Sentencia Administrativo Nº 243/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 28/2007 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00243/2007

SENTENCIA Nº 243

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a catorce de marzo de dos mil siete.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 28/07, interpuesto por la Procuradora Dña. Silvia Batanero Vázquez (designada por el turno de oficio el 10 de octubre de 2005), en representación de D. Jesus Miguel , contra la Sentencia dictada -el 18 de septiembre pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de esta Capital en el P.A. 542/05.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El Letrado director del recurso, designado por el turno de oficio el 7 de julio de 2005) interpuso, el 27 del mismo mes y año recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de 8 de junio, desestimatoria del recurso de alzada deducido frente a la del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en uso de facultades delegadas por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Madrid (Resolución de 2 de febrero de 2000, BOCM nº 27), de 4 de noviembre de 2004, por la que se acordaba denegar la entrada en España del "recurrente", ordenando -en consecuencia- su retorno al país de procedencia en vuelo del día siguiente.

SEGUNDO: Repartido el recurso al Juzgado nº 12, lo tramitó, una vez se personó en representación del "recurrente" la Procuradora -designada por el turno de oficio, en virtud de solicitud formulada el 30 de septiembre de 2005 (dos meses y trece días después de presentada la demanda y tras ser requerida en Providencia del Juzgado de 1 de septiembre para subsanación del defecto de postulación) por el Letrado que asistió al ciudadano extranjero en el Aeropuerto de Madrid-Barajas el 4 de noviembre de 2004- como acaba de decirse, el 10 de octubre de 2005 (casi dos meses después de presentación de la demanda y un año después de que su "representado" fuera devuelto al país de procedencia) - como P.A. bajo el nº de autos 542/05, dictándose Sentencia el día 18 de septiembre de 2006 , desestimatoria del recurso.

TERCERO: En escrito presentado el 4 de octubre se interpuso este recurso de apelación contra la precitada Sentencia, que fue admitido a trámite en Providencia del día 9 e impugnado por el Sr. Abogado del Estado.

Elevados los autos a este Tribunal, tuvieron entrada en esta Sección Octava el día 2 de febrero del corriente, ante la que se personado en forma el "apelante".

QUINTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 13 de marzo de 2007 , teniendo lugar, previo traslado a las partes personadas sobre la indebida admisión a trámite del recurso de apelación como causa automática de su desestimación.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: De cuanto se ha expuesto en los Antecedentes de Hecho, datos extraídos del expediente administrativo y de la documentación obrante en autos, queda acreditado: 1) que el recurso contencioso-administrativo se interpuso por el Letrado que, por turno de oficio, asistió al ciudadano extranjera en las dependencias policiales del Aeropuerto de Madrid-Barajas el 4 de noviembre de 2004, un día antes de ser devuelto al país de procedencia; 2) La designación por el turno de oficio del Letrado -el 7 de julio de 2005- se hizo sobre la base de una solicitud formalizada de asistencia jurídica gratuita presentada por el Letrado -justo con el justificante de diligencias en Barajas el ? de noviembre de 2004-, totalmente en blanco, salvo el nombre del ciudadano extranjero y nacionalidad India, fechada el 4 de noviembre de 2004 y firmada, al parecer, por el aquí "recurrente" y el Letrado; 3) La solicitud de designación de Procurador de oficio la realizó el propio Letrado, en escrito dirigido al Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid y presentado el 30 de septiembre de 2005 (una vez el Juzgado en Providencia del día 1 de dicho mes requirió a la subsanación del defecto de postulación); 4) El Colegio de Procuradores designó Procurador de turno de oficio el 10 de octubre; 5) Por Acuerdo de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Madrid de 27 de septiembre se reconoció el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Nos encontramos, por tanto, ante un proceso que se inicia por un Letrado, con designación provisional de Abogado de turno de oficio (que no tiene, por definición legal, otras funciones que las de defensa y asesoramiento), realizada sobre la base de la asistencia que prestó a dicha ciudadana en el Aeropuerto de Madrid-Barajas (4 de noviembre de 2004, ocho meses antes de la iniciación del proceso), en su declaración en dependencias policiales, por tanto careciendo del imprescindible apoderamiento del único que puede ejercer válidamente la acción y solicitar la tutela judicial en un proceso concreto y respecto de una Resolución administrativa concreta y determinada y que no es otro que el afectado por dicha Resolución, es decir, en este caso, la ciudadana extranjera a la que se denegó la entrada en España y que fue inmediatamente devuelta al país de procedencia.

El "apoderamiento" al Letrado "para interponer los recursos que deriven de este acto" (acta de declaración de la ciudadana extranjera en las dependencias policiales del aeropuerto, folio 2 del expediente), carece de virtualidad procesal, pues, conforme al art. 24 de la LEC (de aplicación supletoria, Disposición Final Primera LJCA), el poder por el que la parte otorga su representación en juicio se ha de autorizar por Notario o mediante comparecencia ante el Secretario Judicial que conozca o haya de conocer del pleito, y, sí el mandante reside en el extranjero, en el Consulado de España en el país de residencia, pues conforme al art. 5.f) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1962 (en vigor desde el 19 de marzo de 1967) en relación con el Anexo III del Decreto de 2 de junio de 1944 , que aprueba el Reglamento Notarial, es función consular "actuar en calidad de notario"

Consiguientemente, el Letrado -ya sea designado, o no, por el turno de oficio-, salvo que expresamente su defendido le confiera apoderamiento en la forma que acaba de decirse, no tiene otra función en el proceso que la propia de su profesión (arts. 542.1 LOPJ, 31.1 LEC y 1.1 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/01, de 22 de junio ): dirección y defensa de la parte en el proceso y asesoramiento y consejo jurídico, siempre, claro está, supeditado a la voluntad y decisión de quien decide iniciar el proceso y al que defiende.

Y es el afectado por la Resolución (expresa o presunta, pero, en todo caso, una vez sea definitiva en vía administrativa (Resolución de 8 de junio de 2005), muy posterior, obviamente, a la fecha en la que su destinatario fue devuelto al país de origen, en este caso el 4 de noviembre de 2004) y nadie más (salvo que hubiera apoderado a Procurador o a Letrado, si el pleito hubiera de seguirse ante órganos unipersonales (art. 23.1 LJCA )) el que habrá de tomar la decisión de impetrar la tutela de los Tribunales respecto de esa concreta Resolución y tal decisión, si reside en el extranjero - arts. 21.1 y 65.2 de la L.O. 4/00, de Extranjería - podrá articularla a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes.

Igualmente, a través de este conducto -y con sujeción a los requisitos exigidos por la Ley 1/96, de Justicia Gratuita - podrá instar el reconocimiento de su derecho a justicia gratuita, si careciera y acredita insuficiencia de medios económicos.

Por tanto, sólo cuando el destinatario de la Resolución que agota la vía administrativa decide iniciar el proceso y solicita, en su caso, justicia gratuita (art. 3, 12 y 13 Ley 1/96 y 8 Decreto CAM 86/03, de 19 de junio ) -"si de la solicitud y sus documentos justificativos resulta acreditado que el peticionario se encuentra incluido en el ámbito definido en el art. 2 de esta Ley, el Colegio de Abogados ..........., procederá .........a la designación provisional de abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación" (art. 15 Ley 1/96 )- podrá procederse a la designación provisional de Abogado o Abogado y Procurador de oficio y, en su caso, al reconocimiento del derecho, nada de lo cual acontece en el supuesto de autos.

No existe precepto alguno que excepcione la regulación general de la justicia gratuita y los presupuestos procesales de representación y defensa cuando el litigante es extranjero, pues el apartado e) del art. 2 (ámbito de aplicación) de la Ley 1/1996 , introducido por la Ley 16/2005, se limita a extender el ámbito personal del derecho de justicia gratuita, siempre, claro está, se cumplan todos los requisitos para el reconocimiento del derecho, sin percusión en la postulación procesal. Nada de esto acontece en el caso de autos. Es más, el "recurrente" -folio 2 expediente- declaró que venía en viaje turístico, que portaba 1000 € en efectivo y que en su país es vendedor de maquinaría, ganando 400 $ mensuales, es casado y tiene dos hijos.

Pero, además y a mayor abundamiento, la designación de Procurador de oficio solo procede cuando su intervención sea preceptiva en el proceso (art. 15 en relación con el art. 6.3 de la tan citada Ley ) y en los procesos ante los órganos unipersonales de este Orden Jurisdiccional -art. 23.1 LJCA - la representación técnica no es preceptiva. Luego, en este caso, para el nombramiento de Procurador de oficio sería preciso -art. 6.3 - auto motivado del Juzgado requiriendo su nombramiento, para lo que se requerirá, obviamente, la concurrencia de excepcionales circunstancias, pues en otro caso se convertiría en regla lo que el legislador reguló como excepción.

Estamos, pues, ante una designación de Procurador de turno de oficio realizada con palmario incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos, sin que conste la voluntad impugnatoria de la única persona que tiene capacidad para iniciar el proceso y solicitar el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita, y esta "representación formal" ha dado lugar a la tramitación de un proceso "huero", en el que no consta que el único que podía solicitar la tutela judicial -la ciudadana extranjera, insistimos- haya hecho uso de su derecho fundamental a respecto de la Resolución que le denegó la entrada en España y acordó su devolución inmediata al país del que procedía.

Toda esta actividad jurisdiccional se ha desarrollado y se está desarrollando sin destinatario real, pues desconocemos, incluida la Letrada (quien, por propia iniciativa, desconociendo el contenido y los límites de su función, ha iniciado el proceso), la actual existencia, paradero y su interés en este pleito, cuyo resultado nunca conocerá.

Estos procesos "virtuales", que constituyen el 80% de los pleitos en materia de extranjería que se siguen en los Juzgados de esta Capital -contribuyendo de forma muy eficaz a una mayor congestión de los órganos jurisdiccionales en perjuicio de litigantes reales (extranjeros o españoles)-, no existirían de haberse observado puntualmente la normativa aplicable, pues no puede olvidase que el derecho a la tutela judicial no es un derecho de libertad, sino de configuración legal, que solo puede ejercerse por los cauces que el Legislador ordinario establece siempre, claro está, que dicha regulación respete su contenido esencial (STC 99/85 ) y sin que, como sucede con todos los derechos, sea un derecho absoluto susceptible de ser ejercido en todo caso y al margen del proceso legalmente establecido, sino que habrá de ejercerse dentro de este y con cumplimiento de sus requisitos, algo que, desde luego, aquí no acontece.

Por último, queremos reiterar que el art. 65.2 de la vigente Ley de Extranjería salvaguarda -si la recurrente tuviera interés en impugnar la decisión administrativa- plenamente el derecho a la tutela judicial siempre, claro está, que el afectado -único titular de ese derecho- haga uso del mismo.

Esta ostensible falta de representación del destinatario de la Resolución recurrida -las designaciones de Abogado y Procurador de oficio se han realizado prescindiendo de los requisitos legalmente exigibles-, presupuesto procesal controlable de oficio, incluso en Sentencia y en cualquiera de las instancias, ya sea de oficio o a instancia de parte (ATC 36/99, de 10 de febrero, FJ 3 ), debió conducir a la inadmisión "a limine litis" del recurso, pero, en todo caso ha de conducir a la desestimación de este recurso de apelación, por su indebida admisión a tramite en la medida que ha sido interpuesto en uso de esa "representación procesal" formalmente otorgada que no responde a la realidad legalmente exigida, habiéndose desarrollado todo el proceso en la instancia faltando uno de los presupuestos procesales, sin los cuales no cabe pronunciamiento de fondo.

Y esta decisión no constituye vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva (SsTC 309/00, de 18 de diciembre, FJ 3 y 210/02, de 11 de noviembre) pues, aparte de que la destinataria de la resolución recurrida no ha impetrado esa tutela, el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan (STC 45/04, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 420/04, de 12 de noviembre, FJ 4 ).

SEGUNDO: Aparte de cuanto acaba de decirse, el recurso de apelación ha sido también indebidamente admitido a tramite pues el Juzgado de instancia ha conocido en instancia única, tal y como esta Sala y Sección viene reiteradamente afirmando (desde el 3 de enero de 2003) la cuantía de este tipo de pleitos es determinable (importe de los billetes, eventuales gastos por reserva hotelera, y, en su caso, indemnización de perjuicios), e inferior a 18.000 €, por lo que, siendo inferior al límite de la apelación (18.030,36 €), tal como establece el art. 81.1.a ) de la LJCA, la Sentencia apelada era firme. Indebida admisión que opera como causa automática de desestimación. Al respecto cabe recordar, entre otras muchas, nuestras sentencias de 14 de julio y 29 de noviembre de 2004 que, por idéntica causa, desestimaron sendos recursos de apelación deducidos contra, respectivamente, las Sentencia nº 213 y 212 y del Juzgado nº 17, dictadas, el 15 de diciembre de 2003 , en los P.O. 87 y 128/03.

TERCERO: Dado que no se ha entrado en el fondo, la Sala no va a efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS -en razón de su indebida admisión a tramite- Recurso de Apelación nº 28/07, interpuesto por la Procuradora Dña. Silvia Batanero Vázquez (designada por el turno de oficio el 10 de octubre de 2005), en representación de D. Jesus Miguel , contra la Sentencia dictada -el 18 de septiembre pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de esta Capital en el P.A. 542/05 . Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.