Sentencia Administrativo Nº 242/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO00242/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rollo de Apelación nº: 85/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

S E N T E N C I A N° 242 /2012

En la ciudad de Logroño, a 11 de julio de 2012.

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el n° 85/2012, a instancia de D. Pablo Jesús , quien postula por sí mismo y defendido por la Letrada Dª. María Somalo San Juan, siendo apelados la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y POLÍTICA LOCAL DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y defendida por la Sra. Letrado de la Comunidad Autónoma, y el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia nº 71/2012 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Logroño, de fecha 14 de marzo de 2012 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Consejero de Administraciones Públicas y Política Local de 28 de octubre de 2010, por la que resuelve la no concesión de la jubilación voluntaria LOE y contra la Resolución nº 29/11, de 10 de enero de 2011, del mismo Consejero, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la anterior.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó, en su recurso P.A. Nº 129/2011, la Sentencia nº 71/2012, de 14 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Pablo Jesús , frente a la Resolución de 28 de octubre de 2.010 y de 10 de enero de 2.011 dictadas por el Consejero de la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y POLÍTICA LOCAL del Gobierno de La Rioja, que se mantienen por entenderlas ajustadas a derecho; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de la parte recurrente.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulados escritos de oposición al mismo por las representaciones de las partes recurridas, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO.-No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para votación y fallo del recurso el día 11 de julio de 2012, en que se reunió al efecto la Sala.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente Recurso de Apelación la Sentencia nº 71/2012 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Logroño, de fecha 14 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Pablo Jesús , frente a la Resolución de 28 de octubre de 2.010 y de 10 de enero de 2.011 dictadas por el Consejero de la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y POLÍTICA LOCAL del Gobierno de La Rioja, que se mantienen por entenderlas ajustadas a derecho; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales'.

Antes de entrar en el estudio de los concretos motivos del recurso de apelación, han de consignarse, para un mejor entendimiento de las cuestiones planteadas en éste, los siguientes antecedentes fácticos:

1.- Mediante Resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, de fecha 5 de septiembre de 2006, se incoa expediente disciplinario al actor, suspendiéndole en sus funciones provisionalmente mientras se tramitaba el mismo -fols. 5 a 8 expte.-. El 8 de septiembre de 2006, el actor presenta baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad, por lo que no llegó a llevarse a cabo la suspensión provisional -fols. 9 a 52 expte.-, dada la prolongación de la baja.

2.- Por Resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Administraciones Públicas y Política Local de 1 de marzo de 2007 -fols. 53 a 83 expte.- se imponen al actor por la comisión de varias faltas diversas suspensiones de funciones con pérdida de retribuciones, que acumulan un total de 8 años, 8 meses y 5 días. Interpuesto Recurso de alzada, por Resolución nº 979 de 2 de mayo de 2007 del Consejero de Administraciones Públicas y Política Local -fols. 93 a 122 expte.-, se desestimó el recurso y acordó que 'la sanción deberá ejecutarse en el plazo máximo de un mes a partir de la presente resolución'.

3.- Por escrito de 10 de mayo de 2007, el actor solicitó la suspensión de la ejecución de la sanción, por encontrarse en situación de baja médica por incapacidad temporal, y la reanudación del plazo cuando se produzca el alta médica -fols. 124 y 125 expte.-. Por Acuerdo de 15 de mayo de 2007 del Secretario General Técnico de la Consejería de Administraciones Públicas y Política Local, se suspende 'temporalmente, a partir de la fecha de este Acuerdo, el plazo de ejecución de las sanciones impuestas a D. Pablo Jesús , reanudándose el mismo a partir del día en que se produzca el alta médica del citado funcionario' - fols. 126 a 128 expte.-.

4.- Presentado por el actor parte de alta médica el día 7 de abril de 2008, en la misma fecha dicta Resolución el Director General de Personal y Centros Docentes, disponiendo 'que dicha sanción se haga efectiva a partir del 7 de abril de 2008, fecha en que se produce el alta médica del citado funcionario' -fol. 131-, confirmada en alzada por Resolución del Consejero de Educación, Cultura y Deporte de 20 de mayo de 2008 -fols. 35 y 36-, que fue anulada por Sentencia nº 9/2009 de 26/01/2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño -fols. 138 a 141-, y desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la misma, por Sentencia nº 138/2009 de esta Sala de 30/04/2009 -fols. 142 a 146-. En cumplimiento de esta Sentencia, el Director General de Personal y Centros Docentes dictó Resolución de 20 de octubre de 2009, en la que resuelve 'considerar a D. Pablo Jesúsen situación de servicio activo desde el 7 de abril de 2008, a cuyo fin se expedirán y tramitarán las licencias por enfermedad correspondientes a los partes de baja aportados por el funcionario hasta la fecha' -fols. 147 y 148-.

5.- Habiéndose interpuesto Recurso contencioso-administrativo contra la Resolución nº 979 de 2 de mayo de 2007 del Consejero de Administraciones Públicas y Política Local, que había impuesto la sanción disciplinaria al actor, la Sentencia nº 1/09, de 12 de enero de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , estimó parcialmente el recurso y anuló parcialmente la resolución -fols. 191 a 201-. Los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia, fueron resueltos por Sentencia nº 124/2009 de esta Sala, de 22 de abril de 2009 -fols. 202 a 215-, que estimó el interpuesto por la Comunidad Autónoma y desestimó el interpuesto por el actor, revocando en parte la sentencia, sólo en cuanto que la sanción segunda debía calificarse como falta tipificada como muy grave. En cumplimiento de dicha sentencia, el Director General de la Función Pública dictó Resolución nº 533 el 27 de mayo de 2009 -fols. 216 a 220-, que fijaba la sanción acumulada impuesta al actor en cuatro años, ocho meses y dieciséis días de suspensión de funciones.

6.- Tramitado de oficio, por agotamiento de la duración máxima de 18 meses de incapacidad temporal, expediente de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el EVI dictaminó en sentido negativo en dictamen evaluador de 17 de marzo de 2010 -fol. 251-, y el Consejero de Administraciones Públicas y Política Local dictó Resolución nº 563, de 7 de abril de 2010, declarando 'que no procede la jubilación por incapacidad permanente para el servicio de D. Pablo Jesús ' - fols.252 y 253-.

7.- Mediante Resolución del Director General de Personal y Centros Docentes de 28 de abril de 2010 -fols. 267 a 272-, se dispuso que la sanción de suspensión de funciones impuesta al actor, cuya ejecución había sido suspendida hasta que se produjera el alta médica, 'se haga efectiva desde el 29 de abril de 2010'. Contra dicha resolución, presentó el Sr. Pablo Jesús un escrito, que fue tramitado como recurso de alzada y desestimado por Resolución del Consejero de Educación, Cultura y Deporte de 25 de mayo de 2010 -fols. 275 a 278-, y nuevamente recurso de alzada el 27 de mayo de 2010 -fols. 279 a 284-, que fue inadmitido por Resolución del mismo Consejero de 23 de agosto de 2010 -fols. 293 y 294-.

8.- En fecha 7 de enero de 2010, el actor dirigió al Consejero de Administraciones Públicas y Política Local solicitud de jubilación voluntaria prevista por la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , a la que acompañaba los documentos pertinentes -fols. 195 a 299-. El 6 de septiembre de 2010 presenta una instancia solicitando a la misma Consejería contestación urgente a su petición -fol. 300-. El 16 de septiembre de 2010 el Director General de Función Pública eleva consulta sobre esa Jubilación LOE a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda -fols. 301 y 302-, que es respondida el 30 de septiembre de 2010, mediante escrito recibido en el Gobierno de La Rioja el 11 de octubre de 2010, en el que se concluye que '...en el supuesto objeto de consulta, el interesado no puede acceder a la jubilación voluntaria anticipada prevista en la disposición transitoria segunda de la LOE , ya que no acredita el primero de los requisitos exigidos en la norma' ... haber permanecido en activo ininterrumpidamente en los quince años anteriores ... ',en la medida en que, como se ha dicho, la situación administrativa de suspensión de funciones es distinta de la de servicio activo, y tampoco tiene cabida en los otros supuestos contemplados el apartado 1 a) de la disposición transitoria de la LOE -servicios especiales, puesto de trabajo que dependa de las Administraciones educativas, o excedencia por alguno de los supuestos del artículo 29.4 de la Ley 30/1984 -'. -Fols. 304 y 305-.

9.- Por Resolución nº 1735 del Consejero de Administraciones Públicas y Política Local, de 28 de octubre de 2010, se resuelve 'No conceder la jubilación voluntaria LOE a D. Pablo Jesús por estar en situación administrativa de suspensión de funciones en la fecha de efectos de la jubilación' -fols. 313 a 315-. Interpuesto contra la misma recurso potestativo de reposición -fols. 318 a 321-, fue desestimado por Resolución nº 29, de 10 de enero de 2011 -fols. 322 a 324-.

10.- Contra dicha resolución se interpuso por el Sr. Pablo Jesús recurso contencioso-administrativo, resuelto en sentido desestimatorio por la Sentencia nº 71/12, dictada el 14 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Logroño , contra la que se ha interpuesto el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, tras de relatar sucintamente los hechos y transcribir el contenido de la Disposición transitoria segunda de la LO 2/2006 , expresa lo siguiente para motivar el fallo desestimatorio:

'Y en el presente supuesto, como se ha explicado, el interesado fue suspendido por Sentencia firme de 2.009, y aunque no haya cumplido dicha suspensión, por haber presentado constantes bajas por incapacidad temporal, lo cierto es que estaba suspendido.

Por otro lado, como alega la Administración, es de destacar que el artículo 64.2 del Estatuto Básico del Empleado Público establece que'No podrá ser aceptada la renuncia cuando el funcionario esté sujeto a expediente disciplinarioohaya sido dictado en su contra autodeprocesamientoo deaperturadejuicio oral por la comisióndealgún delito', y esta previsión ha de aplicarse a la jubilación voluntaria: el interesado, en el momento de solicitar la jubilación -lo que supone una renuncia a la condición de funcionario- estaba sujeto a un expediente disciplinario pendiente de cumplir la sanción impuesta, que ya era firme. Y consideramos que es de aplicación al presente supuesto pues el espíritu de la norma es, precisamente, evitar conceder a quien se encuentra sujeto a expediente disciplinario o inmerso en proceso penal, un beneficio que, además, le permita incumplir la sanción que le ha sido impuesta.

En cuanto a la concesión de la jubilación voluntaria por silencio positivo; y a pesar de que es cierto que transcurrieron más de seis meses desde la presentación de la solicitud hasta la Resolución, también lo es que, al no reunir el interesado los requisitos exigidos en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 2/2006 , la concesión por silencio administrativo positivo sería nula al amparo del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 '.

Solicita de la Sala la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y se declare la procedencia de la concesión de la jubilación voluntaria anticipada del actor.

Basa su pretensión, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

1) Que cuando el actor solicitó la jubilación voluntaria anticipada, el 7 de enero de 2010, no se encontraba suspendido en sus funciones. La sanción ya era firme pero estaba pendiente su efectiva ejecución, ya que por Resolución de 15 de mayo de 2007 la Administración procedió a suspender el plazo de ejecución, por hallarse el actor en incapacidad temporal, que sería reanudado cuando se produjera el alta médica; haciéndose efectiva la suspensión de funciones el 29 de abril de 2010 según Resolución nº 1692 de 28 de abril de 2010 del Director General de Personal y centros Docentes.

2) Que el requisito a) de la Disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica 2/2006 LOE , para optar a la jubilación voluntaria anticipada, es 'Haber permanecido en servicio activo de manera ininterrumpida los quince años anteriores a la presentación de la solicitud, en puestos pertenecientes a las correspondientes plantillas de centros docentes' -en este caso anteriores al 07/01/2010-, mientras que los otros requisitos, el b) y el c), se refieren al '31 de agosto del año en curso'. Que el apelante cumplía el requisito a) el 7 de enero de 2010 cuando presentó la solicitud de jubilación, y también los requisitos b) y c).

3) Que entiende la sentencia recurrida que es de aplicación a la jubilación voluntaria la previsión contenida en el artículo 64.2 del Estatuto

Básico del Empleado Público de que'No podrá ser aceptada la renuncia cuando el funcionario esté sujetoaexpediente disciplinarioohaya sido dictado en su contra auto de procesamientoode apertura de juicio oral por la comisión de algún delito'.No es aplicable a la jubilación voluntaria la previsión contenida en el artículo 64.2 del EBEP , porque no estamos ante un supuesto de renuncia a la condición de funcionario sino en el de solicitud de jubilación voluntaria anticipada, y porque, además, cuando el actor presentó la solicitud el 7 de enero de 2010 no estaba sujeto a expediente disciplinario, pues la sanción ya estaba impuesta, quedando únicamente pendiente su efectiva ejecución.

4) Que, habiendo presentado la solicitud de jubilación voluntaria LOE en fecha 7 de Enero de 2010 y siendo la Resolución que la deniega de

fecha 28 de Octubre de 2010, resulta evidente que la misma ha sido dictada fuera del plazo máximo de seis meses establecido en el artículo 6, último párrafo, de la Orden 81/2009 de 16 de noviembre, de la Consejería de Administraciones Públicas y Política Local, que regula la convocatoria para el año 2010 de la Jubilación Voluntaria Anticipada LOE , por lo que la solicitud del actor debió entenderse estimada a todos los efectos.

Por la Letrado de la Comunidad Autónoma se solicita la desestimación del recurso alegando, también en síntesis, lo siguiente:

1) Que el recurrente estaba sujeto en el momento en que solicitó su jubilación voluntaria LOE (el 07/01/2010) a un procedimiento disciplinario que se había resuelto, existiendo sentencia firme (de 22/04/2009 ), que determinaba la suspensión de sus funciones y la duración de esa suspensión (4 años, 8 meses y 16 días), si bien no había empezado a correr el tiempo durante el que debía computarse la suspensión, debido a las bajas médicas.

2) Que el art. 64 del EBEP es de aplicación, por cuanto no hay un supuesto de renuncia a la condición de funcionario más claro que la jubilación voluntaria anticipada, no siendo posible la aceptación de la renuncia si el funcionario está sujeto a un procedimiento disciplinario. Si no fuera así, alcanzada cierta edad, los funcionarios tendrían patente de corso para cometer infracciones disciplinarias y, sin llegar a cumplir sanción alguna, jubilarse. Que la expresión 'jubilación o renuncia' utilizada en el párrafo 2º del apartado 6 de la Disposición transitoria segunda de la LOE , revela que la jubilación anticipada es un tipo de renuncia, que se sujeta a los requisitos de la renuncia y, además, a los específicos de esta jubilación.

3) Respecto a la alegación relativa al silencio administrativo, es acertada la sentencia porque la redacción de la Orden 81/2009 no puede imponerse a lo establecido en la Ley 30/1992, por el principio de jerarquía normativa, y el silencio positivo supondría la adquisición de un derecho sin los requisitos esenciales, lo que determina su nulidad de pleno derecho ex art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 .

La Abogacía del Estado se opone al recurso, alegando:

1) Que cuando el funcionario apelante presentó su solicitud de jubilación voluntaria se hallaba sujeto a procedimiento disciplinario, e incluso en dicho procedimiento se le había impuesto ya sanción disciplinaria -firme y confirmada jurisdiccionalmente- de suspensión de funciones por tiempo de cuatro años, ocho meses y dieciséis días.

2) Que la jubilación voluntaria incentivada regulada por la DT 2a LOE constituye un supuesto de renuncia a la condición funcionarial, por cuanto: (i) da lugar a la extinción de la relación de servicios que media entre el funcionario y la Administración, y (ii) dicha extinción debe su origen no al cumplimiento fatal de la edad legalmente establecida para la jubilación ordinaria, sino a la voluntad del interesado, que anticipadamente decide poner término a relación funcionarial. Que sería absurdo que quien ha sido sancionado disciplinariamente y en firme no puede renunciar a su condición funcionarial, pero sí pueda jubilarse anticipadamente y percibir las ventajas económicas inherentes a ello.

3) Que el actor ni siquiera cumple el requisito del apartado 1 a) de la DT 2a LOE , a saber,'haber permanecido en activo ininterrumpidamente en los quince años anterioresala presentación de la solicitud en puestos pertenecientesalas correspondientes plantillas de centros docentes ...', porque la imposición de una sanción disciplinaria de suspensión de funciones por tiempo superior a seis meses supone automáticamente la pérdida de puesto de trabajo, de acuerdo con el art. 22.1 RD 365/1995, de 10 de marzo , que aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas (RSA), por lo que la suspensión de funciones por tiempo de cuatro años, ocho meses y 16 días que le fue impuesta dio lugar a esa pérdida de puesto. La sanción ya gravitaba sobre él cuando, en enero de 2010, solicitó acogerse a la jubilación voluntaria anticipada, de modo que a la Consejería de Administraciones Públicas del Gobierno de La Rioja no le era dable conceder la referida jubilación voluntaria porque el actor no podía alegar haber ocupado ininterrumpidamente puestos en las plantillas de centros docentes.

4) Que el hecho de que el actor estuviera en situación de incapacidad temporal en enero de 2010 resulta irrelevante a estos efectos; la sanción ya le había sido impuesta -por acto administrativo firme y confirmado judicialmente- y pesaba sobre él, aunque en ese momento no estuviera cumpliéndola todavía, precisamente por hallarse de baja y con el fin no generarle un efecto favorable según el cual el tiempo de baja pudiera computar como tiempo de cumplimiento efectivo de la sanción de suspensión de funciones, lo que en definitiva hubiera venido a desvirtuar la eficacia misma de la sanción. Pero ello no puede generar al apelante una suerte de'inmunidad'gracias a la cual, a pesar de haber sido sancionado en firme con la pérdida. del puesto de trabajo (art. 22.1 RSA), se pueda considerar ficticiamente que ocupa éste y ello con el fin de depararle un efecto favorable como es el concederle una jubilación anticipada.

5) Que, respecto a la pretendida estimación de la solicitud por silencio positivo, de conformidad con el art. 62.1 f) Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de RJAP-PAC, no es posible adquirir por silencio administrativo derechos o facultades'contra legem',esto es, cuando se carece de los requisitos a los que la Ley anuda la posibilidad de tal adquisición.

TERCERO.-La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), estableció en su Disposición transitoria segunda , bajo el epígrafe'Jubilación voluntaria anticipada', lo siguiente:

'1. Los funcionarios de carrera de los cuerpos docentes a los que serefiere ladisposición adicional séptima de la presente Ley, así como losfuncionarios de los cuerpos a extinguir a que se refiere la disposición transitoriaquinta de laLey 31/1991, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1992, incluidos en el ámbito de aplicación del régimen de clases pasivas del Estado, podrán optar a un régimen de jubilación voluntaria hasta la fecha en que finalice el proceso de implantación de la presente Ley establecido en la disposición adicional primera, siempre que reúnan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Haber permanecido en activo ininterrumpidamente en los quince años anteriores a la presentación de la solicitud en puestos pertenecientes a las correspondientes plantillas de centros docentes, o que durante una parte de ese período hayan permanecido en la situación de servicios especiales o hayanocupado un puesto de trabajo que dependa funcional u orgánicamente de lasAdministraciones educativas, o bien les haya sido concedida excedencia poralguno de los supuestos contemplados en elartículo 29, apartado 4 de la Ley30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública,modificado por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, y por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre.

b) Tener cumplidos sesenta años de edad.

c) Tener acreditados quince años de servicios efectivos al Estado.

Los requisitos de edad y período de carencia exigidos en las letras b) y c) anteriores, deberán haberse cumplido en la fecha del hecho causante de lapensión de jubilación, que será a este efecto el 31 de agosto del año en que sesolicite. A tal fin deberá formularse la solicitud, ante el órgano de jubilacióncorrespondiente, dentro de los dos primeros meses del año en que se pretendaacceder a la jubilación voluntaria.

Igualmente, podrán optar a dicho régimen de jubilación los funcionariosde los cuerpos de inspectores de educación, de inspectores al servicio de la Administración educativa y de directores escolares de enseñanza primaria, asícomo los funcionarios docentes adscritos a la función inspectora a que se refiere ladisposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Públicamodificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, siempre que en todos los casos reúnan los requisitos anteriores, salvo en lo que se refiere a la adscripción a puestos pertenecientes a las plantillas de los centros docentes.

2. La cuantía de la pensión dejubilación será la que resulte de aplicar, a los haberes reguladores que en cada caso procedan, el porcentaje de cálculocorrespondiente a la suma de los años de servicios efectivos prestados alEstado que, de acuerdo con la legislación de Clases Pasivas, tenga acreditados el funcionario al momento de la jubilación voluntaria y del período de tiempo que le falte hasta el cumplimiento de la edad de sesenta y cinco años.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de loestablecido en cada momento, en materia de límite máximo de percepción depensiones públicas.

3. Dado el carácter voluntario de la jubilación regulada en estadisposición transitoria, no será de aplicación a la misma lo establecido en ladisposición transitoria primera del vigente Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

4. Los funcionarios que se jubilen voluntariamente de acuerdo con lodispuesto en la presente Norma, que tengan acreditados en el momento de lajubilación al menos 28 años de servicios efectivos al Estado, podrán percibir, por una sola vez, conjuntamente con su última mensualidad de activo, unagratificación extraordinaria en el importe y condiciones que establezca elGobierno a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, por iniciativa delMinistro de Educación y Ciencia, atendiendo a la edad del funcionario, a losaños de servicios prestados y a las retribuciones complementarias establecidascon carácter general para el cuerpo de pertenencia. La cuantía de la gratificación extraordinaria no podrá, en ningún caso, ser superior a un importe equivalente a 25 mensualidades del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples.

5. Los funcionarios de carrera de los cuerpos docentes a que se refiereesta norma, acogidos a regímenes de Seguridad Social o de previsión distintos del de Clases Pasivas, siempre que acrediten todos los requisitos establecidos en el apartado 1, podrán optar al momento de la solicitud de la jubilaciónvoluntaria por incorporarse al Régimen de Clases Pasivas del Estado, a efectosdel derecho a los beneficios contemplados en la presente disposición; así comoa su integración en el Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado.

La Comisión prevista en ladisposición adicional sexta del Real Decreto691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, determinará la compensación económica que deba realizar la Seguridad Social respecto del personal de cuerpos docentes que opte por su incorporación al Régimen de Clases Pasivas del Estado, en función de los años cotizados a los demás regímenes de la Seguridad Social.

6. Los funcionarios de carrera de los cuerpos docentes a los que serefiere el apartado 1 de esta disposición, acogidos a regímenes de SeguridadSocial o de previsión distintos del de Clases Pasivas, que no ejerciten la opciónestablecida en el apartado anterior, podrán igualmente percibir las gratificaciones extraordinarias que se establezcan, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 de esta disposición transitoria, siempre que causen baja definitiva en su prestación de servicios al Estado por jubilación voluntaria o por renuncia a su condición de funcionario, y reúnan los requisitos exigidos en los números 1 y 4 de la misma, excepto el de pertenencia al Régimen de Clases Pasivas del Estado. En este supuesto, la cuantía de la gratificación extraordinaria no podrá, en ningún caso, ser superior a un importe equivalente a 50 mensualidades del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples.

La jubilación o renuncia de los funcionarios a que se refiere el párrafoanterior no implicará modificación alguna en las normas que les sean de aplicación, a efectos de prestaciones, conforme al régimen en el que estén comprendidos.

7. Se faculta a la Dirección General de Costes de Personal y PensionesPúblicas del Ministerio de Economía y Hacienda para dictar las instruccionesque, en relación con las pensiones de clases pasivas, pudieran ser necesarias a fin de ejecutar lo dispuesto en la presente Norma y en las que se dicten en sudesarrollo.

8. Antes de la finalización, del período de implantación de la presente

Ley, establecido en la disposición adicional primera, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, procederá a la revisión del tiempo referido al régimen de jubilación voluntaria así como de los requisitos exigidos'.

La Comunidad Autónoma de La Rioja por Orden 81/2009, de 16 de noviembre, de la Consejería de Administraciones Públicas y Política Local, reguló la convocatoria para el año 2010 de la jubilación anticipada voluntaria conforme a la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 2/2006 , de 3-5-2006, de Educación.

El recurrente, funcionario de carrera en cuerpo docente, incluido en el ámbito de aplicación del régimen de Clases Pasivas del Estado, presentó su solicitud de jubilación voluntaria anticipada el 7 de enero de 2010, por tanto'dentro de los dos primeros meses del año en que se pretende acceder a la jubilación voluntaria', en base a que creía cumplir todos y cada uno de los requisitos exigidos en el apartado 1 de la citada Disposición transitoria segunda: a)'Haber permanecido en activo ininterrumpidamente en los quince años anteriores a la presentación de la solicitud-es decir, anteriores al 07/01/2010-en puestos pertenecientes a las correspondientes plantillas de centros docentes'; b)'Tener cumplidos sesenta años de edad'antes del'31 de agosto del año en que se solicite'-antes del 31/08/2010-; c)'Tener acreditados quince años de servicios efectivos al Estado'también antes del'31 de agosto del año en que se solicite'-antes del 31/08/2010-.

La Sentencia apelada, al igual que las Administraciones demandadas, niegan la concurrencia del requisito a) por encontrarse suspendido de funciones el actor en el momento del hecho causante -31 de agosto de 2010-, y no en servicio activo. Sin embargo, como ya hemos visto, la fecha en que ha de cumplirse este requisito es la de presentación de la solicitud -en este caso 7 de enero de 2010-, en la que el recurrente no se hallaba suspendido de funciones sino en situación de incapacidad temporal, equivalente a servicio activo, como expresamente le reconoció la Resolución de 20 de octubre de 2009 del Director General de Personal y Centros Docentes, al resolver 'considerar a D. Pablo Jesús en situación de servicio activo desde el 7 de abril de 2008, a cuyo fin se expedirán y tramitarán las licencias por enfermedad correspondientes a los partes de baja aportados por el funcionario hasta la fecha'. Por otra parte, no cuestionan que el actor cumpla los requisitos b) y c), pero consideran que obsta a su pretensión de jubilación voluntaria anticipada lo dispuesto en el artículo 64.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, al disponer que'No podrá ser aceptada la renuncia cuando el funcionario esté sujetoaexpediente disciplinarioohaya sido dictado en su contra auto de procesamientoode apertura de juicio oral por la comisión de algún delito', que entienden aplicable también a la jubilación voluntaria anticipada.

Es cierto que, como alega el Sr. Abogado del Estado, el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, dispuso en su artículo 22 , bajo el epígrafe'Suspensión firme', lo siguiente:

'1. La suspensión tendrá carácter firme cuando se imponga en virtud de condena criminal o sanción disciplinaria. La condena y la sanción determinarán la pérdida del puesto de trabajo, excepto cuando la suspensión firme no exceda de seis meses.

2. En tanto no transcurra el plazo de suspensión de funciones no procederá ningún cambio de situación administrativa.

3. El funcionario que haya perdido su puesto de trabajo como consecuencia de condena o sanción deberá solicitar el reingreso al servicio activo con un mes de antelación a la finalización del período de duración de la suspensión. Dicho reingreso tendrá efectos económicos y administrativos desde la fecha de extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria.

4. De no solicitarse el reingreso en el tiempo señalado en el párrafo anterior, se le declarará, de oficio, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, con efectos desde la fecha de finalización de la sanción.

5. Si una vez solicitado el reingreso al servicio activo no se concede en el plazo de seis meses, el funcionario será declarado, de oficio, en la situación de excedencia forzosa prevista en el artículo 13.1 b) con efectos de la fecha de extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria'.

Sin embargo, por una parte, lo que exige el apartado 1, a) de la Disposición Transitoria 2ª de la LOE para el acceso a la jubilación anticipada es'haber permanecido en activo ininterrumpidamente en los quince años anteriores a la presentación de la solicitud en puestos pertenecientes a las correspondientes plantillas de centros docentes', y no en el específico puesto que se venía desempeñando, y, por otra, no se produce la pérdida del puesto de trabajo en tanto la propia Administración suspendió la ejecución de la suspensión y, cuando ya era firme la Sentencia nº 124/2009 de esta Sala, de 22 de abril de 2009 , en la que se determinaba definitivamente la duración de la sanción de suspensión impuesta al actor, por Resolución del Director General de Personal y Centros Docentes de 20 de octubre de 2009, resolvió 'considerar a D. Pablo Jesús en situación de servicio activo desde el 7 de abril de 2008, a cuyo fin se expedirán y tramitarán las licencias por enfermedad correspondientes a los partes de baja aportados por el funcionario hasta la fecha', situación de servicio activo que duró hasta que el mismo Director General de Personal y Centros Docentes dictó Resolución, que devino firme, en fecha 28 de abril de 2010, disponiendo que la sanción de funciones impuesta al actor 'se haga efectiva desde el 29 de abril de 2010'. Por tanto, el actor continuó ininterrumpidamente 'en situación de servicio activo', conforme a dichas resoluciones, hasta el 28 de abril de 2010, cuando ya el 7 de enro de 2010 había presentado la solicitud de jubilación voluntaria LOE.

Por otra parte, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, regula en el Capítulo II del Título IV la 'Pérdida de la relación de servicio' . Inicia el mismo el artículo 63 , que enumera las'Causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera'; cada uno de los sucesivos artículos 64 al 67 se refiere específicamente a cada una de las diferentes causas (renuncia, pérdida de la nacionalidad, inhabilitación, y jubilación total), y el artículo 68, que finaliza el capítulo, regula la'Rehabilitación de la condición de funcionario'.

El artículo 63 es del siguiente tenor literal:

'Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera:

a)La renuncia a la condición de funcionario.

b)La pérdida de la nacionalidad.

c)La jubilación total del funcionario.

d)La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácterfirme.

e)La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial paracargo público que tuviere carácter firme'.

El artículo 64, cuyo apartado 2 se ha aplicado para denegar la solicitud de jubilación (total) voluntaria anticipada del actor, lo que regula es, como advierte su epígrafe, la'Renuncia', disponiendo lo siguiente:

'1. La renuncia voluntaria a la condición de funcionario habrá de ser manifestada por escrito y será aceptada expresamente por la Administración, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. No podrá ser aceptada la renuncia cuando el funcionario esté sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisión de algún delito.

3. La renuncia a la condición de funcionario no inhabilita para ingresar de nuevo en la Administración Pública a través del procedimiento de selección

establecido'.

La regulación específica de la'Jubilación', se contiene en el artículo 67, como indica su epígrafe, y dispone:

'1. La jubilación de los funcionarios podrá ser:

a) Voluntaria, a solicitud del funcionario.

b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida.

c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

d) Parcial. De acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 4.

2. Procederá la jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.

Por Ley de las Cortes Generales, con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntaria y parcial'.

El resto de apartados del artículo no vienen al caso, al referirse a la jubilación forzosa y a la jubilación parcial.

Así, conforme a este precepto, la jubilación total voluntaria, a solicitud del funcionario 'procederá' y, por tanto, se le deberá reconocer, siempre que reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable; en este caso el de Clases Pasivas del Estado, cumplimiento de requisitos y condiciones que en este caso se cumplen.

En relación con la jubilación voluntaria, a la que se refiere el apartado 2 del citado artículo 67 del EBEP , el artículo 28.2.b) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 20 de abril, en la redacción dada por la Ley 4/1990, de 29 de junio, dispone que la jubilación de carácter voluntario'se declarará a instancia de parte, siempre que el interesado tenga cumplidos los sesenta años de edad y reconocidos treinta años de servicios efectivos al Estado. También podrá anticiparse la edad de jubilación o retiro con carácter voluntario cuando así lo disponga una Ley, y se cumplan por el solicitante las condiciones y requisitos que, a tal efecto, se determinen'.

Consecuencia de todo ello es que, por una parte, cuando el actor presentó la solicitud de jubilación voluntaria anticipada el 7 de enero de 2010, no estaba'sujetoaexpediente disciplinario'-en la expresión del art. 64.2 EBEP -, porque el expediente disciplinario que se le tramitó había concluido por Resolución nº 979 de 2 de mayo de 2007 del Consejero de Administraciones Públicas y Política Local, que agotó la vía administrativa, y resultó confirmada en parte por la Sentencia nº 124/2009, dictada en apelación por esta Sala el 22 de abril de 2009 , de manera que el 7 de enero de 2010 ya no estaba sujeto a expediente disciplinario, sino a la ejecución de una sanción de suspensión de funciones y retribución, que había quedado suspendida como consecuencia de la prolongada situación de incapacidad temporal, que no concluyó hasta el 28 de abril de 2010, cuatro meses después de que hubiera presentado la solicitud de jubilación anticipada. Y, por otra parte, el contenido del apartado 2 del artículo 64 de la Ley 7/2007 , del EBEP, que constituye una excepción -susceptible, por tanto, de interpretación restrictiva- a la aceptación expresa por la Administración de la renuncia voluntaria del funcionario manifestada por escrito -'salvo lo dispuesto en el apartado siguiente'dice el apartado 1-, y que establece que'No podrá ser aceptada la renuncia cuando el funcionario esté sujeto a expediente disciplinario', es aplicable únicamente a 'la renuncia voluntaria', sin poderse extender su aplicación a las otras causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera, entre las que se encuentra 'la jubilación total del funcionario', la cual, como ya se ha dicho, tiene su regulación específica en el artículo 67 del mismo Capítulo, Título y Ley.

Procedía, en consecuencia, conceder la jubilación voluntaria anticipada del recurrente. Y no impide esta solución, la objeción expresada por la Magistrada 'a quo' en su sentencia de que ello 'le permita incumplir la sanción que le ha sido impuesta', o la 'inmunidad' a que aluden las Administraciones apeladas, pues, en cuanto que ha sido establecida su procedencia y duración por sentencia firme, la sobrevenida imposibilidad material o legal de ejecutarla, como consecuencia de la jubilación, puede hacerse valer por la Administración por el cauce que habilita el artículo 105.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

CUARTO.-En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia recurrida y, estimando el recurso contencioso-administrativo y anulando por considerarlas no ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas impugnadas, declarar el derecho de D. Pablo Jesús a que se le conceda la jubilación voluntaria anticipada que solicitó.

Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no procede efectuar pronunciamiento de imposición de costas, al haberse estimado el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Que estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 71/2012 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Logroño, de fecha 14 de marzo de 2012 , la cual revocamos por ser contraria a derecho.

2º.- Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las Resoluciones del Consejero de Administraciones Públicas y Política Local de 28 de octubre de 2010 y de 10 de enero de 2011, por considerarlasnoajustadas a Derecho, las anulamos, y declaramos el derecho de D. Pablo Jesús a que se le conceda la jubilación voluntaria anticipada que solicitó.

3º.- Sin efectuar imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como secretario de la misma, doy fe.