Sentencia Administrativo Nº 241/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1021/2014 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0019756

Procedimiento Ordinario 1021/2014 E - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº1021/2014

SENTENCIA Nº 241/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª . Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella García Lastra

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 1021/2014 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por Dª Evangelina , representada por la procuradora Dª María Ibáñez Gómez, contra la Resolución de la Viceconsejera de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de junio de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la sra. Evangelina , contra la Resolución 29 de enero de 2014 de la Dirección General de Ordenación e Inspección, por la que se acordó autorizar a Dª Teodora el traslado voluntario de la Farmacia de la que es titular-Propietaria, sita en la Calle Felipe IV nº 10 al local de la calle que actualmente ocupa en la calle Hermanos García Noblejas nº 21, ambas en el municipio de Madrid.

Ha sido parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por su Letrado y se ha personado como codemandada Dª Teodora , representada por el procurador D. Evencio Conde de Gregorio.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia por la que, estimando el recurso, se anulen las resoluciones recurridas con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.-La representación y defensa jurídica de la Comunidad de Madrid y de la parte codemandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose acordado el recibimiento del recurso a prueba, con el resultado obrante en autos se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual quedaron las actuaciones conclusas para señalamiento para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto se fijó la audiencia del día 27 de abril de 2016, fecha en que ha tenido lugar

Es Ponente la Magistrada Dª Mª Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente procedimiento por Dª Evangelina , representada por la Procuradora Dª María Ibáñez Gómez, contra la Resolución de la Viceconsejera de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de junio de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la sra. Evangelina , contra la Resolución 29 de enero de 2014 de la Dirección General de Ordenación e Inspección, por la que se acordó autorizar a Dª Teodora el traslado voluntario de la Farmacia de la que es titular-Propietaria, sita en la Calle Felipe IV nº 10 al local de la calle que actualmente ocupa en la calle Hermanos García Noblejas nº 21, ambas en el municipio de Madrid.

El objeto del presente se contrae en determinar si las Resoluciones impugnadas por las que se autorizó a la codemandada el traslado de la oficina de farmacia de la que es titular, sita en la Calle Felipe IV nº 10 al local de la calle que actualmente ocupa en la calle Hermanos García Noblejas nº 21, ambas en el municipio de Madrid son -o no- conformes con el ordenamiento jurídico.

Disconforme con las resoluciones recurridas opone la parte recurrente que la medición para conceder el traslado es incorrecta y que la nueva ubicación propuesta no respeta la distancia de exigida de 150 metros a Centro de Salud (artículo 33.2) y de 250 metros a otras oficinas de farmacia (artículo 33.1) y que además, no ha quedado acreditada y garantizada la disponibilidad jurídica de la sra. Teodora sobre el local propuesto para el traslado.

SEGUNDO.- La Administración demandada se opone al recurso e interesa su desestimación. Defiende la corrección de la medición realizada a instancias de la consejería. Y en cuanto a la disponibilidad jurídica del local ser emite a la información registral de la finca donde se ha autorizado el traslado de la oficina de farmacia y añade que en la orden impugnada se explica detalladamente qué se entiende por disponibilidad jurídica del local y en el caso que nos ocupa, el propietario del mismo tiene plena disposición para arrendarlo a la farmacéutica solicitante, sin que el derecho de superficie del inmueble sea un obstáculo para ello, y que además, se ha aportado el contrato de arrendamiento y que por tanto, se cumple también este requisito legal.

Por su parte, la representación procesal de la parte codemandada, también se opone a la demanda. Defiende que las Resoluciones impugnadas no han vulnerado el artículo 33 de la Ley 19/98 de la Comunidad de Madrid respecto a las distancia de mínima necesaria para la autorización de nuevas instalaciones de oficinas de farmacias. Por lo demás, y por cuanto se refiere al requisito de disponibilidad jurídica del local manifiesta que viene ocupándolo de forma pacífica desde hace más de un año a la fecha de presentación del escrito de contestación a la demanda y que el hecho de que existe un leasing sobre el local no impide ni condiciona su libre disponibilidad.

TERCERO.-La Resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el ahora recurrente se fundamentó en los siguientes términos:

'En relación con la medición de distancias entre la oficina de farmacia sita en la Plaza de Villaflor nº 9 y el local propuesto en la calle de los Hermanos García Noblejas nº 21 de Madrid, hemos de señalar que la misma ha de efectuarse conforme a la Orden de 21 de noviembre de 1979 del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia (B.O.E. 18 de diciembre).

Por ello, la alegación efectuada por Dª Evangelina en su recurso de que la distancia resultante es de 230 metros utilizando google maps, no puede ser estimada, ya que el único sistema de medición válido es el establecido en dicha Orden.

Respecto a la alegación de la recurrente, relativa a que la medición efectuada por encargo de la Administración es errónea, ya que el artículo 11 de la citada Orden, establece que las mediciones se deben realizar teniendo especialmente en cuenta la ordenanzas municipales para la circulación de los peatones, por lo que atendiendo al artículo 52.4 de la Ordenanza de Movilidad para la Ciudad de Madrid de 26 de septiembre de 2005, debería de haberse efectuado 'cuando no exista un paso de peatones se efectuará por las esquinas y en dirección perpendicular al eje de la vía, excepto, cuando las características de la misma o las condiciones de visibilidad puedan provocar situaciones de peligro', como sí efectúa la medición aportada por Dª Rafaela , que se realiza de esta forma 'tomando la vía más corta entre ambas oficinas de farmacia, midiendo por donde los peatones transitan realmente, dado que al no existir el paso de peatones o cruces habilitados, la medición se debe hacer por el camino más corto que el peatón pueda seguir'', no cabe compartir la misma, por los motivos que a continuación se expondrán.

El artículo 9 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, establece las normas para realizar la medición de distancias por el camino vial más corto, matizando el artículo 11.1 de qué forma se efectuará el itinerario de dicha medición, cuando discurra total o parcialmente por 'una plaza o espacio abierto', sin embargo en el presente supuesto, atendiendo a las fotografías del itinerario propuesto en el informe de Ingen Tecnología y Servicios de fecha 28 de octubre de 2013 a instancia de Dª Rafaela , dicha circunstancia no se produce en la calle Hermanos García Noblejas esquina con la calle Esteban Collantes, por lo que no sería de aplicación el citado artículo y consecuentemente lo dispuesto en el artículo 52.4 de la Ordenanza de Movilidad para la Ciudad de Madrid de 26 de septiembre de 2005.

De conformidad con el mencionado artículo 9, siguiendo el eje recto de la calle Esteban Collantes, debe prolongarse el mismo hasta encontrar el eje de la calle Hermanos García Noblejas, prolongándose la medición por dicho eje hasta el punto en que coincida con la intersección de la línea perpendicular trazada desde el centro de la fachada del local propuesto.

A estos efectos debemos recordar que la definición de eje conforme al Diccionario de la Real Academia Española es 'la línea que divide por la mitad el ancho de una calle'.

Así que la medición se efectuaría por la línea que discurriría por el centro de la calle Esteban Collantes, hasta encontrarse con la línea que discurre por la mitad de la calle Hermanos García Noblejas, continuando la medición por dicha línea hasta encontrarse con la línea que partiría perpendicular a dicho eje desde el local propuesto.

De ahí que las mediciones de distancias deban realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de dicha Orden y no 'por donde los peatones transitan realmente'. Como hemos indicado no es de aplicación a la intersección de dichas calles el artículo 11, sino el artículo 9, dado que en la confluencia de ambas no hay ningún espacio abierto o plaza, debiéndose practicar la misma por ejes y líneas perpendiculares y no por pasos de peatones.

Además, el citado artículo 52.4 de la Ordenanza de Movilidad para la Ciudad de Madrid, establece que se efectuará por las esquinas y en dirección perpendicular al eje de la vía, excepto, cuando las características de la misma o las condiciones de visibilidad puedan provocar situaciones de peligro. Si atendemos al camino propuesto por la recurrente, partiríamos de la esquina de la calle Hermanos García Noblejas esquina con la calle Esteban Collantes y atravesaríamos dicha calle en perpendicular, para finalizar en esa calle, pero no en ninguna esquina, es decir que el trayecto propuesto, parte de una esquina, pero no finaliza en ninguna otra, sino en el centro de una manzana, pero además para cruzar perpendicularmente la calle García Noblejas. debemos atravesar un total de ocho carriles de circulación (dos de ellos de estacionamiento y tres en ambos sentidos), encontrándose separados los sentidos de la circulación con una mediana con setos y árboles, siendo este el camino que manifiesta la recurrente que 'es por donde los peatones transitan realmente', circunstancia que podría resultar al menos cuestionable, respecto de los usuarios de una oficina de farmacia (enfermos, ancianos, lesionados, personas con movilidad reducida -muletas, bastones, sillas de ruedas-, usuarios con carritos de niños...), calle además que en el propio informe se califica de vía rápida.

Igualmente en el informe de 28 de octubre de 2013, elaborado a instancia de Dª Rafaela , se indica que se baja 'desde el acceso peatonal a la calle Esteban Collantes a la altura del número 56' y 'continuamos por la Esteban Collantes hasta salir a la vía rápida Hermanos García Noblejas', conforme al mentado artículo 9, la medición a efectuar en la citada calle, ha de realizarse por el eje de la misma, no por sus aceras, lo que supone, que desde el punto de intersección del acceso peatonal con la calle Esteban Collantes (en este caso desde donde finaliza la rampa de descenso), deba incrementarse la medición hasta encontrar el eje de la misma y no en línea recta como apunta tanto el texto del informe como las fotografías que se incorporan al mismo, y a partir de ese punto trazaríamos una línea recta hasta el eje de la calle Hermanos García Noblejas, lo que supone un incremento de la distancia considerada en el informe.

De ahí que desde el acceso peatonal a la calle Esteban Collantes hasta el local propuesto, la medición debe discurrir por los ejes de los viales y no por el camino más corto que el peatón pueda seguir.

Debe señalarse además que el citado informe únicamente ofrece una cifra total de metros (247) sin especificar de forma detallada los correspondientes a cada uno de los viales del recorrido y a su ejes, lo que impide entrar a analizar de forma pormenorizada la medición realizada.

Por el contrario, en el informe emitido con fecha 22 de enero de 2014 por arquitecto a instancia del Servicio de Ordenación Farmacéutica, a efectos de verificar la medición propuesta por un acceso peatonal a la calle Esteban Collantes, y realizado conforme a la citada Orden de 21 de noviembre de 1979, sí se reflejan de forma detallada dichas mediciones, así consta que desde el centro de la fachada de la oficina de farmacia sita en la Plaza de Villaflor nº 9 por el eje de la acera hasta encontrarse con el eje del acceso peatonal hay 10,5 metros, que el citado acceso peatonal mide 55,5 metros, que la rampa de bajada son 12,5 metros, que la distancia al eje de la calle Esteban Collantes son 7 metros y que la distancia del mismo al eje de la calle Hermanos García Noblejas son 99 metros, que la distancia por dicha calle hasta encontrarse con la intersección de la perpendicular del local propuesto son 81 metros y que la distancia desde dicha intersección al local propuesto son 22,5 metros, lo que supone más de 250 metros.

De ahí, que atendiendo a las observaciones realizadas, no puedan admitirse los resultados del informe en el que sustenta la recurrente sus alegaciones.'

CUARTO.-Examinaremos, a continuación, los motivos de impugnación vertidos en la demanda, circunscritos, como ya hemos expuesto, a que la medición para conceder el traslado es incorrecta y al incumplimiento del requisito de justificar la disponibilidad jurídica del local, como es exigido en la normativa aplicable, en este caso constituida por el artículo 15.1 apartado a) del Decreto 115/1997, de 18 de Septiembre .

Como ya hemos consignado, las resoluciones administrativas impugnadas, entendiendo cumplidos los requisitos legalmente exigidos, autorizaron el traslado de la oficina de farmacia.

Pues bien, respecto al requisito de la distancia, se fundamentaron en el Informe realizado por D. Gervasio , técnico contratado por la Comunidad, en el que se hace constar que el local designado para traslado tiene acceso libre, directo y permanente a vía pública, dispone de una superficie útil superior a 75 metros cuadrados y dista más de 250 metros a las oficinas de farmacia más próximas y más de 150 metros respecto a los Centros de Salud cercanos, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 29.1 , 33 y 35 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid , y que la medición entre el local propuesto por la Sra. Teodora y la oficina de farmacia establecida en la Plaza de Villaflor nº 9, que arroja una distancia de 286,50 metros, se ha realizado de conformidad con lo establecido en la referida normativa, practicándose por el camino vial más corto, de acuerdo con los criterios establecidos al efecto por el artículo 9 de la Orden de 21 de noviembre de 1979. A estos efectos, esta Dirección General ha verificado que el trayecto alternativo propuesto por Dª Rafaela , realizado a través de un acceso peatonal existente en la C/ Esteban Collantes, aunque posible, arroja una distancia superior a la obtenida por el itinerario que discurre a través de la C/ de los Silos, por lo que, conforme con lo establecido en el artículo 9 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, la medición se ha practicado por el camino vial más corto. Por lo demás, se rechazan las alegaciones realizadas por la sra. Evangelina , toda vez que la medición practicada respecto a la oficina de farmacia ubicada en la C/ Vital Aza nº 79, transcurre por el camino vial más corto y arroja una distancia de 271,50 metros. En la medición, se ha prescindido de la situación de los accesos tanto en la oficina de farmacia instalada como en el local propuesto para traslado, tal como establece el artículo 9.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, iniciándose la medición en el centro de la fachada del local que ocupa la oficina de farmacia abierta al público, situado en la C/ Vital Aza, y concluyendo la medición en el centro de fachada del local designado para traslado por la Sra. Teodora , que se sitúa en la C/ de los Hermanos García Noblejas y no en la propia C/ Vital Aza, como erróneamente manifiesta la Sra. Evangelina .

La actora discrepa de la medición admitida por la Administración. Sin embargo, no ha aportado en este procedimiento, prueba pericial que la desvirtúe y que acredite que la distancia a considerar es inferior, limitándose a reiterar las distancias recogidas en el informe emitido por la empresa MAYBER 2012 SL., que aportó en el expediente administrativo (folio 86).

Debemos precisar que lo que la recurrente denomina informe, no es más que una fotocopia de un plano en el que consignan determinadas mediciones, pero que no da razón ni explicación alguna de cómo se llega a ellas y además no aparece firmado por nadie. Así las cosas carece de la eficacia probatoria pretendida por la actora que, en definitiva, ha incumplido con la carga de la prueba que le incumbía de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217.1 LEC , en cuya virtud, cada parte soporta la carga de la prueba de las condiciones fácticas de la norma en que se basa su pretensión.

Así las cosas, no habiendo quedado desvirtuada la medición tomada en consideración por la administración, debemos desestimar el motivo de impugnación que examinamos.

QUINTO.-La misma suerte desestimatoria debe seguir el motivo de impugnación que denuncia el incumplimiento del requisito de justificar la disponibilidad jurídica del local. La solicitante del traslado de oficina de farmacia presentó documento de reserva de arrendamiento del local sito en la calle García Noblejas nº 21, el documento aportado es plenamente valido en derecho, la Sociedad G-88 SL es propietaria del inmueble arrendado, como se puede constatar en la nota simple aportada de contrario, y como tal propietaria puede arrendar y disponer del local; aun cuando el Banco Sabadell S.A. tenga un derecho de superficie, sobre el edificio. En dicha nota simple consta contrato de leasing a favor de la Sociedad G-88 por parte del Banco de Sabadell, lo que implica el uso y disfrute del inmueble. Por tanto tiene la Sociedad G-88 la plena disponibilidad del local arrendado y la recurrente por ello la disponibilidad jurídica del local. Además, como pone de manifiesto la Administración demandada y la parte codemandada, la documentación aportada acreditaba dicho requisito como lo demuestra el hecho de que la oficina de farmacia hay sido instalada en el local referido en aquella.

SEXTO.-Lo expuesto en los anteriores Fundamentos determina la desestimación del presente recurso y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , las costas procesales han de ser impuestas a la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo número 1021/2014 interpuesto por Dª Evangelina , representada por la procuradora Dª María Ibáñez Gómez, contra la Resolución de la Viceconsejera de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de junio de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la sra. Evangelina , contra la Resolución 29 de enero de 2014 de la Dirección General de Ordenación e Inspección, por la que se acordó autorizar a Dª Teodora el traslado voluntario de la Farmacia de la que es titular-Propietaria, sita en la Calle Felipe IV nº 10 al local de la calle que actualmente ocupa en la calle Hermanos García Noblejas nº 21, ambas en el municipio de Madrid, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Esta Resolución no es firme y frente a la misma cabe recurso de casación que habrá de prepararse, de conformidad con el art. 89 de la vigente LJCA , ante esta Sección en el plazo de diez días, computados, desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la Sección doy fe.