Sentencia Administrativo Nº 240/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 198/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00240/2015

Recurso de Apelación nº 198/2014

Juzgado Contencioso-administrativo nº 2 de Ciudad Real

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López. Presidente.

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González

D. José Antonio Fernández Buendía.

S E N T E N C I A Nº 240

En Albacete, a catorce de septiembre de 2015.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos en vía de apelación, seguidos bajo el número 198 de 2014, siendo parte apelante D. Pedro Francisco , representado por el Procurador Sr. Ruiz-Morote Aragón y defendido por la Letrado Sra. Valdeolivas Morales, y parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NO en CIUDAD REAL, representada por la Abogacía del Estado, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ciudad Real, en materia de extranjería, sanción de expulsión del territorio nacional.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.En fecha doce de febrero de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo antedicho , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo entablado contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real de veintidós de enero de 2013, que había decretado la expulsión del actor de territorio nacional por estancia ilegal.

Segundo.Formalizado recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, terminó suplicando una sentencia que revocase la de instancia y estimase en consecuencia el recurso contencioso-administrativo en su día entablado, con la nulidad del acto; la representación de la Administración demandada se opuso a tal pretensión, interesando la confirmación de la Sentencia de la primera instancia.

Tercero.Sin que se acordase el recibimiento del recurso a prueba, se señaló día y hora para votación y fallo, el diez de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.El hecho de que conforme al tenor literal de la LOE cupiera sustituir la sanción de expulsión por la de multa no empece para que en un caso como éste la medida de expulsión aparezca como procedente, máxime cuando la Sala viene dictando una serie de sentencias, comenzando por la de veinte de mayo de 2015 (autos de recurso de apelación 283 de 2013) con novedosa doctrina, en el sentido siguiente, que transcribimos en su integridad dada su importancia (reiterada en numerosas posteriores, como la de seis de julio de 2015, autos de recurso de apelación 229/2013):

['Segundo.- La Sala había venido manteniendo, de conformidad con el tenor de los artículos los artículos 53 , 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había interpretado los mismos, que en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión, quedando ésta reservada únicamente para los supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa.

Y es cierto que hasta ahora se había venido resolviendo que no cabía considerar como tales factores negativos el mero incumplimiento de la obligación de salida comunicada como consecuencia de la imposición de una previa sanción de multa, y que tampoco alcanzaba entidad suficiente para ello la falta de arraigo.

Pero también es cierto que tales consideraciones han de ser objeto de revisión después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya dictado sentencia, en fecha 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 , que tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, relativa a la interpretación de los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y ello con la finalidad de resolver, en cuanto al fondo, un supuesto semejante al analizado en esta sede.

El artículo 6 de la referida Directiva expresa '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'

El artículo 8 de la misma Directiva dice 'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7'

Afirma la sentencia de 23 de abril de 2015 que 'con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo , la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales'.

Que '...cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro'.

Que '...tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible', que 'ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' y que 'en cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 39).'

La repetida sentencia concluye expresando que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

No cabe duda, pues, a la vista de todo lo anterior que, según la interpretación del TJUE, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados Miembros que ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado procedan al dictado de la correspondiente decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno.

Tercero.- Pues bien, sentado lo anterior, y en cuanto a los efectos que los pronunciamientos de la citada sentencia del TUJE hayan de producir en relación con la aplicación de la Ley española en este punto, como expresa la citada resolución, debe recordarse que, en el procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE , corresponde a este Tribunal proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, lo que en el presente supuesto se lleva a cabo al ofrecer al órgano judicial nacional los criterios de interpretación precisos para resolver la cuestión planteada.

Dice la Sentencia del actual TJUE (entonces TJCE), de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, asunto C-14/83 , '...debe precisarse que la obligación de los Estados Miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el resultado previsto por ésta, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se impone a todas las autoridades de los Estados Miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales, en el ámbito de sus competencias. De ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular, las disposiciones de una Ley nacional especialmente adoptada para la ejecución de la Directiva 76/207, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar su derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado que pretende el apartado 3 del artículo 189 [...] Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, agotando el margen de apreciación que su Derecho nacional le concede, dar a la Ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho Comunitario.'

La sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/89 , aclaraba que al aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 (actual artículo 249) del Tratado.

Es decir, que la existencia de los mandatos contenidos en la Directiva imponen al Juez nacional la búsqueda de una interpretación de la norma interna que sea conforme con el texto y la finalidad de la Directiva. De ser posible dicha interpretación conforme a la Directiva, el Juez nacional estará vinculado por la misma y habrá de emplearla en la aplicación de la Ley interna.

Con tal trascendencia es como ha de considerarse la interpretación ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 23 de abril de 2015, a la vista de cuyos fundamentos cabe concluir que no resultaría ajustada a la Directiva 2008/115/CE una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular, permitiera excluir el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta.

Siendo así y dado que, frente a la estancia irregular, la Ley Española permite imponer la consecuencia de la expulsión (aunque también la multa), y teniendo presentes los razonamientos de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , no cabe sino que, al aplicar la norma nacional, se hayan de agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la misma para ajustar ésta a la letra y a la finalidad de la Directiva 2008/115/CE, lo que, en el caso particular analizado, conduce a confirmar la imposición al recurrente de la consecuencia de la expulsión, con preferencia a la multa, aunque ésta también se encuentre prevista en el texto legal.

La expulsión aquí combatida se encuentra, por ello, plenamente justificada pues las exigencias de interpretación de la Ley nacional derivadas de la aplicación del Derecho Europeo determinan que a la situación irregular deba anudarse la decisión de retorno, con la única excepción de lo previsto en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , que no concurre en el supuesto analizado. No cabe tachar de inmotivadas ni la resolución administrativa ni la sentencia de instancia pues, para considerar suficientemente motivada la expulsión, debería bastar, entonces, con constatar existencia de la situación de estancia irregular, que en el presente supuesto no es controvertida. A mayor abundamiento en el supuesto sometido a decisión tal situación de estancia irregular se había constatado ya con anterioridad, con ocasión de lo que se impuso al apelante una multa y se le comunicó la obligación que pesaba sobre el mismo de salir del territorio nacional, obligación que no cumplió adecuadamente, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.1 de la repetida norma europea, la aplicación de la Ley española debe pasar, en tanto que lo permita la interpretación conforme a la Directiva, por la adopción de las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno, lo que en este supuesto conduce, igualmente, validar la decisión de expulsión adoptada. No cabe duda que en el supuesto analizado no existe bis in idem, aun cuando la estancia irregular se hubiera sancionado previamente con una multa, pues, en primer lugar, existe un incumplimiento, nuevo, de la obligación de salida comunicada y, en segundo lugar, como se ha dicho, la interpretación de la Ley nacional, conforme a la Directiva 2008/115/CE, impide que, ante la constatación de una situación irregular, quepa imponer una consecuencia distinta a la decisión de retorno que excluya la posibilidad de adoptar ésta, o imponer sus consecuencias. Menos aun cabe interpretar que la imposición previa de una consecuencia distinta (multa) pueda producir como efecto el que el Estado tenga vetada la posibilidad de llevar a cabo una actuación ulterior dirigida a hacer efectivo el retorno.

Así, constatada administrativamente la situación irregular del recurrente, habiendo impuesto la resolución administrativa impugnada su expulsión, y dado que esta resolución fue confirmada por la sentencia apelada, procede, con desestimación del recurso planteado, confirmar la sentencia dictada en la instancia, por ser la misma ajustada a Derecho'].

Segundo.Articula la apelación su alzada contra la sentencia sobre tres pilares, a saber: la existencia de arraigo personal, económico y familiar en el recurrente; la falta de firma en la resolución sancionadora por parte del Subdelegado del Gobierno en Ciudad Real; y, finalmente, la falta de notificación de la resolución sancionadora a D. Pedro Francisco .

Solventada la primera cuestión con la extensa cita de la sentencia anterior de la Sala, ya que el arraigo no empece para que, si se dan las circunstancias legales, proceda la expulsión del ciudadano extranjero, tampoco puede prosperar la segunda, porque, como bien razona la Administración del Estado apelada, la Subdelegación del Gobierno se acogió a la posibilidad de firma contemplada en el art. 18 de la ley 11/2007, de veintidós de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, y en concreto al subapartado 1.b) de dicho precepto, la utilización de un código seguro de verificación, vinculado a la Administración Pública competente; así es de ver, de hecho, en el lateral izquierdo (en vertical) de los folios 7 y 8 del expediente administrativo, resolución sancionadora, donde se cita además la posibilidad para el interesado de verificar la integridad del documento en una dirección web. Lo mismo ocurre en la copia en poder del demandante-apelante, la que aportó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Motivo de combate del acto, pues, que debe decaer.

Tercero.En cuanto, por último, a la denunciada falta de notificación del acto administrativo al propio demandante, circunstancia que habría privado de eficacia a la mencionada resolución, la Sala tampoco puede compartir este argumento de la apelación. En efecto, a las razones aportadas por el Juez a quo sobre la reiterada actuación de la Letrado que desde el primer momento asistió jurídicamente al apelante, en nombre de éste (que no se rebaten en realidad por el recurso de apelación), que la Sala hace suyas (como también acogió en la sentencia de ocho de octubre de 2012 que menciona la Abogacía del Estado en su oposición a la apelación), hay que añadir que el pretendido defecto formal no habría generado indefensión material alguna en el demandante, que pudo articular, en el expediente y luego en los autos principales, cuantos medios de defensa ha entendido pertinentes. El hecho de que la resolución se notificara a su Letrado, que por cierto propició que se interpusiera sin obstáculo alguno el recurso contencioso-administrativo, en nada empece a cuanto venimos diciendo, ni se acredita una situación concreta en la que tal falta de notificación hubiera privado -ni disminuido siquiera- las posibilidades defensivas de D. Pedro Francisco . Una cosa es que la resolución sancionadora tendría que haber sido notificada al interesado -además de a su Letrado-, y otra que la ausencia de dicha notificación haya provocado, que no lo ha hecho, una situación de indefensión material, que es lo que concretamente se postulaba en el recurso de apelación.

Cuarto.Razones, pues, que nos han de llevar a desestimar la apelación interpuesta. Conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no se efectúa pronunciamiento en costas, como solemos hacer en supuestos como el actual, dada la previsible imposibilidad del apelante de hacer frente al pago de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

que DESESTIMAMOS el recurso de apelación entabladocontra la sentencia de doce de febrero de 2014 del Juzgado de lo contencioso-administrativo antedicho , la cual confirmamos; sin pronunciamiento en cuanto al abono de las costas de esta alzada.

Así, contra esta Sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.