Sentencia Administrativo Nº 240/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 179/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0019914

Recurso de Apelación 179/2015

Recurrente: D./Dña. Epifanio

PROCURADOR D./Dña. VICTORIA CAÑIZARES COSO

Recurrido: Delegación de Gobierno Comunidad de Madrid. Mº de Política Territorial y Admón. Pública

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.240

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

______________________________________

En la villa de Madrid, a veintisiete de abril de dos mil quince.

VISTOpor la Sala el presente recurso de apelación contencioso administrativo núm. 179 /2014interpuesto por la Procuradora doña Victoria Cañizares Coso en nombre y representación de don Epifanio , contra LA SENTENCIA parcialmente estimatoria del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 03 de Madrid, de fecha de 24 de noviembre de 2014 , y dictada en el procedimiento ABREVIADO nº 393/2013. Siendo parte la Administración demandada, la delegación de Gobierno de Madrid, representada y defendida por el Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha de 24 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 03 de los de Madrid dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 393/013 cuya parte dispositiva estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Epifanio , que anulaba el Decreto del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha de 26 de agosto de 2013 mediante el que se decretó la expulsión del actor don Epifanio (de nacionalidad hondureña) del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, y en consecuencia, le impone solo la mula de 501 euros; revocando en partedicha resolución por no ser conforme a derecho.

SEGUNDO .- El recurrente en dicho procedimiento interpuso contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por providencia. De dicho escrito se dio traslado a la Administración demandada, cuyo representante procesal formuló escrito de oposición en los términos que constan en las actuaciones.

TERCERO. - El Juzgado de instancia elevó los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 24 de abril de 2015, teniendo así lugar.

VISTOsiendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente recurso de apelación se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de LA SENTENCIA del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 03 de Madrid, de fecha de 24 de noviembre de 2014 , y dictada en el procedimiento ABREVIADO nº 393/2013, que estimandoen parte el recurso contencioso administrativo del apelante don Epifanio revoca el Decreto del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha de 26 de agosto de 2013

mediante el que se decretó la expulsión del actor don Epifanio ( de nacionalidad hondureña) del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, y en consecuencia , le impone solo la mula de 501 euros; revocando en partedicha resolución por no ser conforme a derecho.

La sentencia estima parcialmente el recurso, y revoca el Decreto de expulsión, por los siguientes argumentos:

---- Que tiene arraigo notorio, pues consta un certificado del Registro Central de Penados y rebeldes de fecha 30 de mayo de 2014 por el que se hace constar que el demandante ha cancelado los antecedentes penales ; consta permiso de residencia caducado y consta padrón municipal en Madrid desde el año 2002 ,donde vive con su hijo y la madre del mismo pues tiene un hijo nacido en Madrid el día NUM000 de 2007.

----- cita sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 que exige motivación específica y complementaria para imponer la sanción más grave que es la expulsión.

Alega la parte recurrente, es decir don Epifanio sustancialmente en esta apelación los siguientes argumentos:

------ Que la denegación de su autorización de residencia de larga duración no era firme puesto que estaba pendiente de fallo del Juzgado nº 17 de Madrid.

----- Que no se ha dado traslado de la propuesta de resolución con notoria indefensión del recurrente .Aludiendo a una sentencia de esta Sala de la sección 10ª.

----- Que ha cotizado a la seguridad social durante 5 años y 3 meses.

------ Que por último -subsidiariamente- pide que se confirme la sanción de multa, pero no la de expulsión.

Y el Abogado del Estado, como recurrido invoca sustancialmente, en esta apelaciónde la sentencia de instancia los siguientes motivos de oposición, que exponemos de forma resumida:

---- que el recurso de apelación no está previsto ni regulado como una mera reiteración del pleito ante Tribunal distinto y superior sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a su depuración.

------ conformidad a derecho de la resolución recurrida.

----- que son acertados los fundamentos de la sentencia que deben prevalecer sobre las alegaciones de la contraparte que no comportan sino fútil reiteración del debate ya sustanciado en primera instancia.

SEGUNDO .- Pues bien, en primer lugar hemos de obviar el defecto de falta de notificación de la propuesta de resolución que aduce el actor.

Pero tal defecto procesal lógicamente carece de importancia pues después del inicio del procedimiento y antes de la propuesta de resolución consta en el expediente que ha habido alegaciones del recurrente de 10 de julio de 2013 donde ha podido alegar en su descargo lo que haya creído conveniente, por lo que ningún atisbo de indefensión material ( ni formal) se puede vislumbrar en la tramitación del expediente. Y menos en la vía judicial donde ha podido alegar y proponer prueba haciéndolo.

Por lo demás, en la propuesta de resolución se dice -antecedente quinto-que no se han tenido en cuenta otros hechos, circunstancias, alegaciones y pruebas que los aducidos por el actor por lo que no se dio traslado en base al art.84 de la ley 30/1992 -, lo que parece que realmente ha sido así por lo menos en la sentencia donde no se tuvieron en cuenta los antecedentes penales ya cancelados (por malos tratos, reclamación judicial y amenazas), - quizás y precisamente por su cancelación- ni otros antecedentes negativos, y por ello se le impuso solo la sanción de multa en su cuantía mínima (501 euros) por la estancia irregular claramente demostrada y no la expulsión, que precisamente es la que el pedía en su escrito de alegaciones de 10 de julio de 2012.

Es mas no tendría ya ninguna trascendencia anular la resolución administrativa y retrotraer el procedimiento para escuchar al actor pues no se podría obtener un resultado más favorable con este trámite.

Por lo demás, para el análisis de las cuestión planteada a la luz de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por el Juez de instancia, hemos de partir de los siguientes datos. El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada por funcionarios de la Policía Nacional, quienes, con ocasión de una detención e identificación del recurrente el 8 de julio de 2013 - ciudadano de Honduras -, detectan que el mismo carece de documentación alguna para su estancia legal en España.

Como ya ha dicho reiteradas veces esta Sala en múltiples sentencias, ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española , a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional tiene señalado de manera reiterada que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

Resulta lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, hasta ahora era tan solo el exclusivo cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configuraba el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo, tal como se interpretaba por la Sala y Sección antes de la nueva tendencia jurisprudencial.

Pero presupuesto lo anterior, se invoca en la demanda y se recoge sobre todo en la sentencia, siendo repetido igualmente en la contestación al recurso de apelación, como el principal motivo de las mismas, la falta de la motivaciónde las resoluciones administrativas, pues aunque se llegara a la conclusión de que se ha de sancionar de alguna forma, no se justifica por qué no se impone la sanción menos grave de multa en vez de la de expulsión.

En efecto, por lo que se refiere a la posible infracción del principio de presunción de inocencia, hemos de tener presente que aunque el actor fue detenido para identificarse, no nos consta que tenga antecedentes penales ni que haya sido condenado. Tan solo se le expulsa por no tener residencia legal unido a una diligencia de atestados policiales ....., que no han sido objeto de condena penal por sentencia firme.

Es respecto de tal circunstancia de la falta de documentación para permanecer en España, como hemos de analizar y ponderar su sanción de expulsión con prohibición de entrada por 5 años, y la resolución sancionadora que la recoge.

Por lo que se refiere a la reiterada acusación de falta de motivaciónde la resolución recurrida -primer argumento formal-, partiremos de una aclaración necesaria. Era jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -asumida por esta Sala en múltiples sentencias y recogida también por el juzgador de instancia- la de que la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que habían llevado a la Administración a adoptar su decisión era un requisito sustancial del acto administrativo que constituía presupuesto necesario para su control jurisdiccional. A nuestro entender de entonces no se vulneraría dicha exigencia si se conociesen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permitiesen, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación sería posible pues comprobar, además, que la Administración resolvía objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir toda su actuación. Y aunque por eso, esta Sala entendía que no se llenaba tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determinaba la decisión administrativa, entendía también que la descripción de hechos realizada por la Administración demandada debía considerarse suficiente y completa, al expresarse, en efecto, en la misma los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultaban de aplicación y la consecuencia sancionadora que derivaba de los mismos.

Así pues, esta Sección ha venido manteniendo con reiteración, en supuestos similares al que nos ocupa en el que sólo se imputa al extranjero la estancia ilegal en España, (ya que carece de cualquier documentación para ello, y ya que cualquier otra actuación delictiva no se ha acreditado en el recurso), que la sanción de expulsión (legalmente prevista en el artículo 55.1º.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000) resultaba proporcionada a la infracción consistente en encontrarse irregularmente en territorio español. Tal criterio se sustentaba en dos razonamientos: el primero, que la sanción impuesta se encontraba legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida y que tal opción había de reputarse legítima; la segunda, que para entender desproporcionada la aplicación de dicha sanción en cada caso concreto debía el recurrente acreditar la concurrencia de alguna circunstancia excepcional que permitiese fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Concluíamos en aquellas resoluciones -al igual que en la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 30 de mayo de 2.007 - que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España y la consiguiente prohibición de entrada por el período fijado constituía una medida sancionadora proporcionada, que se encontraba específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que podía ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues era, cabalmente, la que mejor restablecía el orden jurídico perturbado. Añadíamos que incumbiría a la parte actora, que impugnaba la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, pudiesen determinar excepcionalmente tal desproporción.

Sin embargo, este criterio debió ser revisado a la luz de la siguiente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) recaída, ya con carácter reiterado, en materia de proporcionalidad de la sanción de expulsión a extranjeros que se encuentren irregularmente en nuestro país. Así, la sentencia que invoca la actora del Alto Tribunal de 9 de marzo de 2007 y sobre todo la de 19 de julio de 2007 (que expresa doctrina consolidada), señala literalmente lo siguiente:

'Tercero.- En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Esta Jurisprudencia, como decíamos, es consolidada habiéndose reconocido que algunas de las circunstancias, consideradas suficientes para justificar la adopción de la medida de expulsión, son la observancia por el sujeto de una conducta irregular o la ausencia total de documentación .

Cuarto.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español, el cual no se hallaba totalmente indocumentado (según consta al folio 15 del expediente, disponía de pasaporte ecuatoriano) sin que conste respecto de aquel ningún otro hecho desfavorable. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo constan, específicamente, las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico. De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de Madrid cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida en la instancia'.

TERCERO .- Así pues, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo referida, y como el actor tiene residencia efectiva en España junto a su pareja e hijo menor de edad nacido en Madrid en 2007, desde hace mas de 10 años ( desde el 2002), con domicilio habitual en la CALLE000 de Madrid y con recursos económicos que le permiten subsistir dignamente pues ha trabajado cotizando a la seguridad social más de 5 años y 3 meses; no careciendo tampoco de la identificación necesaria de extranjero nacional de Honduras ( Pasaporte nº NUM001 y NIE NUM002 , hijo de Juan Miguel y de Eva y nacido en Honduras el NUM003 de 1982), aunque carezca efectivamente de la documentación legal para permanecer en nuestro país de una forma regular, debemos confirmar y confirmamos por todo ello totalmente la sentencia de instancia en cuanto a los hechos de la infracción , al no estar justificada en este caso de ningún modo la sanción de expulsión y menos con prohibición de entrada por cinco años. Pero mantenemos la mínima multa pues no acredita la concesión del permiso de residencia de larga duración ni que siga pendiente de procedimiento en un Juzgado de lo contencioso-administrativo de Madrid.

Con los antecedentes obrantes en el expediente , y sin necesidad de acudir a nuevos datos, de los proporcionados en la propuesta de resolución , aunque efectivamente se constatase la falta de la documentación necesaria del actor para residir legalmente en nuestro país, según el artículo 53 a) de la LO 4/2000 , si se puede ya graduar e imponer la sanción de multa de una forma proporcional, sin necesidad de retrotraer las actuaciones como hizo el Juez, y en aras de una mayor economía procesal, considerando por ello como la más adecuada y proporcionada la sanción impuesta por el Juzgador de instancia de multa de 501 euros dentro de los límites previstos en el art. 55 de la LO 4/2000 . Sanción de multa que confirmamos por parecernos la más adecuada a derecho, sobre todo cuando no se ha demostrado que se le haya finalmente otorgado la autorización de residencia de larga duración ni que su denegación siga recurrida aún en un Juzgado de Madrid. Pero de todas formas ha tenido permiso de residencia renovado hasta el año 2012.

Por todo lo cual, procede la desestimación total del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la Sentencia dictada en los términos expuestos en cuanto a los hechos infractores y en cuanto a la sanción de multa de 501 euros, lo que es apoyado con la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de octubre de 2.009 .

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación total de la Sentencia dictada en los términos expuestos.

CUARTO - No cabe hacer declaración especial sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas; todo ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación núm. 179/2014interpuesto por la Procuradora doña Victoria Cañizares Coso en nombre y representación de don Epifanio , contra LA SENTENCIA desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 03 de Madrid, de fecha de 24 de noviembre de 2014 , y dictada en el procedimiento ABREVIADO nº 393/2013; sentencia que es confirmada por ser adecuada a derecho en cuanto al hecho infractor y en cuanto a la sanción de multa que le impone.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 179/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Mª Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 12 de junio de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.