Sentencia Administrativo Nº 240/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 944/2011 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 944/2011

SENTENCIA NUMERO 240/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FERNANDO GOIZUETA RUIZ

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a uno de abril de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 1219/2010 .

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE GETXO, representado por el Procurador D. GERMAN APALATEGUI CARASAy dirigido por el Letrado SR. ETXEBARRIA ETXEITA.

- APELADO: Dª. Rosalia , Dª. Agueda , Dª. Dulce , Dª. Lorenza y Dª. Santiaga , representados por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTANy dirigido por el Letrado D. FERNANDO ALONSO PASCUAL; y Dª. Asunción representado por el Procurador D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGOy dirigido por el Letrado D. JAVIER CORTAZAR LARRACOECHEA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE GETXO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO .-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO .-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5/2/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO .-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .-Mediante el presente recurso de apelación, el Ayuntamiento de Getxo, y en su nombre y representación el procurador D. German Apalategui Carasa, impugna la sentencia nº 137/2011, de fecha 13 de abril de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Bilbao , en autos del recurso contencioso-administrativo nº 1219/2010, seguido por el procedimiento abreviado.

La sentencia recaída en la instancia, conforme el auto aclaratorio de fecha 4 de mayo de 2.011, estimando el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª. Agueda , Dª. Dulce , Dª. Rosalia , Dª. Santiaga , Dª. Lorenza y Dª Asunción , contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Getxo n° 2583/2010, de 3 de junio, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2.010, y contra el Decreto de Alcaldía n° 3809/2010, por el que se aprueban las Bases Generales que regirán los procesos selectivos para la cobertura de las vacantes incluidas en esa Oferta, declara la disconformidad a derecho de dichos actos administrativos en los siguientes extremos:

"1.Dejando sin efecto y anulando el resuelvo séptimo del Decreto 2583/2010 y su último párrafo 'El personal que ostentare la condición de laboral indefinido no fijo de plantilla cesará automáticamente al tomar posesión como personal funcionarios de carrera los aspirantes aprobados en la respectiva convocatoria de las plazas que correspondan a su categoría.

2.Reconociendo a las demandantes como situación jurídica individualizada el derecho a que se les incluya en un procedimiento restringido de funcionarización de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del EBEP , llevando a cabo las modificaciones que correspondan de los actos impugnados de acuerdo con lo señalado en Fundamento Cuarto de la presente Sentencia.

3.Modificándose los actos impugnados para que no se exija a las demandantes ni a la plaza ofertada cuyas funciones desempeñen las mismas trabajadoras laborales indefinidos no fijos el requisito del perfil lingüístico preceptivo".

La razón de decidir que ampara estos pronunciamientos se consigna en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia apelada, que dicen:

"Es importante destacar para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, que las demandantes vienen prestando servicio en el Ayuntamiento de Getxo mediante relación laboral en virtud de diferentes contratos de trabajo de distintas fechas para la categoría de auxiliar administrativo por ejemplo desde los arios 1985 la Sra Dulce . 1999 la Sra Agueda , 1998 la Sra Rosalia . El propio Ayuntamiento de Getxo por medio del Decreto de Alcaldía N° 3651/2009, reconoció a los 28 contratados laborales temporales del mismo en la categoría de auxiliares administrativos entre los que se encuentran las actoras el carácter de indefinido no fijo en su relación laboral, lo que motivó que se llegara a dicho reconocimiento.-como indicaba un informe del Secretario del Ayuntamiento demandado.- era la regularización jurídica del personal laboral del Ayuntamiento de Getxo contratado por obra o servicio determinado, ya que con respecto a la finalidad del contrato, la fecha actual del contrato y la valoración de su cometidos reales hacían dicha contratación irregular, dichas irregularidades no pueden determinar la declaración de fijeza en la plantilla. Alcanzar dicha condición personal laboral indefinido de la Administración Pública sin cumplimentar la normativa de acceso al Empleo Público que tiene por objeto garantizar la igualdad, mérito y capacidad como principio para el acceso al Empleo Público, por lo que en este caso, tendrán carácter indefinido no fijo de plantilla. Señala dicho informe que la regularización del personal laboral en situación de indefinido no fijo de plantilla, conlleva los siguientes pasos:

1.Identificación de los trabajadores que se hallan en dicha situación.

2.reconocimiento de su situación de personal laboral indefinido de plantilla del Ayuntamiento de Getxo.

3.Comunicación a los mismos de regularizar su situación mediante la convocatoria del correspondiente proceso selectivo de las plazas referidas siempre al concreto grupo al que pertenezcan.

4.y comunicación asimismo , que la cobertura definitiva de las plazas dará lugar a la extinción del contrato indefinido sujeto a esa condición resolutoria.

5.por lo que para hacer efectivo la solución habría que incorporarse a la Oferta Pública de Empleo al menos plazas suficientes para regularizar las situaciones derivadas de los contratos laborales temporales por obra y servicio determinado.

A las actoras se les modifica la naturaleza temporal de su relación laboral para pasar a ser indefinidas no fijas y se les incluye en un Plan Integral de Empleo para regularizar su situación obviamente, el que se les incluya en este Plan era para que consolidaran su empleo temporal. Sin embargo se les excluye de la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP .

Como consecuencia de la aprobación de la OPE por Decreto 2583/2010, fueron aprobadas las Bases Generales que regirán en los procesos selectivos para la cobertura de las vacantes incluidas en esa OPE.

En dichas Bases se recoge, que en este Plan Integral de Empleo constituye un instrumento de planificación de recursos humanos que tiene como principales objetivos :La reducción de la temporalidad y la regularización de la situación del personal laboral indefinido no fijo de plantilla.

Teniendo en cuenta que las actoras no aceptaron el ofrecimiento de extinción voluntaria de su relación laboral indefinida para pasar a ser funcionarias interinas, ya que se pretendía por el Ayuntamiento hacerlo de forma automática sin procedimiento alguno, se debe entender que no se les adjudicó plaza reservada a funcionarios en la RPT, ya que mantenían la relación laboral indefinido no fijo, por lo que han de ser así consideradas en la RPT.

Y al no ser incluidas en el proceso de consolidación de empleo temporal, las plazas ofertadas no son las que se corresponden a las funciones que desempeñan las actoras, ya que estos son puestos de personal laboral indefinido de auxiliar administrativo y estos son los que deben así constar en la RPT.

Y por tanto no ocupan plazas de funcionarios sino que ocupan plazas de personal laboral. No se les puede adscribir a las demandantes, puestos de funcionarios, cuando estos no han sido ni funcionarios interinos, ni se les incluye a participar en el proceso de consolidación temporal. Por lo que no se les debe cesar como consecuencia de dicha OPE, al tomar posesión como personal funcionario de carrera los aspirantes aprobados en las respectiva convocatoria de las plazas que correspondan a su categoría. Ya que las actoras no son funcionarias interinas que ocupasen puestos de funcionarios ni personal temporal a la que se le ha dado la oportunidad de consolidar el empleo del puesto que ocupan. Por todo ello la OPE ha de ser anulada ya que se ha vulnerado la Disposición Transitoria segunda del EBEP , puesto que si en dicha OPE fueron aprobadas las bases generales que regirán los procesos selectivos, las demandantes deberían participar en los procesos selectivos de promoción interna el hecho de que en el art 8 y 11 del EBEP , se distinga entre el personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal no resulta argumento suficiente para la no aplicación de la Disposición Transitoria Segunda del mismo cuerpo legal , ya que la exclusión en el caso concreto que nos ocupa, de la aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP , para la regulación de la situación del personal laboral indefinido no fijo de plantilla, hace necesaria la inclusión para dicha regulación de la Disposición Transitoria Segunda máxime cuando respecto a la aplicación de una norma idéntica, en los que se sustenta el proceso de funcionarización se ha pronunciado el Tribunal Supremo, equiparando el personal laboral indefinido al personal laboral fijo.

La Disposición transitoria Segunda del EBEP se establece que el personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario o pase a desesempeñarlos en virtud de pruebas se selección o promoción convocadas antes de dicha fecha podrán seguir desempeñándolos.

Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna por el sistema de concurso oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos o Escalas a los que figuren adscritos las funciones o puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo, y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición.

Hay que destacar la existencia de la interpretación efectuada de la aplicación Disposición Transitoria la Ley 30/84 de Medidas de Reforma de la Función Pública efectuada por el Tribunal Supremo y que se equiparan los contratados fijos, a los contratados indefinidos a efectos de la citada Ley 30/1984 en lo que se refiere a un precepto sustancialmente idéntico D.T.15ª de la Ley 30/84 de Medidas de Reforma de la Función Pública a la DT 2 DEL EBEP . Argumenta la parte demandante que en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2007 en la que se señala que 'si tenemos en cuenta que los participantes en la pruebas selectivas tenían la condición de personal laboral de duración indefinida que puede equipararse a la condición de fijo al no distinguirse en el art 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación al art 11 y 12 de igual texto entre personal de duración indefinida y personal fija es clara la aplicación de la Disposición Transitoria 15ª de la Ley 30/84 a la situación de los trabajadores del Ayuntamiento al objeto de que pudieran convertirse en funcionarios, lo que lleva a la desestimación del recurso', los contratados indefinidos también se encontraban en proceso de funcionarización previsto en el citado precepto, teniendo en cuenta el anterior razonamiento ya dado que el EBEP contiene una regla similar a la funcionarización, de la Ley 30/84 puede deducirse que el personal laboral indefinido también se encuentra contenido en la citada Disposición Transitoria Segunda del EBEP al igual que el personal laboral fijo.

Siendo las funciones de auxiliar administrativo funciones propias de personal funcionario se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la DT 2 del EBEP .

Al pretender funcionarizar el Ayuntamiento demandado las 28 plazas que nos ocupan, debe establecerse para las mismas el sistema de promoción interna, y el Decreto de Alcaldía recurrido tiene previsto un sistema distinto para dichas 28 plazas infringiendo por tanto la DT 2ª del EBEP . Se vulnera dicha disposición porque no garantiza la permanencia del personal laboral indefinido, ni se oferta un proceso específico de acuerdo con el párrafo 2 de dicha Disposición, por ello debe anularse los actos administrativos recurridos.

Con relación al principio de confianza legítima el TS, en Sentencia de 15 de abril de 2002 (rec. cas. núm. 10381/1997 ) ( )

En este caso concreto la forma en la que transformó el Ayuntamiento de Getxo de oficio la condición de personal laboral de temporal en indefinido, crea unas expectativas en las demandantes de regularizar su situación. Y se produciría vulneración del principio de confianza legítima, si no se considerara de aplicación el la Disposición Transitoria Segunda, lo que sucede en este caso es que las excluye en concreto de la aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta, al equipararse el personal laboral indefinido al personal laboral fijo considerando procedente la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda por lo que no se produce la vulneración del principio de confianza legítima.

QUINTO.- En cuanto a los perfiles lingüísticos Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, por la que se prueba el Estatuto de Autonomía para el País Vasco dispone en su art.6 que el euskera tiene carácter de lengua oficial y que sus habitantes tienen el derecho a usarla, estableciendo el correlativo deber de las instituciones comunes de la CAPV, teniendo en cuenta la diversidad sociolingüística del País Vasco, de garantizar el uso de ambas lenguas, regulando su carácter oficial, y arbitrando las medidas y los medios necesarios para asegurar su conocimiento, sin que nadie pueda ser discriminado por razón de la lengua.

La Ley 10/1982, de 24 de septiembre, Básica de Normalización del Uso del Euskera (BOPV de 16 de diciembre de 1982) reconoce en su art. 6 el derecho de todos los ciudadanos de usar el euskera en sus relaciones con la Administración pública disponiendo la adopción de las medidas progresivas para garantizarlo, entre las que está la progresiva euskaldunización del personal, y el establecimiento de las plazas para las que resulta preceptivo el conocimiento del euskera ( art.14).

Este caso la exigencia de ese determinado perfil linguístico en las plazas que han de convocarse correspondientes a los puestos de trabajo que desempeñan las demandantes no se justifica, las circunstancias objetivamente apreciables de necesidad , ya que existen otras plazas de auxiliares administrativos con perfil lingüístico los puestos puesto de las actoras carecen de perfil lingüístico, por lo que no es necesario la exigencia del mismo en la OPE, como requisito para la adjudicación de dichas plazas".

SEGUNDO .-Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que con estimación del recurso, revoque el fallo de la apelada y desestime el recurso contencioso-administrativo en su día formulado. Y ello en base a las alegaciones que enuncia así:

1ª 'La sentencia valora incorrectamente las consecuencias jurídicas de la relación de hechos que se deducen del expediente, reconociendo erróneamente a las demandantes una situación jurídica individualizada privilegiada en lugar de aplicar la normativa y jurisprudencia existente para el personal laboral indefinido no fijo':

La sentencia en su fundamento jurídico cuarto confunde totalmente regularizar con consolidar, y este error traslada sus efectos a toda su argumentación; y así en todo el texto del Plan de Empleo se habla de regularizar; la regularización se realiza conforme a los criterios jurisprudenciales ya consolidados en relación a la irregular celebración de contratos temporales por las Administraciones Públicas, que indican que en estos supuestos procede la conversión de los mismos en contratos laborales indefinidos pero no fijos, que perviven hasta la cobertura de los puestos por los trámites reglamentarios, de forma que la ocupación definitiva mediante un procedimiento reglamentario de la plaza desempeñada hace surgir una causa lícita de extinción del contrato ex artículo 49. 1 b del Estatuto de los Trabajadores , sin generar derecho de indemnización, ni salarios de tramitación para el trabajador. En su situación de laborales indefinidos no fijos no tienen titularidad sobre ningún puesto existente en la Relación de Puestos de Trabajo, que en el Ayuntamiento de Getxo sólo contempla puestos con relación funcionarial, ni son titulares de ninguna plaza vacante en calidad de personal funcionario interino. El Plan de empleo hace referencia a la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP indicando la posibilidad de utilizarla al máximo pero siempre lógicamente con criterios de legalidad.

2ª 'La sentencia interpreta erróneamente la Disposición Transitoria segunda del EBEP en relación con la Disposición Transitoria decimoquinta de la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública e incurre en incongruencia interna':

Aduce aquí que la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.007 , es previa a la creación jurisprudencial del personal laboral indefinido no fijo, y habla de personal laboral que de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores tiene 'absoluta estabilidad en el empleo', situación no predicable de las recurrentes.

Niega la aplicabilidad en este procedimiento de la Disposición Transitoria decimoquinta de la Ley 30/1984 , ya que ninguna de las reclamantes acredita tener la condición de laboral indefinido o fijo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 23/1988, además, la consideración de su relación laboral como indefinida se da a partir del Decreto de Alcaldía 3651/2009 de 16 de junio.

La figura del contratado laboral indefinido no fijo se ha incorporado al EBEP y también al Estatuto de los Trabajadores en su Disposición Adicional decimoquinta .

La distinción entre fijo e indefinido no afecta a la calificación del contrato en cuanto a su duración, en cuantos ambos desde esta perspectiva no están sujetos a término. La distinción reside en la calificación de la posición subjetiva del trabajador con la Administración, de tal manera que nos encontraremos ante un trabajador fijo de plantilla si ha superado un proceso selectivo reglamentario y correcto según la normativa de empleo público, y en cambio será un trabajador vinculado por un contrato de trabajo por tiempo indefinido aquél que no ha superado proceso selectivo reglamentario.

Respecto a la Disposición Transitoria segunda del EBEP , indica que tiene como objeto que el personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios del personal funcionario pueda participar en procesos conocidos como funcionarización, pero asímismo posibilita y esta es la novedad del EBEP, que esa funcionarización se produzca no únicamente por participar en un proceso selectivo de la misma categoría que tiene el laboral fijo, sino también participando en proceso de promoción interna. Pero en todo caso el destinatario de la Disposición Transitoria segunda tal como literalmente lo indica es el personal laboral fijo, que no es el caso de ninguna de las recurrentes.

Por lo expuesto, la sentencia se confunde al indicar que la Disposición Transitoria segunda del EBEP contiene una regla similar a la prevista en la Disposición Transitoria decimoquinta de la Ley 30/1984 , y además la mera lectura de ambas disposiciones denota diferencias evidentes. Tampoco justifica la aplicación de un procedimiento restringido de funcionarización, término que únicamente aparece en el fallo y no en la Disposición Transitoria decimoquinta de la Ley 30/1984 , ni en la Disposición Transitoria segunda del EBEP , incurriendo la sentencia en un vicio de incongruencia interna.

3ª 'La sentencia interpreta erróneamente la Disposición Transitoria cuarta del EBEP en relación con la naturaleza de la relación jurídica de las demandantes y su regularización':

Apunta que en los informes obrantes en autos (folios 140 y 120 del expediente) se determinan claramente cuáles son los criterios que ha aplicado el Ayuntamiento en orden a interpretar la Disposición Transitoria cuarta, que no es de aplicación obligatoria y que en ningún momento es un turno restringido, sino que posibilita exclusivamente que se puedan baremar determinados méritos que en otros supuestos serian de dudosa legalidad, exigiendo para ello que los puestos o plazas de carácter estructural estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad al 1 de enero del 2005, y lógicamente también en la fecha de la convocatoria.

Resalta que la situación de personal laboral indefinido no encaja dentro del concepto de interino o temporal; que la interpretación de los términos de esa Disposición por su naturaleza de excepción sobre el sistema general de acceso a la función pública no puede ser expansiva; que la actoras han tenido la opción de haber sido funcionarias interinas previamente a la aprobación de la Oferta Pública de empleo, opción que rechazaron; y que los trabajadores indefinidos pueden ser lícitamente cesados cuando la plaza que ocupan pueda ser cubierta por el oportuno procedimiento reglado, proceso respecto del cual se les reconoce el derecho a participar; sostiene que la conclusión de la sentencia es absolutamente contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad, e incluso a las aplicaciones excepcionales recogidas en la Ley y la Jurisprudencia.

4ª 'La sentencia interpreta erróneamente el principio de confianza legítima':

Subraya que en este caso no hay ningún acto administrativo previo que se pretenda anular o revocar. El Ayuntamiento en ningún momento ha garantizado a las actoras que se les aplicaría la Disposición Transitoria cuarta del EBEP , ni mucho menos que participarían en un proceso de funcionarización al amparo de la Disposición Transitoria segunda del EBEP y encima restringido.

Es más, ya en la reunión que figura en el expediente administrativo, donde se les explica cómo les va a reconocer el Ayuntamiento la condiciones de laborales indefinidos no fijos (folios 8 a 11) se les manifiesta la necesidad de regularizar esa situación y lo que ello comporta sin que exista ninguna referencia a la Disposición Transitoria cuarta del EBEP ni a ninguna otra.

Por lo indicado, no se ha quebrado ninguna confianza legítima ya que el Ayuntamiento en todos los momentos ha trasladado su criterio de regularizar, no consolidar, la situación irregular.

5ª 'La sentencia no respeta la normativa lingüística':

Resalta que las actoras no son titulares de ningún puesto de trabajo de los recogidos en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento, y que la sentencia obvia las determinaciones referidas a la Normalización Lingüística existentes en la Ley de la Función Pública Vasca, así como su desarrollo reglamentario, y singularmente, el índice de preceptividad determinado por el Decreto 86/1987 de 15 de abril, por el que se regula el proceso de Normalización del uso del Euskera en las Administraciones Publicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi, que determina criterios concretos para asignación de los perfiles preceptivos a los diferentes puestos de trabajo siendo un criterio fundamental el carácter de servicio de atención al público, servicio social, cultural etc. de las unidades administrativas en la que se encuadra cada puesto de trabajo; resultando que la sentencia obvia e incumple dicha normativa, ya que no tiene en cuenta las unidades administrativas en las que vienen prestando sus servicios las demandantes.

6ª 'La aplicación del contenido del fallo de la sentencia no es realizable sin afectar a acuerdos firmes y consentidos que no han sido objeto del presente procedimiento':

Señala finalmente, que cumplimentar lo indicado en la sentencia requiere modificar tanto la Plantilla Presupuestaria como la Relación de Puestos de Trabajo, documentos que se aprobaron simultáneamente el 30 de octubre de 2.009 y que no han sido objeto de recurso alguno por parte de las demandantes, siendo para sus efectos un acto firme y consentido. Teniendo en cuenta que la sentencia únicamente ordena llevar a cabo las modificaciones que correspondan de los actos impugnados, no se puede a través de los mismos modificar la Relación de Puestos de Trabajo ni la Plantilla Presupuestaria, por razones obvias, entre la que destaca que ambos acuerdos son de competencia del Pleno y los actos recurridos son Decretos de la Alcaldía, siendo por tanto desde este punto de vista la sentencia inejecutable.

TERCERO .-D. Luis Pablo López-Abadía Rodríguez, procurador de los Tribunales y de Dª. Asunción , ha formalizado oposición al recurso, postulando la confirmación de la sentencia apelada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1ª El Ayuntamiento en su escrito de recurso viene a reproducir los argumentos vertidos en el procedimiento de instancia, por lo que ante la falta de esfuerzo crítico, ha de ser desestimado o inadmitido.

2ª Fue el propio Ayuntamiento quien optó voluntariamente por regularizar la situación de todo el personal laboral previamente contratado en un más que evidente fraude de ley, y quien ha creado la expectativa de consolidar en el empleo a dicho personal, según sus propias manifestaciones recogidas en cada uno de los actos administrativos efectuados desde la regularización operada en virtud del Decreto de Alcaldía nº 3651/2009, de 16 de Junio de 2.009, y en particular mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Getxo de fecha 30 de octubre de 2.009, por el que se aprobó el denominado 'Plan Integral de Empleo relativo a la ordenación de los recursos humanos, promoción interna y reducción de la temporalidad del Ayuntamiento de Getxo'.

3ª Ha de entenderse en base a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.997 , que los contratados indefinidos también se encontraban en el proceso de funcionarización previsto en la Disposición Transitoria quinta de la Ley 30/1984 . Y por ello mismo ,dado que la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público tiene una regla muy similar a la de funcionarización de la Ley 30/1984, puede deducirse, tal y como ha sentado la sentencia ahora recurrida, que el personal laboral indefinido, no fijo, también se debe incluir en la propuesta de la citada Disposición Transitoria segunda , exactamente igual que el personal laboral fijo.

En consecuencia, los actos recurridos, al haber previsto un sistema radicalmente distinto (concurso oposición libre o abierto, consolidación en el empleo y en menor medida promoción interna) infringen radicalmente el párrafo segundo de la Disposición Transitoria segunda e incurren en nulidad de pleno derecho, pues prescinden total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( artículo 62. 1.e) de la Ley 30/1.992 ).

4ª Si no fuera de aplicación a este caso la Disposición Transitoria segunda del EBEP , se estaría infringiendo, al menos, su Disposición Transitoria cuarta, relativa a la consolidación de empleo temporal, dado que la actora y sus compañeras codemandantes, cumplen los requisitos para la aplicación de esta Disposición; máxime, cuando pese a su aplicación potestativa, ha sido la propia Administración, la que desde el inicio del proceso de 'regularización' de la situación de la actora y de sus otros 27 compañeros viene comprometiéndose a que éstos participaran en el correspondiente proceso de consolidación de empleo temporal, a través del mecanismo de la D.T. 49 del EBEP .

5ª Tal y como acertadamente recoge la sentencia, existe una clara vulneración del principio de confianza legítima dado que ha sido el Ayuntamiento de Getxo el que, a través de sus actos, creó en la actora y en el resto del personal que se encuentra en la misma situación, la expectativa expresada reiteradamente por escrito, de poder participar en los procesos de consolidación del empleo temporal.

6ª Por último, respecto de los perfiles lingüísticos, señala que el Ayuntamiento ha manifestado de forma clara y tajante, tanto en la OPE como en el Plan Integral de Empleo, su voluntad declarada de incluir entre las 134 plazas que oferta en la OPE- 2.010, las 28 plazas cuyas funciones desempeña el personal laboral indefinido, no fijo, pero lógicamente dichas 28 plazas no pueden ostentar o no se les puede exigir perfil lingüístico alguno, ya que ninguno han ostentado hasta la fecha, y el reconocimiento efectuado por el Decreto 3651/2.009 debe respetar las condiciones en las que dicho trabajo se ha venido prestando, al tratarse de una relación fraudulenta auspiciada por el Ayuntamiento, y ahora reconocida por él.

CUARTO .-Dª. Agueda , Dª. Dulce , Dª. Rosalia , Dª. Santiaga , y Dª. Lorenza , se han opuesto asimismo al recurso, arguyendo, en resumen:

1º Que la apelante no realiza crítica de la sentencia que impugna por lo que su recurso debe ser desestimado o incluso inadmitido.

2º Que con el Decreto 3651/2009, el Ayuntamiento de Getxo reconoció que las actoras han de ser titulares de un puesto laboral indefinido. La obligación de la Administración (negada de contrario) es mantener el vínculo laboral indefinido con las actoras, con inclusión de sus puestos en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y Plantilla, si ello es necesario, tal y como se infiere de la sentencia apelada. No afectándoles, en consecuencia, la OPE impugnada.

3º Que su situación es parangonable a la recogida en la Disposición Transitoria decimoquinta de la Ley 30/1.984 , que fue interpretada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12/02/2.007 , tal y como recoge la de instancia, de modo que no se produce quebranto alguno de la DT2a del EBEP .

4º Que se plantea en la apelación la incorrecta interpretación de la DT4a del EBEP , sin embargo, dicho motivo ha de resultar meramente argumentativo, ya que la sentencia de instancia no reconoce en su fallo la aplicación de dicha norma, aun cuando resulta hilo conductor del razonamiento; en todo caso, se mantiene la petición subsidiaria de aplicación de tal precepto, dada la naturaleza esencialmente temporal de la relación laboral de carácter indefinida no fija.

5º Que nada se halla en el argumento de la apelante que haga desvirtuar la directa impresión de la juzgadora de instancia en relación con la vulneración del principio de confianza legítima.

6º Que la Administración no ha acreditado la necesidad de la preceptividad del perfil lingüístico en los puestos de las actoras, ni tampoco se ha acreditado, ni justificado, en la presente apelación (aun cuando no fuera el momento oportuno de hacerlo).

7º Que la imposibilidad de ejecución habrá de analizarse en esa fase, pero si efectivamente se han de ver modificados actos de la Administración que no son acordes a derecho, la postura del Ayuntamiento debe ser de facilitar dicha ejecución y no entorpecerla antes de su inicio.

QUINTO .-Con carácter previo al examen del fondo del asunto, debemos significar que, contrariamente a lo alegado en los escritos de oposición al recurso, la defensa apelante introduce la debida crítica de la sentencia de instancia, a lo que no es óbice que mantenga en esencia la tesis defendida en el acto de la vista.

En el proceso sustanciado en instancia las ahora apeladas dedujeron impugnación jurisdiccional en relación con la Oferta de Empleo Público del Ayuntamiento de Getxo para el año 2.010, aprobada por Decreto de Alcaldía nº 2583/2010, de 3 de junio, que en lo que al debate afecta, visto el Acuerdo Plenario de 30 de octubre de 2.009, por el que se aprobó el Plan Integral de Empleo relativo a la ordenación de los recursos humanos, promoción interna y reducción de la temporalidad, incluye las plazas vacantes que tienen por objeto regularizar al personal laboral indefinido no fijo de plantilla, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto de Alcaldía nº 3651/09, de 16 de junio. Impugnando asimismo el Decreto 3809/2010, de 23 de julio, que aprueba las Bases Generales de los procesos selectivos para la cobertura de dichas vacantes.

Frente a la sentencia de instancia que acoge en su integridad el petitum de la demanda, se alza el Ayuntamiento de Getxo, mostrando su disconformidad en el primero de los motivos de apelación con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se consigna en el apartado segundo de su parte dispositiva, que confiere a las recurrentes el derecho a su inclusión en un procedimiento restringido de funcionarización, en base a lo previsto en la Disposición transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril .

Con arreglo a esa Disposición: ' El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos.

Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición'.

Pues bien, comoquiera que las trabajadoras recurrentes se hallan vinculadas con el Ayuntamiento mediante una relación laboral de carácter indefinido no fijo en virtud de Decreto nº 3651/2009, de 26 de junio, se ha de convenir con la defensa municipal, que están excluidas del ámbito de aplicación de esa Disposición.

La juzgadora 'a quo' soslaya su dicción literal, esto es, la exclusiva referencia al personal laboral fijo, con fundamento en lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.007 , sin embargo, esta sentencia, que equipara al personal indefinido no fijo con el personal laboral fijo, responde a parámetros legales distintos; así, enjuicia una convocatoria para la provisión de plazas como funcionarios de carrera para ser cubiertas por personal afectado por el artículo 15 y la Disposición transitoria decimoquinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , adicionada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y en nuestro caso, los actos recurridos se aprueban vigente el Estatuto del Empleado Público, que a diferencia de la normativa aplicada por el Alto Tribunal, distingue en su artículo 11 , dentro del personal laboral, el fijo, el que lo es por tiempo indefinido y el temporal, restringiendo al primero de ellos la aplicación de su Disposición transitoria segunda, de modo que firme el Decreto nº 3651/2009 , la invocación de esa Disposición deviene manifiestamente improcedente, y por ende, disconforme a derecho el apartado primero del fallo de la sentencia que revisamos.

Por el mismo motivo, es decir, el carácter indefinido no fijo de la relación laboral, tampoco resulta admisible el pronunciamiento anulatorio consignado en el apartado segundo del fallo, que deja sin efecto el resuelvo séptimo, último párrafo, del Decreto 2583/2010, que dice ' El personal que ostentare la condición de laboral indefinido no fijo de plantilla cesará automáticamente al tomar posesión como personal funcionario de carrera los/as aspirantes aprobados en la respectiva convocatoria de las plazas que correspondan a su categoría',dado que con la cobertura de la plaza, sólo el personal laboral fijo tiene derecho a seguir en el desempeño de sus funciones, no el indefinido fijo.

Así, de conformidad con la Disposición Adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, redactada por el apartado seis del artículo 1 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, 'Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo'.

Y este es el caso de las actoras, que suscribieron con el Ayuntamiento diversos contratos temporales de forma irregular, lo que propició su conversión en trabajadoras indefinidas no fijas, frente al personal laboral fijo, que accede a esta condición tras superar procedimientos sujetos a los principios básicos de acceso al empleo público (igualdad, mérito, capacidad y concurrencia competitiva at. 23.2 y 103 C.E.)

En ese sentido se pronuncia la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 6 de mayo de 2.009, al declarar que: 'Con arreglo a lo dispuesto en laDisposición Transitoria 2ª del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado porLey 7/2007 de 12 de abril, solo 'el personal laboral fijo que a la entrada en vigor del Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos'. Posibilidad de permanencia en plaza de funcionario que, únicamente, se reconoce a los trabajadores fijos, pues los indeterminados o temporales deberán cesar a la cobertura reglamentaria de la plaza'.

Y la reciente sentencia de la misma Sala, de 11 de febrero de 2.014 , que en su fundamento de derecho tercero, con remisión a otra de Sala General, de 22/7/2013 (RCUD 1380/2012), recuerda que los trabajadores con contratos indefinidosno fijos, al igual que los interinos, están sometidos a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza.

Aun cuando la sentencia apelada al estimar la pretensión ejercitada con carácter principal, no aborda la subsidiaria articulada respecto a la inclusión de las actoras en un turno restringido de consolidación de empleo temporal conforme la Disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2007 , basta señalar para su rechazo que los Decretos impugnados difícilmente pueden vulnerar sus previsiones, en la medida en que contempla la posibilidad de que las Administraciones Públicas efectúen convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías que se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2.005, pero no las obliga a ello, es decir tiene un carácter potestativo reconocido por las propias apeladas; como tampoco el Plan Integral de Empleo que se invoca en la demanda, que no contiene medida específica dirigida a la consolidación, sino tan solo un abstracto compromiso de la Corporación en la aplicación de las previsiones a tal efecto contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público.

De ahí que no resulte oportuna la invocación del principio de confianza legítima que exige de la Administración, conforme la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia de instancia, actuaciones suficientemente concluyentes que creen expectativas razonables; es más, en el informe del Responsable de Personal, Organización e Informática, de 20 de mayo de 2.009, que sirve de motivación al Decreto 3651/2009, se explicitan los pasos del que denomina proceso de regularización para entre otros colectivos, el de auxiliares administrativos contratados laboralmente, sin mención alguna a la Disposición transitoria cuarta del EBEP .

Tampoco se infringe ese principio en relación con la Disposición transitoria segunda, dado que en ningún caso protege frente a actuaciones contrarias al principio de legalidad, como sería la aplicación a las actoras de esa Disposición por lo ya expuesto.

Por último, acertada resulta la argumentación de la defensa municipal en torno a los perfiles lingüísticos y el índice de preceptividad; además, tal y como se hace constar en la Oferta de Empleo Público que se recurre, los perfiles de los puestos de trabajo que son correlato de las plazas ofertadas, constan en la Relación de Puestos de Trabajo, de conformidad con los correspondientes informes emitidos por los órganos competentes, por tanto, es cuestión que queda extramuros de este proceso, y hubo ser alegada con ocasión de una eventual impugnación del instrumento de ordenación de personal, que es donde se establecen los requisitos de desempeño y, entre ellos, el perfil lingüístico asignado ( artículos 13 , 14 y 15 de la Ley de la Función Pública Vasca ).

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación, con la subsiguiente revocación de la sentencia apelada.

En cuanto a la actuación administrativa que se sujetó a control jurisdiccional, por los mismos fundamentos, debe ser confirmada.

SEXTO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, no procede efectuar imposición sobre las costas devengadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 944 DE 2.011, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL AYUNTAMIENTO DE GETXO CONTRA LA SENTENCIA Nº 137/2011 DICTADA CON FECHA DE 13 DE ABRIL DE 2.011 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE LOS DE BILBAO, EN EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 1219/2010 , DEBEMOS:

PRIMERO : REVOCAR COMO REVOCAMOS LA SENTENCIA APELADA, DEJÁNDOLA SIN VALOR, NI EFECTO JURÍDICO.

SEGUNDO :DECLARAR LA CONFORMIDAD A DERECHO, EN LOS EXTREMOS IMPUGNADOS, DEL DECRETO DE ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE GETXO N° 2583/2010, DE 3 DE JUNIO, POR EL QUE SE APRUEBA LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO PARA EL AÑO 2.010 Y DEL DECRETO DE LA ALCALDÍA N° 3809/2010 POR EL QUE SE APRUEBAN LAS BASES GENERALES QUE REGIRÁN LOS PROCESOS SELECTIVOS PARA LA COBERTURA DE LAS VACANTES INCLUIDAS EN ESA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO, OBJETO DE CONTROL JURISDICCIONAL, QUE, POR ELLO, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS.

TERCERO :NO EFECTUAR IMPOSICIÓN SOBRE EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA INSTANCIA.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.