Última revisión
09/03/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 243/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2360/2015 de 19 de Febrero de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Febrero de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FONSECA-HERRERO, ANTONIO JESUS RAIMUNDO
Nº de sentencia: 243/2018
Núm. Cendoj: 28079130042018100067
Núm. Ecli: ES:TS:2018:603
Núm. Roj: STS 603:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 19/02/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2360/2015
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/02/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: MMC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2360/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 19 de febrero de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2360/2015,
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.
Antecedentes
En el mismo trámite la representación procesal de don Marcial efectuó las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que " Para el supuesto de la estimación del recurso de casación y en relación con la decisión de la controversia procesal en los términos en los que fue planteada en la instancia, reiteramos ante el Alto Tribunal al que nos dirigimos que la situación jurídica individual de mi representado no debería resultar afectada de acuerdo con su condición de aspirante de buena fe y la doctrina legal de la que es muestra la Sentencia de 18 de enero de 2012 Recurso de Casación 1073/2009 en relación, además, con las circunstancias particulares del supuesto litigioso en el que no fueron adjudicadas todas las plazas ofertadas y una de ellas quedó vacante. De lo que resulta que, aun diferenciando la tramitación del procedimiento administrativo de la sustanciación del proceso judicial en relación con los efectos de la sentencia a dictar, tal decisión jurisdiccional resultaría adecuada a las determinaciones del artículo 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público en la redacción aplicable (Ley 7/2007, de 12 de abril ) y de la Base 9.2 de la Convocatoria, no adjudicándose un número de plazas superior al que fue ofertado.".
Fundamentos
En el indicado proceso de ingreso quien hoy es parte recurrente, tras superar la fase de oposición con una nota de 6,49 puntos, obtuvo una valoración provisional de 2,55 puntos por los méritos aportados en la fase de concurso y, posteriormente, tras la reclamación que formuló por méritos no reconocidos, la valoración definitiva la fue rebajada en 0,06 puntos, quedando en 2,49. Con ello no fue incluida dentro del listado final de aspirantes de superaron el proceso selectivo.
En el proceso de instancia resuelto por la sentencia recurrida en casación, la Sala territorial rechazó los motivos de impugnación y desestimó el recurso, empleando para ello los siguientes razonamientos:
"TERCERO.- La parte demandante, en defensa de lo pretendido por medio del recurso interpuesto, alega los fundamentos de derecho que se van a indicar y a analizar seguidamente.
Entiende, en primer lugar, que se ha vulnerado el principio de la interdicción de la reformatio in peius al que se refiere el artículo 113,3º de la LPC, que hay que poner en relación con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva, que prohíbe cualquier indefensión. A su juicio, el Tribunal Calificador no puede modificar la puntuación asignada provisionalmente como consecuencia de la presentación de una alegación orientada a que esa puntuación se incremente al no haberse valorado determinados cursos. Cita, en apoyo de la tesis que sostiene, la sentencia del TSJ de Cantabria nº 182/2008, de 28 de febrero , la del TSJ de Madrid de 8 de febrero de 2000 , la del TSJ de Murcia de 24 de junio de 2011 y la de esta misma Sala de 26 de noviembre de 2004 (Rec. 1595/2004 ).
El Tribunal Calificador, tal y como consta en los folios 45 y siguientes del expediente administrativo, había asignado a la demandante, con carácter provisional, 0,16 puntos en el apartado de formación. La parte demandante, en relación con esa puntuación provisional, presentó alegaciones solicitando, a la vista de los cursos acreditados, que se le incremente la puntuación provisional hasta asignarle 0,78 puntos. El tribunal Calificador no atendió las alegaciones formuladas por la parte demandante haciendo pública la puntuación definitiva de los méritos valorables en la fase de concurso en la que aparece la demandante, en el apartado de formación, con 0,10 puntos, es decir 0,06 puntos menos de los que tenía asignados en la puntuación provisional.
Lo alegado por la parte demandante debe rechazarse entendiendo, en consecuencia, que disminución de la puntuación que se le asigna provisionalmente no supone una infracción de lo dispuesto en el artículo 113,3 de la LPC. Esta conclusión se apoya en el criterio que esta Sala ha mantenido en supuestos semejantes al que ahora se plantea, que queda recogido en el fundamento de derecho primero de la sentencia fechada el día 25 de septiembre de 2013 (Rec. 1218/2010 ) en el que se puede leer lo siguiente:
'...//...
Alegación que ha de ser desestimada reiterando lo expuesto ya, por ejemplo, en sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2012 (procedimiento ordinario 1576/2007):
'El principio de reforma para peor (reformatio in peius) tiene como campo propio de actuación el de los recursos y mecanismos de revisión administrativa y que ello es así lo demuestra el examen del contenido del último inciso del apartado 3 del artículo 113 y del artículo 106 ambos de la Ley estatal de Régimen y Procedimiento 30/1992. En el caso al que este litigio se refiere no hubo, en un sentido propio, un mecanismo de carácter revisor sino otro de diferente naturaleza; es decir, lo aquí ocurrido fue que la Administración partió de una valoración inicial y de carácter provisional o no definitiva de los méritos de los participantes, realizó una tarea de verificación de la misma de oficio o bien a instancia de cualquiera de esos participantes y de esa revisión llegó al resultado de mantener o de modificar la valoración inicial, siendo esto un mecanismo propio y normal previsto en las bases de la convocatoria que contemplan esas dos fases en la tarea de evaluación. Sostener una concepción contraria implica o supone dar a la relación provisional una importancia igual que la de la relación definitiva o relegar injustificadamente a esta última a una función limitada de modificación de la primera sólo para el supuesto o los supuestos de favorecer en puntuación a los aspirantes, cometido que carece de apoyo en la configuración del sistema selectivo establecido en la convocatoria'.
....//...'
El criterio al que se ha hecho referencia no se contradice con lo que se señala en la sentencia citada por la parte demandante, es decir la dictada en el Recurso 1595/2004 , dado que en esta última sentencia se está analizando la existencia de una reformatio in peius al resolver un recurso ordinario, circunstancia que, hay que insistir en ello, no concurre en el presente caso dado que la alteración de la puntuación se ha hecho respecto a la asignada con carácter provisional.
La parte demandante, en segundo lugar, considera que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido en orden a tramitar la revisión de oficio del acto de valoración y puntuación de los méritos valorables en la fase de concurso atendiendo a los alegados previamente. En este apartado cita lo dispuesto en los artículos 102 (subsidiariamente el artículo 103 ) y 105,2 de la LPC, que hay que poner en relación con el artículo 4,1 h) 2º de la Ley 1/2002, de 9 de abril , reguladora del Consejo Consultivo de Castilla y León. Entiende que no existe ningún error material en la valoración de los méritos y, por lo tanto, la Administración demandada ha llevado a cabo una auténtica revisión de oficio sin seguir el procedimiento establecido al efecto.
Este fundamento de derecho alegado por la parte demandante también debe rechazarse. La modificación realizada por el Tribunal Calificador afecta a una valoración y puntuación provisionales que, por su propia naturaleza, no crean ningún derecho a favor del participante en el procedimiento selectivo al que se refiere la misma por lo que, tal y como se señala en la sentencia citada anteriormente, es susceptible de modificación por el propio Tribunal, bien de oficio, al hacer la calificación definitiva, o bien a instancia de parte, al examinar el contenido de las alegaciones que se hayan podido presentar. La valoración y puntuación provisionales vienen a ser un avance de lo que pueda resultar con carácter definitivo y tiene por finalidad asegurar que la valoración y puntuación definitivas sean lo más ajustadas posibles a lo exigido por las bases de la convocatoria. Siendo esto así, las modificaciones realizadas sobre la puntuación obtenida provisionalmente no están sujetas a los procedimientos de revisión de oficio previstos en los artículos 102 y siguientes de la LPC. Siendo esto así, y no aportando la parte demandante, en cuanto al fondo, fundamentos para sostener la procedencia de puntuar el curso referido a 'La Nueva Ley de Contratos del Sector Público ', hay que concluir que no procede reconocer a la parte demandante ninguna puntuación por haber realizado el referido curso.
La parte demandante, en último lugar, considera que se ha vulnerado el contenido de la base 6,5 de las que rigen la convocatoria en relación con lo dispuesto en el artículo 47,5 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de Función Pública de Castilla y León . La vulneración indicada se relaciona con la consulta que formula el Tribunal Calificador respecto a la aplicación del baremo de méritos, tal y como consta en el folio 43 del expediente administrativo. A su juicio, el Tribunal Calificador ha hecho caso del criterio sostenido por el funcionario consultado modificando, de esta manera, el criterio inicial que tenía respecto a la valoración y puntuación del curso de idiomas. El hecho indicado le ha impedido obtener 0,3 puntos y, en definitiva, superar el proceso selectivo y ser nombrado en una de las plazas convocadas en el mismo.
Este fundamento de derecho también debe rechazarse. El contenido del folio 43 del expediente administrativo no permite entender que el Tribunal Calificador haya actuado incorrectamente ni tampoco que haya procedido a realizar la valoración y puntuación de los méritos alegados por la parte demandante en la fase de concurso contraviniendo el contenido de las bases de la convocatoria. El Tribunal Calificador se limita a consultar determinadas cuestiones a efectos de formar un criterio respecto a la actuación que debe seguir en el ejercicio de sus funciones. La valoración y puntuación del curso de idiomas alegado por la parte demandante no depende de la consulta realizada por el Tribunal Calificador sino del criterio sostenido por dicho Tribunal en aplicación de las bases de la convocatoria sin que la parte demandante haya cuestionado que esa aplicación de las bases no se haya hecho correctamente dado que no ha argumentado, de manera suficiente, que el citado curso debía haberse valorado por tener relación con el contenido de la plaza a proveer.".
En el único motivo en que se apoya el recurso y que se articula por la letra d) del artículo 88.1,d) de la ley jurisdiccional se alega que la sentencia impugnada infringe los principios de seguridad jurídica y prohibición de indefensión de los artículo 9.3 º y 24 de la Constitución , así como la exigencia de aplicación del procedimiento legalmente establecido en las bases de la convocatoria que según jurisprudencia que invoca son la ley del concurso, y de la prohibición de la reformatio in peius del artículo 113.3 de esa misma Ley .
No obstante, debemos en primer lugar rechazar la alegada vulneración del principio de la reformatio in peius, ello porque la cita que hace el recurrente de nuestra sentencia de 25 de marzo de 2014 (recurso de casación 362/2013 ) deja patente que esa vicio no concurría en la actuación administrativa que revisada por la sentencia impugnada. En ella se viene a declarar que la revisión de la baremación provisional a la baja no es una 'reformatio in peius' pues este principio viene referido al empeoramiento de una situación jurídica creada por un acto administrativo impugnado y, es evidente que la reclamación contra la valoración provisional de méritos no cabe equipararla a un recurso administrativo, ni dicha valoración constituye un acto administrativo definitivo ni de trámite cualificado.
Pero y como en esa misma sentencia se afirma, siguiendo para ello el criterio fijado en otra anterior de 8 de julio de 2013 (recurso de casación 2692/2012), una actuación igual a la aquí denunciada como cometida por el órgano de valoración de los méritos es contraria al ordenamiento jurídico. En esta última se decía:
"Despejadas las dudas sobre la admisibilidad del recurso, debemos adelantar que debe prosperar pues el tribunal calificador no se ajustó a las bases de la convocatoria. En efecto, no sólo llevó a cabo una revisión de la puntuación que había asignado a los méritos de la recurrente sin que estuviera previsto tal proceder, sino que, como consecuencia de esa actuación, dejó de puntuar un curso que se ajusta a los requisitos establecidos.
En efecto, en ningún lugar de las bases se faculta al tribunal calificador para, en el trámite de alegaciones previsto en la sexta de ellas, y sin que nadie se lo hubiera solicitado, revisar a la baja la valoración provisional que él mismo había hecho de los méritos de la recurrente. Esa base sexta contempla algo totalmente distinto de lo que se hizo: un trámite de alegaciones en el que los aspirantes disconformes con la puntuación que se les ha asignado pueden reclamar puntos no concedidos en la valoración provisional. Es un trámite para los interesados, no para que el tribunal calificador revise a la baja y en perjuicio de estos últimos la aplicación del baremo que ya hizo.
Las bases de la convocatoria también vinculan a la Administración según reitera una jurisprudencia tan constante que nos exime de cita de sentencias. El tribunal calificador no puede apartarse de ellas ni atribuirse facultades que no prevean que es, precisamente, lo que hizo en este caso, en el que, debe subrayarse, no mediaron errores que debieran ser subsanados sino un cambio de criterio por nadie solicitado.
En consecuencia, la actuación del tribunal calificador vulneró las bases de la convocatoria y la sentencia debió apreciarlo. En la medida en que no lo hizo, sino que tuvo por ajustado a Derecho ese proceder, ha incurrido en la infracción de los preceptos invocados en el primer motivo de casación.".
Estos mismos argumentos han de servirnos para acoger el motivo de casación pues tal y como alega la recurrente concurre una evidente vulneración de las bases reguladoras del concurso. No es posible admitir que estamos ante un supuesto de subsanación de errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en una actuación administrativa pues la actuación llevada a cabo por el órgano encargado de valorar los méritos afecta directamente al contenido de una decisión sobre la posibilidad de admitir o no un mérito como valorable y, es evidente, que esa tarea conlleva una valoración jurídica que, en sí misma, es incompatible con la mera existencia de esos errores.
Y no es posible admitir la alegación que hace la Administración autonómica recurrida para justificar la reducción de la valoración provisional y que viene referida a que el órgano de valoración actuó con observancia de las bases, concretamente de la sexta en su punto 6.5, cuando resolvió en función del informe previamente solicitado para resolver las dudas y unificar criterios en relación con los méritos a admitir y valorar. No valoramos ni discutimos que eso sea posible. Lo que afirmamos es que el órgano de valoración no puede rebajar la puntuación provisional sin impugnación o, al menos, sin justificar en el expediente la razón por la que lo hace, como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde la valoración provisional se hizo pública por resolución de 17 de agosto de 2011 (folios 44 a 46 del expediente), contando ya con el informe solicitado y asumido en reunión documentada en el Acta nº 50 de 12 de julio de 2011 (folios 39 a 43 del expediente), y la valoración definitiva de 21 de septiembre de 2011 (folios 47 a 49 del expediente), reduciéndose en ésta la puntuación provisional sin que existiese reclamación sobre ella que no fuese la de la aspirante y para su elevación, y sin que en el expediente se reflejasen documentadamente las razones o motivos para ello. Solo con motivo del recurso de alzada que la aspirante interpuso contra la decisión definitiva, el órgano administrativo encargado de resolverlo dijo, sin que constase ningún informe del órgano de valoración en tal sentido, (1) que el Tribunal decidió no valorar el curso sobre 'ley de contratos del sector público' por la temática, al no estar directamente relacionado con las plazas a proveer; y (2) que la diferencia de baremación entre las listas provisionales y definitivas se debió, como aclara el Tribunal -no consta esta aclaración-, a la rectificación del error material cometido al valorar el citado curso. Pero, como ya hemos dicho, esta decisión conlleva una aplicación de criterios de valoración y una decisión de contenido jurídico que resulta incompatible con la apreciación de errores materiales, de hecho o manifiestos.
Esto significa que solamente debemos resolver los extremos que han sido combatidos en esta fase, mientras que los extremos aceptados, por no haberlos cuestionado ni la recurrente ni la Administración, han de quedar al margen de este enjuiciamiento. Esto es lo que sucede con la falta de valoración de los cursos alegados en la instancia y no cuestionados en casación para obtener una valoración de méritos superior a la provisionalmente otorgada, razón por la que solo podremos analizar la pretensión allí ejercitada para obtener la anulación de los actos impugnados y el reconocimiento del derecho a obtener una valoración de méritos de 2,55 puntos que, sumados a los 6,49 de la fase de oposición, le sirvan para obtener una puntuación final del proceso selectivo de 9,04, con inclusión en las listas de aspirantes que superaron el proceso selectivo.
Pues bien, en esa tarea llegamos a los siguientes pronunciamientos:
(1) estimar la pretensión anulatoria por las razones ya expuesta en el anterior fundamento de derecho;
(2) reconocer a doña Socorro su derecho a una valoración de méritos de 2,55 puntos que, sumados a los 6,49 de la fase de oposición, le sirvan para obtener una puntuación final del proceso selectivo de 9,04; y
(3) a la vista de la lista final de aspirantes que superaron el proceso selectivo, donde el último de los incluidos obtuvo una puntuación final inferior a la suma y de 9,01 puntos, y tomando como referencia el criterio ya establecido en sentencias como la dictada el día 18 de enero de 2012 (recurso de casación 1073/2009) y seguido en otras con la de 27 de abril de 2015 (recurso de casación 2460/2013) sobre la circunstancia de que alcance del fallo estimatorio deberá respetar en lo posible el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables, declarar su derecho a ser incluida en esa lista por haber superado el proceso selectivo, así como su derecho a ser nombrada personal estatutario fijo en la categoría de Auxiliar Administrativo con todos los efectos procedentes desde el momento del nombramiento de los demás aspirantes aprobados en el concurso-oposición al que la recurrente concurrió, salvo los económicos que resultaran legalmente incompatibles con la percepción de otros ingresos o haberes por la recurrente.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1º.-
2º)
3º.-
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
