Sentencia Administrativo Nº 244/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 185/2007 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 185/2007

SENTENCIA Nº 244

Ilmos. Sres.:

Magistrados

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a 30 de marzo de 2012.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo nº 185/2007, interpuesto por la Sociedad LOS ALTOS DE GIVEROLA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Araceli García Gómez y defendida por Letrado, siendo demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Letrada de la Generalitat, y codemandado el AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Blanchar García y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -Por la representación de la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo, en fecha 21 de marzo de 2007, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada formulado, en fecha 29 de septiembre de 2006, ante el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, contra las resoluciones adoptadas por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en sesión de fecha 1 de junio de 2006, de aprobación definitiva del POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, supeditado a la presentación de un texto refundido por parte de dicho Ayuntamiento, y en sesión de fecha 27 de julio de 2006, de conformidad al texto refundido remitido, publicados ambos acuerdos en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

Con posterioridad, mediante Providencia de fecha 18 de julio de 2008, el recurso contencioso se amplió a la resolución expresa del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, de fecha 27 de junio de 2008, de desestimación del referido recurso de alzada.

SEGUNDO -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación ; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la disposición objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO -Se abrió el período prueba mediante Auto de fecha 5 de febrero de 2009, y continuó subsiguientemente el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes.

Mediante Providencia de fecha 1 de febrero de 2012, se acordó lo siguiente :

'Habiendo recaído Sentencia en el Recurso 421/2007, donde era objeto de impugnación el mismo instrumento de planeamiento que en este proceso, únase a los presentes autos un testimonio de la referida Sentencia.

Se confiere a las partes personadas traslado por plazo común de DIEZ DIAS, a fin de que formulen las alegaciones que estimen oportunas, sobre lo resuelto en aquella Sentencia y su relación con el objeto de este proceso.

Se señala el mismo para votación y fallo, el próximo 14 de marzo de 2012'.

Efectuado el traslado a las partes personadas según consta en autos, la deliberación para votación y fallo tuvo lugar en la fecha señalada.

CUARTO -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Constituye el objeto de este proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta Sentencia, la impugnación por la parte actora :

1) De la resolución adoptada por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en sesión de fecha 1 de junio de 2006, por la que se acordó aprobar definitivamente el POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar,'i supeditar-ne la publicació en el(DOGC)i consegüent executivitat a la presentació d'un text refós que es presentarà per duplicat, verificat per l'òrgan que ha atorgat la l'aprovació provisional de l'expedient',que debía incorporar las prescripciones que se detallaban en dicho acuerdo.

2) De la resolución del mismo órgano, adoptada en sesión de fecha 27 de julio de 2006, por la que se acordó'Donar conformitat al text refós del(POUM), tramès por l'Ajuntament de Tossa de Mar, en compliment de l'acord de data 1 de juny de 2006, amb la incorporació d'ofici de la seguent prescripció referida al Pla parcial urbanístic de Cala Morisca...'.

3) De la resolución de resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, de fecha 27 de junio de 2008, por la que acordó'Desestimar el recurs d'alçada interposat(por la actora)contra els acords de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona en sessions d'1 de juny de 2006 i 27 de juliol de 2006, relatius a l'aprovació definitiva del POUM de Tossa de Mar'.

SEGUNDO -Solicita la parte actora, en el suplico de su demanda ampliada, que

se dicte Sentencia declarando'no ser conforme a derecho el acuerdo impugnado por ausencia de motivación suficiente de las modificaciones que afectan a la demandante, constituyendo una evidente arbitrariedad los actos de la administración actuante, y consecuentemente, sea anulado(el TR del POUM de Tossa de Mar)en lo que afecte a la reclamación formulada, acordando a su vez el mantenimiento de la calificación de suelo urbano con las mismas especificaciones y condiciones recogidas en el acuerdo de la Comissió Municipal de Govern del Ayuntamiento de Tossa de Mar de fecha 5 de junio de 1996, por el que se informaba favorablemente el otorgamiento de licencia de rehabilitación de dichas viviendas...modificando consecuentemente la delimitación del suelo urbano'.

Subsidiariamente, interesa la parte actora que'se declare el reconocimiento del derecho a consolidar y rehabilitar las edificaciones...aunque estas quedasen en situación de volumetría de edificación disconforme o fuera de ordenación, en las condiciones y en virtud de las recogidas en el ya referido acuerdode la Comissió Municipal de Govern del Ayuntamiento de Tossa de Mar de fecha 5 de junio de 1996...'.

Funda la parte actora esas solicitudes, en los siguientes hechos y motivos contenidos en el escrito de demanda :

1) Es propietaria de dos fincas, parcelas 53 y 54, de superficies respectivas 2.032 m2 y 2.020'19 m2, sitas en la zona de Puig- Garriga, del término municipal de Tossa de Mar.

2) Sobre las mismas se levanta'un complejo de 4 apartamentos actualmente necesitado de rehabilitación',disponiendo de licencia de obras de fecha 9 de mayo de 1968, cédulas de habitabilidad de fecha 9 de septiembre de 1983, y del antedicho acuerdo municipal de 5 de junio de 1996, por el que se informó favorablemente'la rehabilitació i acabat d'aquests quatre apartaments...però condicionar-la a garantir el servei d'electricitat, d'aigua potable i de depuració d'aigües negres, així com d'accès i d'enllumenat públic'.

Ese informe favorable se reiteró por los servicios técnicos municipales en fecha 29 de enero de 2002, si bien,'Dicha licencia no se llegó a hacer efectiva por motivos de falta de financiación en ese momento'.

3) En nuevo POUM aquí impugnado, clasifica las fincas comosuelo no urbanizable.

4) Concurre al respecto'falta de justificación de la recalificación y ausencia de motivación'.

Las Administraciones actuantes habrían superado los límites delius variandie incurrido en arbitrariedad, dando lugar a un'absurdo urbanístico'.

Se deduce de la demanda que la parte actora considera que sus fincas constituyen suelo urbano.

La representación procesal de la Administración demandada interesa en su escrito de contestación a la demanda, la inadmisibilidad del recurso, por falta de legitimación activa de la recurrente - invocando al respecto los arts. 45.2 d ) y 69 b) LJCA -, y subsidiariamente, su desestimación.

En cuanto a la causa de inadmisibilidad, se constata, a la vista del contenido de la escritura de poder para pleitos acompañada con el escrito de interposición del recurso contencioso, que la actora, Sociedad Limitada unipersonal, actúa mediante Administrador único, designado en fecha 19 de septiembre de 2005 por tiempo indefinido, figurando entre sus facultades estatutarias, la de'interponer recursos, incluso de casación, revisión o nulidad, ratificar escritos y desistir de las actuaciones, ya directamente o por medio de Abogados y Procuradores...'.

Deben estimarse tales facultades, ejercitadas por Administrador único, suficientes en este caso, a los efectos del art. 45.2 d) LJCA , con la consiguiente desestimación de la causa de inadmisibilidad invocada, procediendo entrar en el fondo del asunto.

TERCERO -El Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, en sesión extraordinaria celebrada en fecha 2 de abril de 2004, y'En el marc dels estudis i treballs de redacció del Pla d'Actuació Urbanística Municipal de Tossa de Mar i de Revisió del Pla General d'Ordenació Municipal',acordó la suspensión de la tramitación de planes urbanísticos derivados, de proyectos de gestión urbanística y de urbanización, y del otorgamiento de licencias urbanísticas, por plazo de 1 año.

Mediante otro Pleno extraordinario de 9 de agosto de 2004, el Ayuntamiento acordó'Iniciar els treballs de revisió del planejament general i de formació del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal (POUM)', y 'Aprovar el Programa de participació ciutadana per a la revisió del planejament general vigent mitjançant la formació d'un(POUM)'.

La aprobación inicial del POUM, por el Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, se produjo en fecha 31 de marzo de 2005.

No obstante, en fecha 21 de noviembre de 2005 el Pleno municipal acordó una segunda aprobación inicial, con fundamento en que'en la tramitació de la revisió s'han introduït canvis sustancials tant d'ofici com per l'estimació d'alegacions formulades en el decurs de la primera informació pública, la qual cosa determina l'obertura d'una segona informació pública, en les termes de l'article 5 del Decret 287/2003, de 4 de novembre'.

La aprobación provisional, por el mismo órgano municipal, se produjo en fecha 23 de marzo de 2006.

En el mismo acuerdo, se decidió aprobar determinados Convenios Urbanísticos,'signats entre l'Ajuntament i diferents propietaris a l'empara dels articles 8, 14 i 98 del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de juliol',al tiempo que se sometía los mismos a información pública, por término de un mes.

La entrada del expediente, en la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, tuvo lugar el 3 de abril de 2006.

En fecha 1 de junio de 2006, la CTU de Girona aprobó definitivamente el POUM, en los términos que se han relacionado en el FJ anterior.

Aprobado el texto refundido por el Pleno municipal, en fecha 15 de julio de 2006, la CTU, según consta igualmente, dio su conformidad al mismo mediante acuerdo de 27 de julio de 2006.

Ambos acuerdos de la CTU de Girona, de fechas 1 de junio de 2006 y 27 de julio de 2006, fueron objeto de publicación en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

La aquí actora formuló recurso de alzada en fecha 29 de septiembre de 2006.

En defecto de resolución expresa, interpuso el presente recurso contencioso en fecha 21 de marzo de 2007.

Dictada resolución expresa el 27 de junio de 2008, según ya consta, la parte actora interesó ante este Tribunal la ampliación del recurso contencioso a dicha resolución, ampliación que fue acordada mediante Providencia de 18 de julio de 2008.

Se rige el POUM objeto de impugnación, por las determinaciones del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de julio, T. R. de la Llei d'Urbanisme (TRLUC), con arreglo a la D. T. 3ª a) de dicho cuerpo legal. Siéndole asimismo aplicable, también por razones temporales, el Decret 287/2003, de 4 de noviembre, Reglamento parcial de la LUC.

CUARTO -Se ha practicado en este proceso, a instancia de la parte actora, prueba pericial por Arquitecto, designado judicialmente conforme a lo previsto en el art. 341.1 LEC .

Del reportaje fotográfico acompañado por el Sr. perito con su dictamen, se colige que el complejo de 4 apartamentos existente sobre las dos fincas propiedad de la actora, se ubica en el seno de una zona forestal, no apreciándose ninguna otra edificación en sus proximidades.

A tenor del dictamen - y del escrito de contestación a la demanda, que aporta datos al respecto - las fincas propiedad de la actora estaban clasificadas, conforme al Plan General de Tossa de Mar aprobado en 1986, como sistema de espacios libres y zonas verdes, en cuanto a 2.332 m2, y como'sòl privat',clave 7a, en cuanto a los restantes 1.720 m2.

Especifica el Sr. perito, que'la finca d'autos, en virtut de la disposició transitòria primera(del PG de 1986),quedava en situació de 'volum i ús disconforme', doncs la qualificació urbanística de la finca era de 'zona 7a' (paisatje de xalets), a on solament s'admet l'ús d'habitatge unifamiliar i no la plurifamiliar (un habitatge per parcel.la - art. 55-2-3)'.

Refiere también el Sr. perito, que con el nuevo POUM aprobado en 2006,'la finca d'autos ha quedat classificada dintre del 'sòl no urbanitzable' amb la qualificació de 'Zona rural de Protecció Forestal - Clau RF',regulada en el art. 48 NNUU POUM.

Refiere en fin el Sr. perito, con remisión al reportaje fotográfico, que'es pot apreciar el precari estat en que es troben actualment els serveis urbanístics i l'edificació de l'actora (la pavimentació dels carrer dificilment transitables, les voreres envaïdes per la vegetació i sense cap mena de pavimentació, l'encintat malmés en quasi tot el traçat, l'enllumenat públic sense funcionament amb els fanals trencats, rovellats i obsolets...)'.

No se pronuncia en concreto el Sr. perito, porque no le fue solicitado, sobre el estado de las redes de abastecimiento de agua y de saneamiento, y del suministro de energía eléctrica.

QUINTO -Partiendo de lo anterior, procederá aquí examinar la Memoria del POUM impugnado, como'elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento' ( Sentencia de esta Sala y Sección de 2 de febrero de 2007, rec. 189/2004 , FJ 6º, y las que cita).

Bien entendido que, tal como también se pone de manifiesto en dicha Sentencia,'la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanísticono puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones',bastando con que refleje dicho documento,'los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta'.

Y bien entendido también, que'no por ello las concretas determinaciones que contiene el planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece'.

(En el mismo sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de febrero de 2008 , FJ 3º, donde se reitera que no es exigible,'como ha señalado reiterada y unánimemente la Jurisprudencia,la motivación o justificación específica de una concreta determinación, en este caso para una concreta finca, sino la indicación de los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta, circunstancias suficientemente explicadas en la memoria y normativa expuestas').

Del examen, en este caso, del contenido de la Memoria del POUM impugnado, pueden relacionarse con el objeto del proceso, las siguientes previsiones :

Apdo. 2.2'Classificació del sòl urbà, urbanitzable i no urbanitzable.

4. S'ha classificat de sòl urbà aquell que compleix amb allò establert per l'article 26 a) del Decret Legislatiu 1/2005...pel que fa referència alssòls integrats en el teixit urbà i que tenen tots els serveis urbanístics bàsics o bé estan compresos en àrees consolidades...

7. S'han classificat com asòl urbanitzable aquelles àrees que es consideren neccesàries i adequadesper garantir el creixement de la població i l'activitat econòmicad'acord amb el que estableix l'article 33 (TRLUC), i que no tenen una protecció aplicable ni per la legislació sectorial ; ni pel planejament territorial, ni per ser un connector natural, ni per tenir un interés agrari, paisatgístic, forestal ni de cap altre tipus.

8. La resta de terrenys del municipi de Tossa de Mar s'ha classificat com a sòl no urbanitzable'.

Apdo. 2.5'Les Urbanitzacions.

1.El Pla General de 1986 va fer un gran esforç per reduir les expectatives de creixement de les urbanitzacions. Ara bé, només s'han desenvolupat dues peces : Pola Giverola i Cala Morisca, així com la reurbanització i millora d'algunes àrees edificades. En aquest anys, no s'han desplegat les extensions previstes - amb alguna excepció - ni s'ha refet la urbanització dels sectors desenvolupats. Per aquestes raons,el POUM proposa eliminar les àrees de creixement que no s'han desenvolupat - que no tenen condicions de sòl urbà i no son necessàries per assolir el model urbanístic del Pla- i delimitar diversos polígons d'actuació, per tal d'assolir els objectius de reurbanització que ja s'havien plantejat en el Pla General de 1986'.

El art. 48 NNUU POUM regula por su parte el régimen de usos de ese suelo no urbanizable 'Rural de Protección forestal (Clau RF)',señalando en su apdo. 1.2 que'El Pla no inclou aquests sòls en el procés d'urbanització per protegir els seus valors i evitar processos de degradació'.

SEXTO -Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 14 de febrero de 2007, rec. 5345/2003 :

FJ 3º :'...la potestad de planeamientoincluye la de su reforma, sustitución o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público, susceptibles de cambiar, incluso, con el solo devenir temporal. Es doctrina absolutamente consolidada de esta Sala que el ejercicio del 'ius variandi' que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en elartículo 103 de la Constitución; de tal suerte queel éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error,o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones;directrices todas ellas condensadas en elartículo 3 en relación con el12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 (sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abrily13 julio 1990,3 abril,9 julio,21 septiembre,30 octubrey20 diciembre 1991,27 febrero,28 abrily21 octubre 1997y las en ellas citadas)'.

Señala a su vez la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de mayo de 2008, rec. 485/2004 :

FJ 3º :'Como es sabido, la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades ;sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en elart. 9.3 de la Constitucióny en el art. 3 de la LP que, en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. A ello podríamos añadir quelo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruenteen los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados'(En el mismo sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de abril de 2009, rec. 145/2004 , FJ 7º).

SÉPTIMO -En lo que se refiere al alegato, implícito en el escrito de demanda, de que las dos fincas propiedad de la actora constituyen suelo urbano, dicha condición legal debe reunirse'en el momento de planificar'( STS, Sala 3ª, de 22 de enero de 2010, rec. 6384/2005 , FJ 5º ; Sentencias de esta Sala y Sección de 16 de diciembre de 1999, rec. 1257/96, FJ 3 º ; y de 18 de abril de 2000, rec. 1258/96 , FJ 3º).

Debe estarse aquí, al respecto, a las previsiones del DL 1/2005, de 26 de julio, TRLUC, con arreglo a las D.T. Primera.1 y Tercera a) de dicho cuerpo legal, conforme al cual :

'Artículo 26. Concepto de suelo urbano

Constituyen el suelo urbano:

a) Los terrenos que el planeamiento urbanístico incluye de manera expresa en esta clase de suelo porque, habiendo sido sometidos al proceso de integración en el tejido urbano, tienentodos los servicios urbanísticos básicoso bien soncomprendidos en áreas consolidadas por la edificación de al menos dos terceras partes de su superficie edificable.El simple hecho que el terreno confronte con carreteras y vías de conexión interlocal y con vías que delimitan el suelo urbano no comporta que el terreno tenga la condición de suelo urbano.

b) Los terrenos que, en ejecución del planeamiento urbanístico, alcanzan el grado de urbanización que éste determina.

Artículo 27. Servicios urbanísticos básicos

1. Son servicios urbanísticos básicos:

a) Lared viariaque tenga un nivel de consolidación suficiente para permitir la conectividad con la trama viaria básica municipal.

b) Lasredes de abastecimientode agua y desaneamiento.

c) Elsuministrode energía eléctrica.

2. Los servicios urbanísticos básicos deben tener lascaracterísticas adecuadaspara el uso del suelo previsto por el planeamiento urbanístico que lo clasifica'.

Señala la STS, Sala 3ª, de 14 de enero de 2010, rec. 6836/2005 , en su FJ 7º, que :

'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia de este Tribunal han consideradola clase del suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento(S TS de 27 de noviembre de 2003 -Rec. 984/1999- ), que parte de la concurrencia sobre el terreno deciertas condiciones físicas tasadas(acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en elartículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-76), en elartículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), y en elartículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se funda por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso contrario.Siempre y cuando dichos servicios resulten de características adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad(SS TS de 23 de noviembre de 2004 -RC 5823 / 2000- y17 de julio de 2007 -RC 7985/2003- )'.

En el mismo sentido se pronuncian las STS, Sala 3ª, de 23 de septiembre de 2009, rec. 2926/2005 , FJ 2º a 5º ; de 16 de octubre de 2009, rec. 4551/2005, FJ 5 º ; y de 22 de enero de 2010, rec. 6384/2005 , FJ 2º y 5º.

Y las Sentencias de esta Sala y Sección de 13 de marzo de 2008, rec. 109/2004 , FJ 4º ; 19 de febrero de 2009, rec. 394/2005, FJ 5 º ; y 29 de mayo de 2009, rec. 664/2006 , FJ 7º.

Bien entendido :

a) Que 'la integración en una malla urbana no viene dada por el mero hecho de que el terreno tenga fachada a vial pavimentado, sino por la existencia de hecho de una malla urbana contínua...que comprenda los terrenos de que se trate'( S. de esta Sala y Sección de 2 de septiembre de 2002, rec. 313/99 , FJ 2º ) ; y

b) Que lacarga de la pruebade la condición de suelo urbano corresponde al recurrente que así lo afirma ( S. de Sala y Sección de 10 de diciembre de 2008, rec. 625/2006 , FJ 4º, y las que cita).

OCTAVO -En el presente supuesto, a la vista de cuanto se ha puesto de manifiesto en el FJ 4º precedente, en relación con el resultado de la prueba pericial, es patente que la parte actora no ha acreditado la condición de suelo urbano de las dos fincas de su propiedad.

En primer lugar, dichas fincas en absoluto forman parte de la malla urbana, y ni siquiera se hallan próximas a la misma, sino que el complejo de 4 apartamentos allí existente, constituye una edificación aislada, en el seno de una zona forestal.

Por lo mismo, no cabe considerar, a los afectos del art. 26 DL 1/2005, TRLUC , que el entorno de las fincas de la actora constituye un área consolidada por la edificación en sus 2/3 partes, y basta para ello con remitirse al reportaje fotográfico anexo al dictamen pericial.

En cuanto a los servicios urbanísticos básicos previstos en el art. 27 DL 1/2005, TRLUC , el Sr. perito señala su estado de precariedad, y en concreto respecto de las redes de abastecimiento de agua y de saneamiento, y del suministro de energía eléctrica, no consta, porque no le fue solicitado y por tanto, nada comprobó ni precisó en el dictamen, cuales son las características de dichos servicios ni por ende, su adecuación al uso urbano invocado, a los efectos del apdo. 2 del referido art. 27 DL 1/2005, TRLUC .

Así las cosas, en defecto de la clasificación reglada que corresponde al suelo urbano, entraba en juego elius variandiurbanístico de que disponía el Ayuntamiento de Tossa de Mar, para clasificar ese suelo como urbanizable, o bien, considerándolo inadecuado para el desarrollo urbano, en función del modelo territorial elegido, preservarlo de dicho desarrollo, confiriéndole la clasificación de suelo no urbanizable ( Sentencias de esta Sala y Sección de 9 de junio de 2004, rec. 415/2000 , en su FJ 4º ; 19 de febrero de 2008, rec. 334/2004 , FJ 3º ; 12 de marzo de 2009, rec. 420/2005, FJ 6 º y 7º ; y 6 de abril de 2009, rec. 145/2004 , FJ 7º).

Esto último es lo que se decidió mediante el POUM impugnado, ejerciendo con ello el planificador las competencias urbanísticas previstas en los arts. 32 b ) y 33.1, en relación con el art. 3, del TRLUC, y en el art. 9.2ª de la Ley Estatal 6/98 , de 13 d abril, también aplicable por razones temporales.

Ello, salvo que pueda considerarse que esa zona, por sus valores forestales, hubiera de clasificarse obligadamente, ex art. 22.1 de la Llei del Parlament 6/88, de 30 de marzo, Forestal de Cataluña, como suelo no urbanizable, lo que en cual que caso abundaría en la falta de fundamento del presente recurso contencioso, que por cuanto antecede, debe ser desestimado en cuanto a la solicitud principal (FJ 2º precedente).

Y lo mismo en cuanto a la petición subsidiaria ('se declare el reconocimiento del derecho a consolidar y rehabilitar las edificaciones'),por innecesaria, teniendo en cuenta : a) Que el complejo de 4 apartamentos propiedad de la actora ya se hallaba en situación de volumen disconforme, bajo la vigencia del Plan General de 1986 (FJ 4º precedente) ; y b) Que esa situación persiste con el POUM impugnado, debiendo estarse, en lo que preocupa a la parte actora, a las previsiones de la Disposición Transitoria Segunda.2 de las NNUU POUM, que remiten al art. 102 DL 1/2005, TRLUC , a tenor de cuyo apdo. 2 :

'En las construcciones y las instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación,deben autorizarse las obras de consolidación y rehabilitacióny los cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento'.

NOVENO -En el recurso 421/2007, seguido ante esta Sala y Sección a instancias de otro recurrente, teniendo por objeto el mismo instrumento de planeamiento, se dictó Sentencia el pasado 13 de enero de 2012 (objeto de traslado a las partes personadas en este proceso, según se ha reseñado en el antecedente 3º), cuyo fallo, que no es firme por haber sido recurrido en casación, es del tenor siguiente en su parte bastante :

'1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra las resoluciones dictadas en fechas 1 de junio de 2006 y 2 de julio de 20067 por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, y en fecha 24 de octubre de 2008 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, por las que se acordó y confirmó, respectivamente, la aprobación definitiva del POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, DECLARANDO LA NULIDAD de dichas resoluciones, que alcanza al acuerdo de aprobación provisional, adoptado por el Pleno municipal en fecha en fecha 23 de marzo de 2006.

2º.- ORDENAR LA RETROACCIÓN del expediente administrativo, al momento anterior a la adopción del mencionado acuerdo de aprobación provisional, debiendo abrirse un período de información pública y llevarse a cabo, cuanto menos, las actuaciones a que se contraen los FJ 7º, 8º, 10º y 11º de esta Sentencia'.

Sin perjuicio de las consecuencias que la confirmación de dicha Sentencia en sede casacional, pueda suponer en relación con el objeto del presente proceso, el pronunciamiento aquí procedente, conforme a cuanto se ha razonado en los FJ anteriores y en los términos del debate seguido, debe ser el de desestimación del recurso contencioso interpuesto por la Entidad actora.

No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel presente recurso contencioso.

2º.-NO HACERespecial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, recurso que deberá preparase ante esta Sala y Sección dentro del plazo de diez dias siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos de los arts. 88 y 89 LJCA ; o bien, recurso para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta Sala y Sección dentro del plazo de treinta dias siguientes al de su notificación, en los términos previstos en los arts. 97 y 99 LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.