanitaria, atendidas las circunstancias concurrentes, y teniendo presente que el Tribunal Supremo tiene igualmente declarado que ' la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio 'ex post', sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente'( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, Sentencia de 13-1-2015, rec. 2834/2013 ).

CUARTO.-Antecedentes de necesaria mención para examinar la prosperabilidad de la reclamación efectuada -y, por tanto, si es o no ajustada al ordenamiento jurídico la resolución administrativa que la denegó- son los siguientes:

Se trata del embarazo de de Doña Socorro , primípara, gestante que padecía diabetes mellitus tipo 1. Durante el embarazo había aumentado su peso en unos 20 Kg. El feto había sido controlado en su crecimiento y se calculó su peso en 4,035 Kg.

En esas circunstancias no era recomendada la práctica de cesárea, y no se ofreció a la gestante esta posibilidad.

El día 20 de agosto de 2010 Doña Socorro se puso de parto, acudiendo al Hospital de Barbastro, donde fue atendida. Tras la dilatación, que duró unas nueve horas, se inició el parto por vía vaginal, y al observar la matrona que lo atendía que el feto no podía ser expulsado y que era macrosómico, avisó al ginecólogo de guardia. Éste acudió de inmediato y al observar que el feto presentaba distocia de hombros (la distocia de hombros se presenta cuando el hombro del feto queda trabado detrás de la pelvis materna después de la salida de la cabeza) realizó la maniobra de Kristeller para lograr el nacimiento del bebé.

El niño, que fue llamado Adolfo , presentó una discapacidad motora, con parálisis braquial derecha, necesitando apoyo educativo, y quedándole una discapacidad que ha sido evaluada en el 44%.

QUINTO.-Ha de partirse en el caso de que el embarazo a término, el peso estimado del feto y las demás circunstancias aconsejaban el parto natural. Así se hizo y el parto fue atendido inicialmente, como es habitual y ajustado a la lex artis, por una matrona. Al aparecer una complicación fue avisado el ginecólogo de guardia, que intervino de inmediato.

En ese momento ya no era posible intentar la realización de una cesárea. Por tanto la forma en que el médico logró el resultado pretendido, el nacimiento del niño, fue ajustada a las reglas de experiencia, y no está acreditado que fuera contraria a la práctica médica.

La maniobra de Kristeller es debatida en el ámbito de la ciencia médica, y no se considera recomendable en muchos supuestos; pero en el caso de autos según informa el perito judicial la aplicación de dicha maniobra se aceptaba para contribuir al alumbramiento de la cabeza y no para hacer descender la cabeza hasta un IV plano de Hodge.

En este caso tanto el informe de la inspección médica como el dictamen del perito judicial muestran que se actuó conforme a la lex artis. No se produjo una errónea elección de la estrategia obstétrica, causante del daño que sufrió el menor, ya que dadas las circunstancias no era aconsejada la cesárea -que se considera conveniente en un peso del feto superior a 4,500 kg.- y el hecho de ser la madre primípara no es, en sí, una situación de riesgo. El padecimiento de diabetes, siendo un factor de riesgo, había sido tratado, y no resulta de los datos del expediente que fuera necesario adoptar otras medidas.

La pericia judicial muestra que la distocia de hombros constituía un factor impredecible, como también lo era el riesgo de lesión permanente del plexo braquial, y el factor de la macrosomía fetal no era conocido antes del nacimiento.

SEXTO.- Acerca de la invocada infracción de las normas reguladores del consentimiento informado, es preciso destacar las características de un parto vaginal, respecto a otras intervenciones que pueden llevarse a cabo en centros hospitalarios. Se trata de una finalización natural de un estado de embarazo, llegado a término y que concluye en parto por vía vaginal. En esta situación el TS tiene declarado que no es preciso un consentimiento informado respecto a un acto natural, en el que la administración sanitaria ayuda a que se lleve a efecto, cuando no se trataba de un embarazo de riesgo y en el que el protocolo no hacía necesaria la práctica de cesárea. Como afirma la STS de 24 de septiembre de 2012, Sala 3ª, sec. 4ª, recurso 6137/2011 , el parto se produjo de manera natural, por lo que el acto médico que afectó a este último no parece que pueda subsumirse en el concepto de intervención que hace preceptivo el consentimiento informado por escrito.

SÉPTIMO.-La invocación de una pérdida de oportunidad tampoco es atendible. La STS de 6 de abril de 2015 recuerda que: la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ).

No se produce en este caso, en el que la actuación que se dice omitida era la práctica de cesárea, que no resultaba indicado en el caso, pues ni el peso estimado del feto ni las demás circunstancias lo aconsejaban.

En consecuencia, el recurso contencioso administrativo ha de ser desestimado.

OCTAVO.-De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , la complejidad del caso que genera dudas de derecho, determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas.

Conforme al art. 86.2, b) de la LJCA , contra la presente sentencia no cabe recurso de casación.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimarel presente recurso núm. 223/2013,interpuesto por la representación de Don Jose Enrique y Doña Socorro , contra el acto administrativo recurrido en este procedimiento, y declarar no haber lugar a las pretensiones deducidas por la parte recurrente.

No hacemos imposición de costas del presente recurso.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.