Sentencia Administrativo Nº 240/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 85/2009 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00240/2015

Recurso núm. 85 de 2009

Toledo

S E N T E N C I A Nº 240

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a once de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 85/09el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Valeriano , representado por la Procuradora Sra. Almansa Nueda y dirigido por el Letrado D. Ataulfo Solís Letrado, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, actuando como codemandados D. Carlos Alberto , D. Jesús Manuel , D. Pedro Antonio , D. Alfonso , D. Aureliano ,D.ª María Purificación y D.ª Antonieta , representados por el Procurador Sr. Gómez Monteagudo y dirigidos por la Letrada D.ª Natividad Pérez, sobre PROCESO SELECTIVO PROFESORES DE ARTES PLÁSTICAS;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.- D. Valeriano interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 5 de diciembre de 2008, de la Consejera de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por aquél contra la resolución de 21 de julio de 2008, de la Dirección General de Personal Docente por la que se publicaron las listas de aspirantes seleccionados en los procesos selectivos para ingreso y acceso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño, convocados por resoluciones de la Consejería de 26 de febrero de 2008 y 27 de febrero de 2008, en lo relativo, en particular, a las pruebas de Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño, especialidad Fotografía y Procesos de Reproducción.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo al demandante, quien formuló su demanda, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos que entendió procedentes, terminó solicitando la estimación del recurso contencioso-administrativo planteado.

TERCERO.-La Administración presentó contestación a la demanda, y en ella, tras exponer a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba, y practicadas las admitidas, se dio traslado para conclusiones y, verificado el trámite, se señaló votación y fallo para el día 5 de junio de 2013. Ahora bien, la Sala consideró que debía procederse al emplazamiento de determinadas personas que podrían resultar afectadas por la decisión que se tomase, de las que se personaron en autos D. Carlos Alberto , D. Jesús Manuel , D. Pedro Antonio , D. Alfonso , D. Aureliano , D.ª María Purificación y D.ª Antonieta . Llevadas a cabo nuevas actuaciones con la debida intervención de los mismos, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto impugnado.

D. Valeriano impugna el desarrollo y resultado de las pruebas selectivas de Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño, especialidad Fotografía y Procesos de Reproducción, convocadas por resolución de la Consejería de Educación y Ciencia de 26 de febrero de 2008 (DOCM nº 51, de 7 de marzo de 2008).

Debemos indicar antes de nada que la Administración ha remitido un expediente en el que aparecen las Bases de la convocatoria para el Cuerpo de Profesores; pero el presente asunto se refiere al Cuerpo de Maestros de Taller, cuya convocatoria aparece en el mismo DOCM, en las páginas 7199 y siguientes.

SEGUNDO.- Llamamiento tardío de los codemandados a la presente causa.

Antes de adentrarnos en el examen de los alegatos del actor, debemos señalar que el llamamiento tardío de los codemandados no debe ocasionar nulidad alguna de la causa, dado que se les ofreció posibilidad de práctica de la prueba que solicitaron, e incluso se repitió, a iniciativa del Tribunal, el acto de ratificación de la pericial, lo cual ha sanado cualquier posible indefensión que hubiera podido producirse.

Por otro lado, la razón de la estimación de un único punto de los planteados por el actor en su demanda derivará, según se verá, de un simple examen de los documentos del expediente, sobre los que no se puede invocar indefensión en ningún caso.

TERCERO.- Presidente del Tribunal de las pruebas selectivas.

Siguiendo el orden de alegatos de la demanda, comienza el actor señalando que se vulneró la Base 3.1., apartado segundo, al nombrar al Presidente del Tribunal el Director General de Personal Docente, cargo de designación política. En realidad, aunque el actor afirma literalmente que tal cosa es una vulneración de la Base 3.1, ello no es más que cumplimiento de la misma, pues es justamente la Base la que establece tal cosa, de modo que no se comprende cómo el cumplimiento de la Base puede suponer su misma vulneración. En realidad lo que el actor quiere decir es que la Base 3.1 vulnera el art. 60.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que dispone: ' El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección'. Ahora bien, aparte de que el interesado no impugnó la base, lo cierto es que ésta no tiene nada en absoluto de ilegal, pues el precepto se refiere a quienes han de formar parte de los Tribunales de selección, no a quienes los nombran. Y en cuanto al Presidente, la base establece que será funcionario de carrera en activo, cosa que no consta haya sido incumplida.

CUARTO.- Número de vocales del Tribunal de las pruebas selectivas.

Dice también el actor que se vulneró la Base 3 porque el tribunal se compuso de un presidente, tres vocales y un secretario, cuando la base exige un presidente, cuatro vocales y un secretario.

La Base dice:

'Los Tribunales estarán integrados por:

Un presidente designado directamente por el Director General de Personal Docente.

Cuatro Vocales que serán elegidos por sorteo público entre los funcionarios con destino en esta Comunidad Autónoma (...)

Actuará como Secretario el Vocal con menor antigüedad en el Cuerpo, salvo que el Tribunal acuerde determinarlo de otra manera'.

Es obvio que se cumplió con la base, pues lo que se prevé es que el secretario sea uno de los tres vocales.

QUINTO.- Inasistencia de uno de los miembros del Tribunal.

Según el actor, se cometió una grave irregularidad porque uno de los tres vocales no asistió por razón de enfermedad. Ahora bien, la Base 5 dice:

' Previa convocatoria de los Presidentes, se constituirán los Tribunales y las Comisiones de Selección, con asistencia del Presidente y el Secretario, o en su caso, de quienes le sustituyan y de la mitad al menos de sus miembros. Salvo que concurran circunstancias excepcionales, cuya apreciación corresponderá a la Dirección General de Personal Docente, una vez constituidos los órganos de Selección, para actuar válidamente se requerirá la presencia del Presidente y el Secretario, o en su caso, de quienes le sustituyan y de la mitad al menos de sus miembros'

Por tanto la ausencia de un miembro no determina la incorrecta constitución del tribunal de selección.

SEXTO.- Designación de Tribunal suplente para las pruebas selectivas.

Se dice que otra irregularidad fue la falta de previsión por las bases, y de designación, de un tribunal suplente. La designación consta sin embargo publicada en el DOCM de 7 de junio de 2008. Por otro lado, que no se nombrase suplente a D. Carlos Ramón cuando cayó enfermo no parece tampoco irregularidad alguna, dado que su ausencia fue temporal con reincorporación ulterior a las pruebas, de modo que no vemos razón para que fuera imperativa sus sustitución definitiva, teniendo en cuenta que, como hemos visto, el Tribunal constaba con quorumsuficiente aún sin él.

SÉPTIMO.- Vigilancia de los opositores durante el desarrollo de las pruebas.

Se dice también que el Tribunal abandonaba a los opositores sin vigilancia en numerosas ocasiones. Ahora bien, el material probatorio recopilado en autos no permite declarar la nulidad del proceso por esta razón. Las pruebas testificales de miembros de otros tribunales no ha permitido conocer lo que sucedió en el de autos. Por lo demás, la declaración de Dª Angelica , que confirma la versión del actor, carece de valor, dado que esta misma persona es demandante en el procedimiento 56/2008, donde se denuncia lo mismo que en el de autos. En cuanto al resto de testigos, el mayor valor probatorio corresponde a los que, habiendo sido aprobados, confirmen irregularidades (no los hay) o a los que, habiendo sido suspensos, las desmientan (Dª Clemencia ), pues el interés del participante aprobado es que las pruebas se mantengan, mientras que un suspenso, incluso aunque no haya recurrido, puede aspirar a la anulación y repetición de las pruebas.

Pues bien, es cierto que Dª Encarna , participante suspensa en las pruebas, confirma en su declaración las irregularidades. Esta testigo afirma que los miembros del tribunal se ausentaban 'frecuentemente y de forma prolongada del aula'. Ahora bien, no es menos cierto que la también suspensa (y por tanto sin interés alguno conocido en sostener la validez de las pruebas) Dª Clemencia , rechaza las irregularidades denunciadas. Entre estas dos testigos debe preferirse a la segunda, por las razones ya dichas. Por otro parte, no se trata de negar la existiera de ausencia por mínima que fuera: el Presidente del tribunal ya admitió en el informe que obra al folio 21 y siguientes que pudo haber habido alguna ausencia, pero añadiendo que ' la falta de vigilancia durante el ejercicio práctico sólo ha sido en contados minutos y causada por la asignación de espacios idóneos para su correcta realización, estando estos en puntos distintos de la Escuela'. A la vista de la valoración de las testificales, sólo es esto, estrictamente, lo que cabe dar por acreditado. Pues bien, pese a que lo correcto es que no haya ninguna ausencia, no hay prueba de ausencias relevantes por su duración o reiteración como para dar por inválidas las pruebas.

Por otro lado, en la demanda y a lo largo del desarrollo de la prueba se introduce la idea de que los exámenes pudieron ser alterados porque no estaban los folios sellados o diligenciados. Esta medida puede ser una prevención acertada, pero no viene exigida por las bases ni por ninguna norma en particular. Lo que se sugiere pues es que algún opositor pudo llevar consigo el tema ya redactado y entregarlo. Dado que los temas se seleccionaban por sorteo, ello quiere decir que el que así hiciera llevaba todos los temas del temario preparados para realizar el cambio. Todo ello resulta demasiado hipotético como para provocar nulidad alguna.

OCTAVO.- Vulneración del anonimato en el desarrollo de las pruebas.

Se denuncia la vulneración del anonimato en el desarrollo de las pruebas. En la demanda se menciona, entre otras irregularidades, que el Tribunal tenía conocimiento de la identidad de los aspirantes. Después la prueba versa en parte sobre esta cuestión, y en conclusiones el actor insiste en que de la documental remitida puede derivarse efectivamente la vulneración del principio del anonimato.

La base 25.2 establecía lo siguiente: ' En aquellos ejercicios escritos en los que no se requiera la exposición oral por el candidato o lectura ante el Tribunal, deberá garantizarse el anonimato de los aspirantes'. La Base recoge el contenido del art. 10.1.h del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero . Podemos ver cómo la base es exige incondicionadamente el anonimato en cualquier ejercicio 'escrito' que no deba ser expuesto en lectura pública por el aspirante.

Por lo que respecta a la prueba teórica 'Parte A' (base 26.1.1), no se ha demostrado que se vulnerase el anonimato: la testigo Dª Encarna , propuesta por el demandante, lo deja claro al responder a la quinta pregunta. Por lo demás, la declaración de Dª Clemencia conduce a la misma conclusión y en las actas puede observarse cómo los exámenes se habían introducido en plicas, pues consta que tras la corrección se pareó el nombre de los opositores con el nº de las plicas (acta de 22 de julio de 2008). Los exámenes remitidos por la Administración, en fin, aparecen sin nombre (hay un folio previo con el nombre que parece ser la fotocopia de la cara de la plica o sobre).

Por lo que se refiere a la parte práctica, 'Parte B', 'Ejercicio B.3', y siempre en cuanto a esta cuestión del anonimato, el contenido de esta fase consta en la Base 26.1.2.4. y en el 'Anexo III' de la resolución de la convocatoria. Se trataba de la realización de ejercicios técnicos (en concreto se plantearon por el tribunal estos cuatro: 1.- fotografía; 2.- arte final; 3.- grabado en relieve; 4.- serigrafía). Cada ejercicio debería venir con su Memoria escrita, que recogiera la explicación descriptiva del proceso técnico. Por último, se establecía que ' en esta Fase se incluirá la realización de un cuestionario escrito, donde se expondrán algunas técnicas propias de las especialidad a al que optan'; consta en la documentación dicho cuestionario (a efectos de su correcta identificación en la documentación, indicaremos que lleva fecha 18 de julio de 2008 y compuesto por nueve preguntas siendo la primera la siguiente: ' 1) Define los siguientes procesos fotosensibles con sus correspondientes químicos...'). Así pues, la fase práctica B3 consistió en: ejecución de los cuatro proyectos prácticos mencionados; redacción de una Memoria para cada uno; y respuesta a un cuestionario escrito.

En cuanto a este ejercicio se acepta por todos paladinamente que no rigió el anonimato. Digamos antes, en cuanto al concepto de 'ejercicio', que de la base 26.1.2.4 se deriva que merece tal nombre tanto el 'Ejercicio B3' en su conjunto como cada una de sus partes (' se realizará un ejerciciopráctico consistente en la realización de una serie de ejercicios... '). Pues bien, podemos aceptar sin ningún problema que la realización de la práctica misma (las fotos, el arte final, el grabado y la serigrafía) no debía ser anónima, pues la base 25.2 solamente se refiere a ejercicios 'escritos', y este se trata de un ejercicio de tipo manual; además, como señalan los demandados, al tenerse que ejecutar bajo la vigilancia del tribunal, y tratarse de un ejercicio en el que se ejecutaban trabajos sobre planchas y láminas de gran tamaño, con uso de materiales y soportes vistosos, resultaba poco menos que imposible garantizar el anonimato, pues en cualquier caso el tribunal percibiría, quisiera o no, qué es lo que estaba haciendo cada participante; por último, la forma de ejecución y desarrollo de la práctica también podía ser un elemento legítimamente valorable, y para ello es preciso observar la ejecución por cada uno de los candidatos. En cuanto a la memoria, ciertamente se trataba de un ejercicio escrito y en principio anónimo, pero su valoración era inseparable del ejercicio manual (se verá luego cómo esta misma Sala necesita apoyarse conjuntamente en ambos en algún razonamiento posterior relativo a la prueba de grabado), de modo que inevitablemente debe seguir su mismo régimen. Ahora bien, el cuestionario escrito, prueba de inserción ciertamente llamativa en el seno de una prueba práctica, es un ejercicio escrito respecto del que no hay razón de ninguna clase para no preservar el anonimato. Resulta imposible averiguar porqué el Tribunal hizo incluir a los opositores sus nombres y apellidos en el cuestionario escrito, por su contenido completamente separable y separado del proyecto ejecutado, y que debía haber sido entregado y corregido con garantía plena de anonimato en aplicación, ahora ya ineludible, de la base. En cuanto a este cuestionario, se vulneró la base 25.2 de la convocatoria.

Así pues, no hay más remedio que declarar que este cuestionario deberá ser repetido por todos los que participaron en las pruebas que consideren oportuno concurrir de nuevo previa citación. Y deberá realizarse y corregirse con garantía de anonimato. Su contenido habrá de consistir de preguntas de la misma clase, aunque diferentes, a las que constituyeron el cuestionario original.

Dado que el cuestionario fue corregido y valorado dentro de la nota conjunta del ejercicio práctico B3, sin diferenciación, resulta imposible saber en qué proporción fue tenido en cuenta, lo cual provoca que no baste con repetir este cuestionario, con garantía de anonimato, sino que al mismo tiempo obliga a que se vuelva a valorar todo el ejercicio práctico (aunque no hay que repetir más que el cuestionario), pues no es posible saber en qué forma el cuestionario influyó en la nota global de dicho ejercicio.

Naturalmente esto implicará a su vez la siguiente consecuencia: dado que ahora, por exigencias del anonimato de este cuestionario escrito, habrá que corregirlo separadamente, y sin posibilidad de valorarlo a tanto alzado con el resto del ejercicio práctico, será preciso que previamente se asigne el porcentaje de puntuación que el mismo va a suponer dentro de la valoración global del ejercicio práctico, para, una vez determinadas las identidades tras la asignación de nota al cuestionario, combinarla con la valoración del resto de ejercicio hasta alcanzar la nota entre 0 y 10 del ejercicio B3 prevista por las bases.

La nueva valoración deberá ser llevada a cabo por un Tribunal distinto del que la realizó anteriormente, designado ad hocpor la Administración con los requisitos derivados de las bases y control en ejecución de sentencia.

En virtud del principio de conservación de actos ( art. 65 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo) no es necesario repetir el resto de ejercicios, ni tampoco el ejercicio práctico salvo en lo relativo al cuestionario; pero sí es preciso repetir el cuestionario con garantía de anonimato y volver a valorar íntegro el ejercicio práctico, pues, como se ha dicho, la valoración conjunta que se hizo de los distintos aspectos del práctico (la memoria, el proyecto mismo y el cuestionario) no permiten otra solución. Por lo demás, el actor denuncia que en la fase práctica se cometieron numerosas irregularidades adicionales que, de estar probadas, sin duda obligarían a la repetición íntegra y completa de aquélla. Así, se afirma que los ejercicios se podían sacar del aula y manipular de múltiples maneras y en toda ocasión. Ahora bien, de todo esto no hay prueba alguna, pues el único testigo que ha corroborado esta versión es la recurrente en el proceso 56/2009, cuya declaración no es admisible, mientras que la Sra. Encarna no estuvo presente en la fase práctica y nada declara al respecto.

La necesidad de valorar nuevamente el íntegro ejercicio práctico, previa repetición del cuestionario escrito, deriva de la razón que acaba de exponerse más arriba. Ahora bien, esta medida posee una virtud adicional, como es la de que se permitirá que el nuevo Tribunal, realizando su labor con la necesaria motivación, aclare alguna cuestión un tanto llamativa que la prueba pericial desarrollada en la presente causa ha puesto de manifiesto respecto de la calificación de los opositores, según vamos a ver.

NOVENO.- Valoración de los ejercicios.

a) Planteamiento.

Efectivamente, el actor también cuestiona la valoración de los ejercicios realizada por el Tribunal de las pruebas y, comparándose con otros opositores, afirma que debió ser él el aprobado. El actor plantea su impugnación respecto del 'Ejercicio A' (desarrollo de un tema), 'Ejercicio B1' (Presentación de una programación didáctica) y 'Ejercicio B3' (práctico). Nada dice del 'Ejercicio B2' (presentación y exposición de una unidad didáctica).

Aunque en el anterior fundamento hemos dicho que en atención al principio de conservación de actos sólo hay que repetir el cuestionario del 'Ejercicio B3', es posible que a través de este nuevo alegato sea necesario además alterar la puntuación u ordenar una nueva corrección del 'Ejercicio A' o del 'Ejercicio B1'.

b) El principio de la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposición.

Nos adentramos con este alegato en el ámbito de la denominada discrecionalidad técnica de los tribunales de oposición, y además en el mismo núcleo de la misma, pues el actor no plantea la interpretación de una base o de un aspecto jurídico del desarrollo de las pruebas, sino el criterio mismo de apreciación, valoración y calificación de las pruebas.

La doctrina de la discrecionalidad técnica ha llegado en ocasiones a aplicarse de manera excesiva con un resultado de denegación de tutela, por ejemplo cuando algunos tribunales de justicia han llegado a denegar a la parte la posibilidad de practicar una prueba pericial sobre la base de tal doctrina. Así por ejemplo, en los presentes autos la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en escrito presentado el 17 de noviembre de 2010, pretendió que la Sala denegase la prueba pericial sobre el argumento de que existiendo la discrecionalidad técnica tal prueba no puede siquiera practicarse. Esto es una interpretación exagerada de esta institución, pues si es posible controlar la arbitrariedad o error en la actuación del tribunal, que lo es, debe ser posible también que a través de una prueba pericial se pongan de manifiesto aquellos vicios, pues pueden ser precisos conocimientos técnicos para apreciarlos claramente. En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha dejado clara la posibilidad de tales pruebas, por ejemplo en sentencias de 4 de enero de 2006 -RJ 2006, 88 - o 20 de julio de 2007 -recurso 9184/2004 .

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de Julio de 2007

(rec.9184/2004) deja claro que si la pericial muestra un error del tribunal es posible entrar a enjuiciarlo con las lógicas consecuencias. En cuanto a la sentencia de 23 diciembre 2014 , citada por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, no desmiente en absoluto la posibilidad del control, aunque evidentemente reclama que éste se haga sobre unas bases sólidas. Debe dejarse claro que no es lo mismo un error del tribunal al hecho de que una apreciación del mismo pueda ser discutible técnicamente o pueda contemplarse desde distintos puntos de vista. En cuestiones valorables y opinables técnicamente, no es admisible sin más la simple sustitución de un criterio técnico, artístico o científico del tribunal, por el criterio discrepante de un perito. La discrepancia técnica no es de por sí prueba de un error ni de una arbitrariedad, y en ese ámbito de legítima discrepancia técnica debe ser respetado el criterio del tribunal de las pruebas. Pero no si hay error perceptible o arbitrariedad.

c) La motivación de la actuación del Tribunal de las pruebas.

En el escrito de conclusiones de la Junta se realizan ciertas reflexiones relativas al problema de la motivación en parte erróneas, pero que concluyen con una afirmación cierta y relevante.

El error de en que se incurre estriba en afirmar que el actor no reclamó ante el tribunal de selección, y que por tanto no se demandó del mismo, en el momento oportuno para hacerlo, una motivación de sus actos; pues el interesado sí lo hizo, contestando el Tribunal, por cierto, de manera puramente estereotipada. Lo anterior no consta en el expediente, pero sí en la documentación aportada en fase probatoria. Consta también -esto sí en el expediente- que el Tribunal, a raíz del recurso de alzada, sí emitió un informe, al que luego aludiremos, en el que efectivamente ofreció una motivación bastante sólida, salvo en relación al ejercicio práctico.

La afirmación certera de la Administración, por el contrario, es la de que, en cualquier caso, el actor no plantea la cuestión desde el punto de vista de los defectos de motivación, sino frontalmente como discrepancia en la decisión. De modo que no procede plantearse una anulación exclusivamente por el vicio de falta de motivación. No obstante, aunque no proceda anular por falta de motivación, porque no se plantea así, la falta de motivación puede hacer más vulnerable la actuación del tribunal frente a la posible puesta de manifiesto de errores, arbitrariedades u omisiones.

d) El perito designado en autos.

La prueba que se opone para enmendar el criterio técnico del tribunal de oposición es la declaración de D. Evaristo , que fue profesor de Artes Plásticas y Diseño, actualmente jubilado. Hay que comenzar por señalar que este perito debe considerarse perito de parte, no perito designado por el Tribunal. La forma de proposición del pericial fue procesalmente un tanto heterodoxa, pues el dictamen pericial no se aportó con la demanda, como corresponde a un dictamen de parte, ni tampoco el perito fue designado por el Tribunal de la lista correspondiente, como procede con una pericial judicial, sino que, abierto el período de proposición de prueba, se solicitó la realización de la pericial por un perito concreto designado por el propio solicitante. Ahora bien, dado que la oposición de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha a la práctica de la pericial se limitó al argumento de que no procedía por razón de la discrecionalidad técnica (argumento ya rechazado más arriba), y no a la forma en que se proponía, se aceptó esta designación de perito. En definitiva, el actor tiene derecho a aportar un dictamen elaborado por perito de su elección y a que lo ratifique a presencia judicial, que es lo que ha sucedido, sin perjuicio de que en vez de aportarlo con la demanda se aportase ya en fase probatoria.

Que el perito tenga este origen de parte por supuesto no desacredita sólo por tal motivo su actuación y opiniones, pero sí hace que su oposición a las opiniones de un tribunal profesional e independiente pueda no tener la misma fuerza, en caso de duda, que la que tendría la de un perito designado con todas las garantías por la Sala; elemento que se adiciona, para la valoración de la prueba, al hecho de que incluso en el caso de un perito judicial, como ya hemos dicho más arriba, la simple discrepancia con el tribunal de las pruebas no es suficiente para enmendar la decisión de éste. Todo ello deberá tenerse en cuenta como uno de los elementos que guía la valoración probatoria que seguirá.

Por lo que respecta a las quejas de los demandados sobre las relaciones del perito con el demandante, no cabe recusación de perito no designado judicialmente ( art. 124 y 343.1 LEC ), pero sí su tacha ( art. 343 LEC ). Ahora bien, de las tachas contenidas en dicho precepto no entendemos que haya quedado acreditada ninguna, pues aunque el perito ha reconocido conocer al actor con anterioridad, no consta acreditada con la debida contundencia una amistad íntima, un interés personal en la causa ni ninguna otra circunstancia que le haga desmerecer en el concepto profesional (art. 343.1.5º).

e) La existencia de errores o arbitrariedades.

Pues bien, desde este punto de vista lo primero que podemos señalar es que el informe del perito concluye con la indicación de que ' que este informe está sujeto a una estimación personal técnica y no a parámetros fijos e invariables'. Esta es una afirmación que en principio deja al informe privado de la posibilidad de enmendar los resultados de las pruebas que no constituyan errores palmarios, pues, como decimos, las periciales en este tipo de procesos no están encaminadas a sustituir una opinión técnica aceptable por otra igualmente aceptable, o un parecer técnico por otro, sino a probar la existencia de errores claros o arbitrariedades. No obstante, hay que señalar que a la vista de ciertas afirmaciones contenidas en el informe se preguntó al perito en el acto de la ratificación, por el magistrado ponente, si consideraba que había habido arbitrariedad o desviación, respondiendo que a su juicio sí, y que había habido predisposición contra el Sr. Valeriano , al que se le había ido 'rascando nota', y beneficio indebido a algún otro participante. Y además, debe señalarse también que en el informe se pone de manifiesto algún extremo muy concreto que a criterio del perito supone un error grave del tribunal, y no una mera discrepancia de opinión. Es por ello que en cualquier caso hay que analizar el informe en detalle.

f) Ejercicio A (desarrollo de un tema).

Pues bien, entrando en materia, debemos señalar que en cuanto a la valoración del Ejercicio A (desarrollo de un tema), la pericia practicada no permite apreciar un error del tribunal, sino a lo sumo una diferencia de criterio, y lo cierto y verdad es que resulta hasta cierto punto alarmante la afirmación del perito, en el acto de ratificación, de que son indiferentes por ejemplo las faltas de ortografía en que el demandante hubiera podido incurrir, y más si se examina el examen y se observa el calibre de las mismas, muchas de las cuales constan subrayadas y destacadas en la corrección. En cualquier caso, no hay evidencia de arbitrariedad o error en el tribunal. El tribunal, al informar el recurso de alzada, consideró que el examen ' sí es ajustado al tema, pobre en su relación con otros temas del currículo con suficiente profundidad conceptual y científica interrelacionando las ideas de forma coherente. En cuanto a su estructura, sigue un desordenado desarrollo que hace insuficiente y una organización lógica y clara de cada punto que desarrolla, y en cuanto a los aspectos formales y originalidad es deficiente, sin autores de referencia, sin ejemplos ni aportaciones y críticas personales, por lo que la nota presentada es ajustada al contenido presentado'.Por su parte, el Sr. Evaristo indica'. 'El opositor realiza el ejercicio escrito con claridad de conceptos, profundizando con alguna técnica en los mismos, comienza con al práctica de la fotomecánica tradicional, así como la forma de obtener la separación de colores especificando los procedimientos a emplear. Continúa el tema escrito con la cámara PMT y sistema copyproof con la misma temática que el desarrollado en la fotomecánica tradicional, echándose de menos en el escrito las diferentes partes de que se compone la cámara PMT. Resultando que el ejercicio escrito por el Sr. Valeriano es de una calidad mediana, siendo escaso el desarrollo del mismo. El perito judicial estima que la calificación obtenida del Sr. Valeriano en el ejercicio escrito de la parte A de la oposición no es acorde a la valoración de lo escrito, considerando que la calificación del tribunal de oposición es baja'. El Tribunal calificó esta prueba con 3,8818 sobre 10. El perito opina que el examen realizado por D. Aureliano se desarrolla con ' suficiencia y conocimiento. Hace una buena exposición del tema, siendo su desarrollo no muy extenso pero suficiente en didáctica y comprensión. El perito judicial estima que el Sr. Aureliano supera en el desarrollo de la prueba escrita al Sr. Valeriano , siendo más completo en conceptos, didáctica y conocimientos técnicos '. Este examen se valoró por el Tribunal con un 4,2173. Dado que la diferencia ente una puntuación y otra es de solamente 0,3355 puntos, es difícil entender cómo puede el perito considerar la nota del Sr. Valeriano baja, de modo que habría de ser subida, y al mismo tiempo considerar correcto que el examen del Sr. Aureliano se califique mejor que el del Sr. Valeriano ; pues ya ha sido mejor calificado y lo ha sido en un porcentaje que no parece que deje margen para aplicar coherentemente lo que propone el perito.

g) Ejercicio B1 (defensa oral de una programación didáctica).

El Ejercicio B1 consistía en la defensa oral de una programación didáctica que tuviera un mínimo de 12 unidades didácticas (base 26.1.2.1). El Sr. Valeriano presentó una programación con ese mínimo, y fue puntuado con 4,4250; el Sr. Aureliano presentó una programación con 18 unidades didácticas y se le puntuó con 5,2260, una diferencia de 0,801 puntos. El perito considera erróneas las calificaciones, por entender que ambas programaciones merecen la misma nota Ahora bien, no puede preferirse la opinión del perito a la del tribunal, que pudo asistir a la defensa oral de la programación, defensa oral que es parte esencial del ejercicio; aparte de que el tribunal pudo considerar puntuable el hecho de no se sujetarse al mínimo de unidades exigidas.

h) Ejercicio B2 (preparación y exposición de una unidad didáctica).

El ejercicio B.2. no ha sido valorado por el perito, pese a que la diferencia de tres puntos entre el Sr. Aureliano (que obtuvo un 9) y el Sr. Valeriano (un 6), debidamente mediada con los demás ejercicios de la parte B y ponderada al 40 % (según establece la base 27.2) supone una diferencia muy relevante de 0,6 (observemos que la diferencia final de calificaciones entre el Sr. Valeriano y el Sr. Aureliano en la fase de oposición fue de 0,9684 puntos).

i) Ejercicio B3 (práctico).

En cuanto al ejercicio práctico, B3, y al margen de lo dicho más arriba en cuanto al 'cuestionario escrito', se dividía en:

- B3.1 Reportaje fotográfico y memoria del proyecto.

- B.3.2 Arte final y memoria del proyecto.

- B.3.3 Grabado en relieve y memoria del proyecto.

- B.3.4. Serigrafía y memoria del proyecto.

Por lo que respecta al apartado 'B3.1 Reportaje fotográfico y memoria del proyecto', los comentarios del perito constituyen solamente una discrepancia técnica legítima. La mayor pericia que le perito asigna al Sr. Valeriano , en caso de concurrir, pudo verse compensada por una memoria del proyecto más amplia en los opositores Sr. Aureliano y Carlos Alberto , estando todo ello en el ámbito de las discrepancias legítimas. Hay que advertir, no obstante, de que el hecho de que no se considere desvirtuado por el perito el criterio del tribunal, no debe ser interpretado en el sentido de la nueva valoración de las pruebas que haga un nuevo tribunal, por efecto de lo señalado en el fundamento jurídico octavo, deba seguir necesariamente lo actuado por el tribunal anterior, pues naturalmente habrán de valorarse nuevamente y con completa independencia de criterio.

En el ejercicio 'B.3.2 Arte final y memoria del proyecto' seguimos en un ámbito de simples discrepancias técnicas.

En el apartado 'B.3.3 Grabado en relieve y memoria del proyecto', el perito sí pareció detectar un error grosero en el ejercicio del Sr. Aureliano , que haría inexplicable a su juicio la calificación del tribunal (que en cualquier caso, como ya hemos dicho, fue global para todo el ejercicio práctico). Dice el perito que ' este opositor toma para las dos tintas a imprimir la misma plancha, siendo este un proceso inadecuado, pues para obtener un grabado en relieve en varios colores, es preciso tomar como base la plancha que más cubra en su totalidad y una segunda plancha con la de menor cubrición, es decir grabar una plancha diferente para cada uno de los colores, con las cuales se imprime un color sobre otro superponiéndolos'. Ahora bien, el interrogatorio del perito por la Sra. Letrada de los codemandados, donde se hizo alusión a una determinada técnica de ejecución, que además el Sr. Aureliano mencionó expresamente en la Memoria correspondiente, como puede comprobarse, y la falta de aclaraciones del perito sobre este aspecto, introduce un elemento de duda sobre este supuesto error que juega en contra de la posición del actor y no permite afirmar tal error con rotundidad.

Por último, en cuanto a la parte 'B.3.4. Serigrafía y memoria del proyecto', el perito sí pone de manifiesto cierto defecto grave en la realización práctica por parte del Sr. Aureliano que puede ser observado a simple vista, cual es que la serigrafía sobre el pianista 'ERIC SATIE' aparece invertida (se observa fácilmente dado que posee una parte literal que, por tanto, resulta ilegible salvo en un espejo). No hay mención alguna por parte del tribunal de la oposición a este hecho. En su informe se limitó en su informe a reprochar al reclamante que criticase un ejercicio sin haberlo visto; pero ahora sí lo tenemos a la vista. Y en la Memoria del proyecto tampoco se daba explicación alguna a esta circunstancia.

No sabemos si esta circunstancia, desde luego llamativa, fue considerada por el Tribunal. Si no hubiera que repetir la valoración por efecto de lo indicado en el FJ 8, esto nos situaría ante un panorama complejo, pues aunque se ponga de manifiesto esta circunstancia, no consta con absoluta certeza cómo habría de jugar en la valoración total del ejercicio, ni tampoco consta que el hecho de suspender al Sr. Aureliano implique automáticamente que el Sr. Valeriano , demandante, debiera alcanzar el 5 que no alcanzó. Ahora bien, dado que un nuevo tribunal habrá de evaluar con total libertad de criterio los ejercicios prácticos, este elemento debe jugar simplemente en el sentido de dejar sentado que tal tribunal deberá actuar con las suficientes exigencias de motivación y razonamiento como para que todas las dudas sobre la valoración de los ejercicios, entre ellas las que acabamos de poner de manifiesto, queden despejadas.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes, por no darse circunstancias de temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1-Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo planteado por D. Valeriano .

2-Anulamos la resolución de 5 de diciembre de 2008, de la Consejera de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de julio de 2008, de la Dirección General de Personal Docente por la que se publicaron las listas de aspirantes seleccionados en los procesos selectivos para ingreso y acceso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño, convocados por resoluciones de la Consejería de 26 de febrero de 2008 y 27 de febrero de 2008, en lo relativo a las pruebas de Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño, especialidad Fotografía y Procesos de Reproducción.

3-Anulamos la actuación del tribunal calificador de las pruebas en las que participó D. Valeriano en lo relativo a la calificación del 'Ejercicio B3'.

4-Anulamos la realización de la parte de dicho Ejercicio B3 denominada 'cuestionario escrito'.

5-Los que fueron participantes en las pruebas, hayan sido o no parte en el presente procedimiento, previa su citación por la Administración y si a su derecho conviniera, deberán repetir la realización del citado 'cuestionario escrito', con preguntas de tipo similar a las realizadas, pero no las mismas, de manera que se respete el debido anonimato en su realización y corrección.

6-Un nuevo tribunal designado al efecto por la Administración, distinto del que actuó, deberá corregir íntegramente de nuevo, y con plena libertad de criterio, el Ejercicio B3, formado por el nuevo 'cuestionario escrito' y por el resto de las pruebas según constan ya realizadas por los opositores.

7-Asignadas las puntuaciones, se procederá en consecuencia.

8-No ha lugar a hacer imposición de las costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Loza noIbáñez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a once de marzo de dos mil quince.