Sentencia Administrativo Nº 24/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 744/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0009383

Recurso de Apelación 744/2015

Recurrente: D. Jose Ignacio

PROCURADOR Dña. SARA MARTINEZ RODRIGUEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 24/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En la Villa de Madrid, a 27 de enero de 2016.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 744/2015ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado don Jesús Ángel Martínez Villafañez, en nombre y representación de don Jose Ignacio , posteriormente representado por la Procuradora doña Sara Martínez Rodríguez, contra la Sentencia de 9 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 206/2015, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquel contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 17 de abril de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de julio de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 206/15, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Jose Ignacio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid mencionada más arriba, la cual confirmo por considerarla ajustada a Derecho. Sin costas. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Jose Ignacio , representado y asistido por el Letrado don Jesús Ángel Martínez Villafañe, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 20 de enero de 2016.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 9 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 206/2015, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Ignacio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 17 de abril de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Jose Ignacio solicitando que se admita el recurso de apelación y se revoque la Sentencia de instancia y, en consecuencia, se estime el recurso contencioso- administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 17 de abril de 2015, por no ser conforme a derecho dicha resolución. En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega en su recurso de apelación que la sentencia apelada padece de incongruencia omisiva habiéndose infringido el artículo 24 de la Constitución , que le ha generado indefensión; que la sentencia de instancia da respuesta a motivos que no fueron planteados por la parte y omite expresamente pronunciarse sobre otros motivos deducidos por la parte en su recurso; infracción de lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , así como del artículo 12 de la Directiva 2003/103/CE del Consejo , de 25 noviembre, que no ha sido aplicada y falta de motivación de la resolución recurrida con infracción de lo dispuesto en la 54 de la Ley 30/1992; falta de notificación de la propuesta de resolución habiendo generado indefensión con infracción a lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución ; infracción del principio de proporcionalidad en la prohibición de entrada y arbitrariedad en la sanción impuesta.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma conforme a derecho, expresando que la normativa aplicable y el debate es el que se señala en la sentencia impugnada, que se considera conforme a derecho.

SEGUNDO.- En primer lugar hemos de señalar que una lectura de la resolución sancionadora nos ilustran acerca de que en la misma se expresa que los hechos contemplados en la misma son, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , causa de expulsión al haber sido condenado don Jose Ignacio por una conducta que constituye en España un delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año de prisión, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, cuestión que en el presente caso no acontece. Dicha resolución refiere en los hechos que el día 24 de marzo de 2015, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el centro penitenciario donde se encontraba interno el aquí apelante cumpliendo condena de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, al haber sido condenado a una pena de seis años de prisión.

En el expediente administrativo tramitado y que ha sido remitido con ocasión del recurso interpuesto por el aquí apelante, consta que el acuerdo de inicio del citado expediente fue tomado el día 23 de marzo de 2015; ha sido incorporada al expediente administrativo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo de Apelación 53/2009 , derivada del Procedimiento Abreviado número 1205/2009, del Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, en la que se declaran como hechos probados que 'el día 17 de mayo de 2009 el acusado, don Jose Ignacio , natural de República Dominicana, mayor de edad sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid/Barajas en el vuelo procedente de Santo Domingo (República Dominicana) transportando, oculta en el interior de su organismo, cocaína que pretendía entregar terceras personas. La cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba, una vez analizada y pesada, era de 857,82 gramos de cocaína con una riqueza media del 59,1% (506,97 gramos de cocaína pura) que habría alcanzado en el mercado de este tipo de sustancias un valor de 59.562, 41 euros'. Dicha sentencia consta que fue dictada con la conformidad del acusado quien fue condenado a seis años de prisión con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 118.000 euros.

En el escrito de alegaciones formulado por don Jose Ignacio durante la tramitación del expediente sancionador consta que realizó una referencia expresa a sus circunstancias personales afirmando que cuenta con arraigo social y familiar en España país en el que viven sus padres, que son españoles, así como sus hermanas Emilia y Purificacion , no habiendo podido conseguir la nacionalidad española al haber sido condenado a la pena de prisión que está cumpliendo, solicitando el archivo del expediente de expulsión.

La sentencia apelada, como sabemos, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de expulsión de fecha 17 de abril de 2015, rechazando que concurra falta de motivación de la resolución administrativa cuestionada así como infracción del principio de proporcionalidad en atención a la situación de arraigo que el recurrente dice tener en España.

TERCERO.- En cuanto a dicho vicio de incongruencia conviene recordar que las sentencias del Tribunal Constitucional 40/2006, de 13 de febrero , 269/2006, de 11 de septiembre , 278/2006, de 25 de septiembre , con cita de la 264/2005, de 24 de octubre , han resumido la doctrina de dicho Tribunal respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 Constitución ), en los términos siguientes:

' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

La sentencia del Tribunal Constitucional 269/2006, de 11 de septiembre , aclara:

' Para que la incongruencia tenga relevancia constitucional este Tribunal viene exigiendo ciertos requisitos:

a) Que la cuestión fundamental no resuelta fuera efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno (por todas, STC 52/2005, de 14 de marzo , FJ 2).

b) Que la falta de respuesta se produzca, no ante cualquier cuestión, sino, en rigor, ante una pretensión, ante una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de determinada fundamentación o causa petendi pues 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre', como recordábamos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo (FJ 2), con cita de las SSTC 124/2000, de 16 de mayo , y 40/2001, de 12 de febrero (FJ 3). Esta precisión sobre el objeto de la incongruencia constitucionalmente relevante 'ha servido, en primer lugar, para poder constatarla en supuestos en los que sí hay respuesta judicial a la petición, pero en correspondencia a otro fundamento y con ello a otra pretensión. En segundo lugar, la constricción de la incongruencia omisiva relevante ex art. 24.1 CE a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma, y en ellos puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones aportadas, cabiendo una respuesta global o genérica a todas ellas aunque se omita una consideración singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( STC 193/2005, de 18 de julio , FJ 3).

c) Que se produzca una falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta, como decíamos en la STC 52/2005, de 14 de marzo , 'no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio , FJ 4 ; 56/1996, de 15 de abril , FJ 4 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- 'es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( SSTC 1/2001, de 15 de enero , FJ 4 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3). En tal sentido 'no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución , cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo' ( STC 4/1994, de 17 de enero , FJ 2)' (FJ 2)'.

Las sentencias de 27 de enero de 1996 y 25 de enero de 2008 Sala 3ª del Tribunal Supremo , de lo contencioso-administrativo, coinciden asimismo en las anteriores apreciaciones a la hora de fijar las exigencias derivadas del principio de congruencia, recogidas en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito').

Aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos no se aprecia la incongruencia como vicio determinante de nulidad pues, si bien es cierto que la sentencia apelada se motiva en apelación al precepto y jurisprudencia citada, no es menos cierto que en ella se da respuesta a la pretensión planteada en función de la controversia suscitada, es decir, existe adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-, extendiéndose tanto al resultado que el recurrente pretendía obtener como a los hechos que sustentaban su pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que se hubiese modificado la causa petendi ni alterado de oficio la acción ejercitada.

En definitiva, debe distinguirse el requisito de congruencia de la sentencia, recogido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el principio iura novit curia.

En efecto, la congruencia de la sentencia entraña la exigencia de correlación entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de dicha resolución, porque son las partes las que determinan lo que someten a la decisión judicial, sin que pueda entrar en el concepto que se deriva del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la prohibición del principio iura novit curia según el cual las partes se han de limitar a probar los hechos y no los fundamentos de derecho aplicables, de modo que el juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar la causa, lo que lleva a la desestimación de este primer motivo de impugnación.

En el caso que vemos analizando, como decimos, la sentencia apelada da respuesta a la pretensión ejercitada por el actor sin que se pueda sostener que la misma tiene en cuenta los motivos de impugnación formulados por la parte en su demanda, conclusión que no aparece enturbiada por el hecho de que en el cuerpo de la sentencia no solamente se aluda a la causa de expulsión contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería sino también a los supuestos contemplados en el artículo 53.1.a) de la misma Ley .

CUARTO.- Se insiste por el apelante al formular su recurso de apelación en la falta de motivación de la resolución recurrida así como en el incumplimiento de determinadas formalidades tramitación, en concreto la falta de notificación de la propuesta de resolución, que le han causado indefensión proscrita por el artículo 24 de la constitución . Sin embargo, no conviene confundir lo que puede constituir una motivación escueta, pero suficiente, con una falta de motivación. Así, y como más arriba hemos expresado, la resolución recurrida contiene una expresión fáctica de los hechos que han sido tenidos en cuenta en la resolución sancionadora, representados por la condena a pena privativa de libertad superior a un año de prisión, pena que el recurrente se encontraba cumpliendo en el momento de iniciarse el procedimiento de expulsión, y también contiene una cita concreta del precepto sancionador que le ha sido aplicado y las consecuencias derivadas del mismo. Por tanto, y como ya se resolvió en instancia, no procede considerar que la resolución sancionadora adolezca de una falta de motivación o de una motivación insuficiente en los términos establecidos en el artículo 54 de la Ley 30/1992 .

También procede rechazar la alegación relativa a la falta de notificación de la propuesta de resolución, que le ha causado indefensión, dado que como se expresa en la sentencia de instancia la resolución recurrida en instancia va precedida del oportuno procedimiento habiéndose cumplido los requisitos de tramitación oportunos. Aún cuando nos especifique y concrete en la sentencia de instancia es de concluir que la falta de notificación de la propuesta de resolución, defecto de procedimiento que el apelante acusa como determinante de nulidad por ha causado indefensión, no puede tener los efectos que reclama el apelante dado que la propuesta de resolución no ha añadido nada nuevo a lo ya contemplado en el acuerdo de inicio del expediente sancionador, acuerdo en el que ya se contemplaban los mismos hechos que dieron lugar al dictado de la resolución sancionadora; por otra parte, y como más arriba hemos señalado, el aquí apelante pudo formular alegaciones en el curso del expediente sancionador. Por tanto, no se contempla la existencia de un defecto procedimental que le haya causado indefensión.

QUINTO.- Es necesario continuar el análisis del presente recurso señalando que en diversas sentencias dictadas por esta Sección Décima, este Tribunal ha modificado la interpretación que venía manteniendo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , habiéndose dictado recientemente diversas sentencias en las que hemos seguido la misma interpretación que aquí sostenemos. Así, en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2014, dictada en el recurso de apelación 511/2014 , y, en nuestra sentencia de 28 de julio de 2015, dictada en el recurso de apelación 384/2015 , ya pusimos de manifiesto que la interpretación del artículo 57.2 de Ley Orgánica 4/2000 , aplicado en este caso, ha dado pie a dos posturas enfrentadas de las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo, y decíamos en dicha sentencia:

'El artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé como infracciones graves, en su apartado a): 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Por su parte, el artículo 57.1 de la expresada norma contempla la posibilidad de expulsión del territorio, al disponer: 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

El anterior precepto añade en su número 2: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

El siguiente número 5 del mismo artículo 57, en la redacción introducida por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 , dispone: 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

La interpretación del precitado artículo 57.2 de Ley Orgánica 4/2000 , aplicado en este caso, ha dado pie a dos posturas enfrentadas de las distintas Salas de lo Contencioso- Administrativo, en las que no se advierte coincidencia ni siquiera en la valoración de la naturaleza de la medida que nos ocupa. Según la primera de ellas, la medida de expulsión controvertida no reviste naturaleza sancionadora y, dada la rotundidad de la norma, se entiende de aplicación imperativa a los casos de condena penal que menciona, sin que la ley prevea una situación de arraigo como causa que pueda enervar tal medida, ni resulte aplicable la excepción del siguiente número 5.b) del mismo precepto, anteriormente transcrito .

Frente a la postura expuesta, un segundo posicionamiento considera la expulsión recogida en el art. 57.2 como una sanción administrativa equiparable a las restantes prevenidas en la LOEx; de modo que se entienden plenamente aplicables las limitaciones a la expulsión que regula el mismo artículo 57.5 de la Ley Orgánica, especialmente, en lo que concierne a los residentes de larga duración y, fundamentalmente, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 noviembre 2007 , por la que se condenó al Reino de España por no incorporar al ordenamiento jurídico español las previsiones de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. A tenor de esta última Sentencia, para adoptar la expulsión de un residente de larga duración del territorio español, y de conformidad al art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y deberán tomarse en consideración, entre otros elementos, la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia, los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

Esta Sala y Sección, en concordancia con el posicionamiento mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia, ha venido manteniendo (Sentencia de 11 de septiembre de 2014 y las que en ella se citan, de 28 de julio y 13 de octubre de 2006) que la expulsión que prevé el artículo 57.2 de la repetida Ley Orgánica no constituye una sanción, toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa de las previstas en los artículos 52 y siguientes de la citada Ley , sino como consecuencia de la previa condena por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año; razón por la que la expulsión de que se trata no lo es como alternativa o en sustitución de la multa, tal y como prevé el artículo 57.1 de la misma Ley , sino que deviene como consecuencia legalmente establecida en tales casos. Lo que se traducía en que, además de tratarse de una medida que no podía ser sustituida por multa pecuniaria, tampoco se entendía admisible que una eventual situación de arraigo del interesado pudiera enervar la expulsión acordada, ni aplicable la excepción del siguiente número 5.b) del mismo precepto, anteriormente transcrito.

Ello no obstante, en pronunciamientos más recientes ( Sentencia de 20 de noviembre de 2014, dictada en el recurso de apelación 572/2014 ) hemos tenido ocasión de matizar la doctrina expuesta, en el sentido de entender que, para los casos de residentes de larga duración, el automatismo de la medida de expulsión controvertida puede conllevar una vulneración de lo establecido en la ya citada Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, en cuyo considerando 16 se establece que 'los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión' ; para concretar posteriormente en su artículo 12 : 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

En concordancia con el planteamiento expuesto, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 28 de abril de 2011 (recurso 32/2009 ), en un supuesto de expulsión del súbdito extranjero tras la condena por la comisión de un delito de tráfico de drogas, como el que nos ocupa, precisa que es esta condena penal y no la comisión de ninguna otra infracción administrativa la que ha motivado por vía del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 la imposición al recurrente de forma imperativa de la medida de expulsión. Y añade que el referido precepto no contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta en el mismo, aun cuando seguidamente entra a valorar las circunstancias del caso relativas al arraigo esgrimido; y, lo que es más importante a los efectos que aquí interesan, analiza la posible concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 57.5 y 57.6, ambos de la LO 4/2000 , que pudieran evitar la medida de expulsión impuesta; de lo que se infiere que el Tribunal Supremo no cuestiona la posibilidad de apreciar tales circunstancias a los efectos de enervar la expulsión controvertida.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre , al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos: «En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ».

De los razonamientos que anteceden se colige que el Alto Tribunal rechaza la aplicación automática del art. 57.2 de la LOEx, incluso más allá de los extranjeros provistos de residencia de larga duración, respecto de los que se venían suscitando tradicionalmente las discrepancias más significativas entre las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, en particular, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 de noviembre de 2007 , por la que se condenó al Reino de España por no incorporar al ordenamiento jurídico español las previsiones de la precitada Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre de 2003, como se ha visto.

Como elemento adicional, de singular relevancia en este caso, no cabe olvidar la incidencia que la adopción de la medida pueda tener en los supuestos, cada vez más frecuentes, en los que se vean afectados descendientes nacionalizados españoles, bien a través de la presunción iuris tantum de nacionalidad española por nacimiento en nuestro territorio, bien por titularidad adquirida mediante otorgamiento expreso del Estado Español.'

SEXTO.- En el supuesto aquí enjuiciado el recurrente no cuestiona la realidad de la condena penal que le fue impuesta por la comisión del delito, ni la concreta extensión de la pena de prisión, y tampoco cuestiona que hubiera obtenido la cancelación de sus antecedentes penales que, eventualmente, no hubiera sido objeto de consideración, resultando procedente.

Como ya hemos expuesto más arriba la razón fundamental de las alegaciones formuladas por el apelante estriban en la afirmación de su arraigo en España, afirmando sus vínculos familiares con otros familiares que han adquirido la nacionalidad española, y afirmando, también, su falta de vinculación con su país de origen, República Dominicana. Aporta los documentos de identidad de las que firma son sus hermanas, así como de los que afirma son sus padres, así como un certificado de empadronamiento. Al respecto debe señalarse que no ha sido aportado a las actuaciones documento alguno que acredite si el recurrente ha realizado algún tipo de trabajo o cuáles son los estudios, o formación académica o profesional, que haya podido realizar en España durante el tiempo que el propio recurrente afirma que lleva recibiendo desde que, según afirma, llegó a España con un permiso comunitario de cinco años. En cuanto al certificado de empadronamiento consta que viven en el mismo domicilio una pluralidad de personas cuya vinculación con el recurrente no se especifica en la demanda. En cuanto a la relación de parentesco que afirma con sus padres y hermanas, es de señalar también que los dos apellidos, paterno y materno, de las que firma son sus hermanas no coinciden con los del recurrente dado que solamente coincide el primero de ellos; aconteciendo, en cuanto a la que afirma es su madre, que tampoco coincide el primero de los apellidos materno. Por ello aún cuando se pueden formular hipótesis de parentesco en el sentido de que se trate de su familia pero con vínculo paterno, es lo cierto que no consta totalmente precisada a través de documento fehaciente esa relación paterno- filial por parte de ambos progenitores, ni tampoco consta relación alguna de dependencia entre los mismos habida cuenta de la edad del aquí apelante.

La Administración demandada entendió de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.2 del mismo texto legal, lo que se tradujo en la resolución de expulsión del territorio nacional del recurrente.

La citada resolución de expulsión no contiene referencia alguna, ni tampoco entra a valorar, las circunstancias de hecho relativas al posible arraigo por el recurrente, dado que, como se expresa en la misma, la decisión se adopta en atención a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , y teniendo en cuenta que el dato relativo a la condena a pena privativa de libertad superior a un año de prisión resultaba constatado, y no discutido, en las actuaciones.

La sentencia de instancia expresamente afirma que la situación de arraigo que aleja el interesado sea suficiente para impedir la correcta aplicación de la ley, sin que sea óbice para ello que el extranjero tenga permiso de residencia en vigor.

Como hemos venido exponiendo en el anterior fundamento de derecho esta sección ha venido estimando que las circunstancias de arraigo que ostente el interesado no pueden ser ignoradas en estos supuestos, teniendo en cuenta también la citada Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, en cuyo considerando 16, tal y como hemos recogido más arriba, se establece que 'los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión' ; para concretar posteriormente en su artículo 12 : 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Pues bien, una vez descartada la aplicación automática de la medida expulsión controvertida en dicho ámbito, por resultar contraria a la normativa comunitaria, resulta obligado ponderar la gravedad de la condena que le fue impuesta con el resto de elementos concurrentes a fin de determinar si la expulsión resulta proporcionada al fin legítimo perseguido por dicha medida en relación con el sacrificio que representa para esos derechos.

En el presente caso a la luz de lo expuesto resulta evidente que la condena penal mencionada implica, efectivamente, una conducta del apelante que supone un atentado al orden y paz social y revela una falta de respeto a las normas de convivencia, en palabras de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 , sin embargo, también resulta obligado ponderar la gravedad de la condena que le fue impuesta con el resto de elementos concurrentes a fin de determinar si la la expulsión resulta proporcionada al fin legítimo perseguido por dicha medida en relación con el sacrificio que representa para esos derechos.

En definitiva, aquellas circunstancias conjuntamente consideradas llevan a este Tribunal a desestimar el presente recurso de apelación: como hemos expresado en los anteriores fundamentos resulta que la pena de seis años de prisión a la que fue condenado el aquí apelante lo fue por delito grave, habiendo sido también de tal naturaleza la pena que le fue impuesta; por otra parte, y como también hemos expresado más arriba, a pesar de que el apelante afirma que lleva tiempo residiendo en España, país al que llegó legalmente, no ha llegado a aportar documento alguno acreditativo de sus vínculos de todo tipo con España, centrándose únicamente en la afirmación de que sus padres y hermanas tienen la nacionalidad española, alegación que ya ha sido analizada más arriba.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación que venimos analizando.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo cuenta la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante a pesar de que sus pretensiones no han sido estimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 744/2015interpuesto por don Jose Ignacio , representado por la Procuradora doña Sara Martínez Rodríguez, contra la Sentencia de 9 de julio de 2015 , Sentencia que, en consecuencia, confirmamos; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.