Sentencia Administrativo Nº 244/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 552/2011 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de mayo de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo número 552/2011interpuesto por Don Marino representado por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendido por la Letrado Doña Bárbara P. Rodríguez contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada el 20 de octubre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León sobre responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria recibida por la esposa del recurrrente, habiendo comparecido, como partes demandadas, la Junta de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la misma, en virtud de la representación que por Ley ostenta y la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros representada por el Procurado Don Jesús Prieto Casado y defendida por la Letrado Doña Marta María Sánchez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo que tuvo entrada en esta Sala el día 10 de noviembre de 2011.

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 8 de febrero de 2012, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada por el recurrente y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados con resultado de muerte de Doña Estefanía , esposa del recurrente, como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada, haciendo estar y pasar por tal declaración a la Administración demandada.

Se anule el acto presunto desestimatorio objeto del presente recurso y se condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 300.000€ en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente o subsidiariamente la cuantía que esta Sala considere ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a las partes recurridas, quienes contestaron a medio de escritos de fechas 27 de marzo y 22 de mayo de 2012, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aducen.

TERCERO.-Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día dieciséis de mayo de dos mil trecepara votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Por providencia de 30 de abril de 2013 y por razones de reorganización de la Sala, se designo como Ponente del presente la Ilma. Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia Magistrado integrante de esta Sala:

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 20 de octubre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León sobre responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria recibida por la esposa del recurrente, Doña Estefanía .

SEGUNDO.-La parte actora pretende que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por considerar concurrentes los elementos que conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo determinan dicha responsabilidad, cuales son, la existencia del daño, efectivo, individualizable y evaluable económicamente, la relación de causalidad entre el daño causado y el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y la ausencia de fuerza mayor o intervención en el acto o hecho dañoso del perjudicado, que dicha responsabilidad se configura como una responsabilidad objetiva y en el presente caso se constata un funcionamiento anormal del servicio público sanitario por quiebra de la Lex artis por parte del facultativo, recogiendo a continuación la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial del profesional sanitario y en el caso concreto el resultado dañoso es el fallecimiento de la esposa del recurrente que ingreso en urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos con un fuerte dolor abdominal el día 5 de mayo de 2010 y falleció el día 8 de mayo tras ser intervenida quirúrgicamente, ya que tras recoger los hechos que acaecieron desde su ingreso, se precisa que ya inicialmente a las 23:30 horas se observa la presencia de algunas asas del intestino delgado discretamente dilatadas como resulta del folio 64 del expediente, en todos los informes se refiere los episodios de dolor continuos, siendo evaluada en todas las horas que se recogen en la demanda, destacando la de las 6:00 donde como aparece al folio 77 del expediente existía un contenido hemático en la sonda nasogástrica y a las 7:00 se anota en la historia clínica que el sangrado aumenta con los resultados de la analítica.

Sin que se hiciera nada hasta las 9.25 horas donde se indica la intervención quirúrgica urgente, por lo que desde las 6.00 hasta dicha hora, pasan más de tres horas que se consideran vitales y suponen un error de diagnóstico, además de que desde que se decide intervenir hasta que se lleva al quirófano transcurre otra hora y media más, ya que no había quirófano libre, lo que se ratifica de los informes que obran en el expediente a partir del folio 65 y 66, lo que se recoge igualmente en el informe de la inspectora médica al folio 77 y en el dictamen al folio 86, de lo que queda más que patente el funcionamiento anormal de la administración sanitaria que guarda relación causal directa y provoca en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común una responsabilidad del servicio de la administración sanitaria de Castilla y León.

Destacando la jurisprudencia del TS que ha evolucionado en un sentido protector de la víctimas como la sentencia de 11 de abril de 2002 , siendo cada vez más las sentencias que aplican el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Y respecto al quantum indemnizatorio se precisa que dado el resultado dañoso del presente caso, que es el más grave de todos, la cuantía reclamada se ha calculado con referencia al día en que se produjo el fallecimiento de la esposa del recurrente, sin perjuicio de su actualización correspondiente, por todo lo cual se termina solicitando se dicte sentencia por la que se revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada por el recurrente y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados con resultado de muerte de Doña Estefanía , esposa del recurrente, como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada, haciendo estar y pasar por tal declaración a la Administración demandada.

Se anule el acto presunto desestimatorio objeto del presente recurso y se condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 300.000€ en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente o subsidiariamente la cuantía que esta Sala considere ajustada a derecho.

A dicha pretensión se opone la Administración demandada, alegando en primer lugar que concurre la causa de inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto fuera de plazo, dado que la reclamación se formula el 22 de octubre de 2010, habiendo tenido entrada en el Registro de Gerencia de Salud del Área de Burgos el 5 de noviembre de 2010, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3 del RD 429/1993 supone que la desestimación por silencio se produjo el 5 de mayo de 2011 y el plazo para interponer el recurso concluyo el 5 de noviembre de 2011, sin embargo el recurso se interpuso el 10 de noviembre de 2011, constando en el expediente al folio 46 el oficio por el que se informa al demandante del plazo máximo para interponer el recurso, así como los efectos desestimatorios del silencio, oficio que se ajusta a la Orden de 12 de mayo de 1999.

Y en caso de que no se aprecie la causa de inadmisibilidad, se invoca que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales precisa para la existencia de la responsabilidad patrimonial, de acuerdo con la jurisprudencia, como la sentencia del TS de 28 de marzo de 2007 .

Ya que de los hechos que en la demanda se destacan como determinantes de dicha responsabilidad, como son la aparición del contenido hemático en la sonda nasogástrica y la intervención quirúrgica y el tiempo transcurrido para disponer de un quirófano, ninguno de los cuales tuvo repercusión en el resultado final producido, ya que se destacan las dificultades que planteó el diagnóstico de la isquemia, como se pone de manifiesto en el informe de la inspectora del Área Sanitaria obrante al folio 70 a 81, así como en el dictamen emitido al efecto, refiriendo a continuación todos los datos que obran en el expediente administrativo referidos a la historia clínica y los diversos informes médicos, antes citados, de todo lo cual se concluye que la asistencia a la paciente fue la adecuada, en todo momento, a los síntomas que presentaba y frente a la alegación de que no se hizo nada desde la 6:00 de la mañana hasta las 9:25, lo cierto es que, tanto a las 7:00 como a las 9:15, fue debidamente atendida.

Y que la intervención quirúrgica no procedía automáticamente, tal y como se recoge al folio 97 del expediente administrativo, optándose por la misma al no caber otras pruebas diagnósticas, por la evolución de la paciente, invocando la sentencia del TSJ de Valencia de 19 de octubre de 2007 , sin que tuviera incidencia la inicial indisposición de un quirófano, que fue resuelta a la mayor brevedad, por lo que se remite a la conclusión del informe obrante al folio 81, así como al dictamen obrante al folio 91.

Sin que en la demanda se aporte dictamen pericial alguno que cuestione la actuación de los servicios sanitarios o que respalde las afirmaciones del recurrente, así como tampoco existe prueba que justifique la cuantía de la reclamación, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso.

También por la Compañía de Seguros codemandada se alega la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad del mismo dado que la reclamación patrimonial se formula el 22 de octubre de 2010 y tiene entrada el 5 de noviembre de 2010, en la Gerencia de Salud del Área de Burgos, por lo que el plazo finalizaba el 5 de noviembre de 2011, no habiéndose interpuesto el recurso hasta el 10 de noviembre de 2011.

Y en torno a la responsabilidad patrimonial se recoge la jurisprudencia sobre las reclamaciones sanitarias y se concluye que en el presente caso la ausencia del requisito de la antijuricidad en el daño sufrido por el paciente, ya que todos los profesionales que atendieron a la esposa del recurrente, en el Hospital General Yagüe, lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la Lex artis, sin que pueda apreciarse nexo causal, entre la actuación médica observada y el fallecimiento del paciente, ya que en este sentido se concluye por el dictamen obrante a los folios 84 y siguientes del expediente administrativo y en el informe de la Inspección Médica obrante al folio 70, por lo que se concluye que a la vista de los antecedentes de la historia clínica que se reseñan en la contestación a la demanda, la cirugía realizada ha de considerarse correcta y de acuerdo con el estado de la ciencia, finalmente se invoca que la cuantía de la cantidad reclamada es en todo caso excesiva, por cuanto no tiene en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo de la Ley 30/1995.

TERCERO.-Y en primer lugar debemos referirnos a la causa de inadmisibilidad invocada por ambas partes demandadas, referida a la extemporaneidad en la interposición del presente recurso, si bien en el suplico de las contestaciones a la demanda, no se solicita expresamente la inadmisibilidad del recurso, sino su desestimación, dicho lo cual y como esta Sala ha resuelto en la sentencia de esta misma Sala de 12 de Diciembre del 2008, dictada en el recurso 91/2008 , de la que ha sido Ponente Don Valentin Varona Gutierrez:

QUINTO.- El artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional establece, para el supuesto de que el acto que ponga fin a la vía administrativa no sea expreso, que el plazo para interponer el recurso contencioso será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

A partir de dicho artículo deben de tenerse en cuenta dos consideraciones generales desde las que debe de darse respuesta a la cuestión que se nos plantea.

En primer lugar, y por razones de seguridad jurídica, parece claro, que el legislador ha querido someter a un plazo de caducidad la posibilidad de recurrir jurisdiccionalmente los actos presuntos de la Administración. Por lo tanto, podemos, en principio, afirmar que el precepto no admite que el plazo para recurrir este permanentemente abierto para el administrado en tanto en cuanto no haya una resolución expresa por parte de la Administración.

En segundo lugar, y unido a lo anterior, debe de decirse que ello será así en tanto en cuanto se haya dado cumplimiento al régimen jurídico que sea de aplicación al denominado por el artículo 46.1 acto presunto. De ahí que toda interpretación que se haga de este articulo debe de tener presente lo dispuesto en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre en relación a la obligación que tiene la Administración de resolver los procedimientos que ante ella se tramiten.

A este respecto, debe de recordarse que el artículo 42.1 de la citada Ley 30/1992 impone a la Administración la obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos que se sigan ante ella y notificar la misma a los interesados. La consecuencia inmediata que se deriva del incumplimiento por parte de la Administración de esta obligación es que a esta falta de resolución se le asigna un significado, en el sentido de entender estimada o desestimada la petición cursada por el particular y no resuelta, esto es, se entiende producido el silencio, ya sea positivo o negativo.

Ello, sin embargo, no nos debe llevar a considerar que por la vía del silencio la Administración quede liberada de su obligación de dictar resolución expresa, ya que esta subsiste y en determinados términos, tal y como establece el artículo 43.1 y 4 para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, incluso en los supuestos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad, desistimiento de la solicitud o pérdida sobrevenida de objeto.

El incumplimiento de la obligación que incumbe a la Administración y que acaba de ser referida nos suministra ya una perspectiva de análisis del indicado artículo 46.1 , puesto de manifiesto por la Jurisprudencia de manera constante y reiterada y es que tal incumplimiento no puede beneficiar a la Administración en ningún caso.

Por otro lado, y, con el mismo alcance general, debemos también de recordar que la figura del silencio nace históricamente unida al objetivo de que sean los Tribunales de Justicia quienes controlen la actuación administrativa, sin que ello se vea obstaculizado por la falta de respuesta de la Administración a la solicitud de los administrados. El silencio administrativo es una ficción que consiste en entender producido un acto administrativo donde no hay tal, y ello con el fin de posibilitar la interposición del recurso contencioso, que precisa siempre de un acto previo que constituye su objeto. Tal caracterización ha sido claramente plasmada en la Ley 30/1992, tras la modificación introducida por la Ley 4/1999 de 13 de enero , diferenciando el llamado silencio positivo que tiene, conforme establece el artículo 43.3, a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, del silencio negativo que produce el único efecto de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente, según el segundo inciso de ese mismo precepto

De ahí surge una segunda perspectiva a tener en cuenta en el análisis del artículo 46.1 y es que en ningún caso debe de patrocinarse una interpretación del mismo que recorte las posibilidades de impugnación del acto presunto de la Administración, ya que resultaría un contrasentido que la figura creada para posibilitar el control jurisdiccional cuando la Administración en vez de resolver, calla, venga a limitar simplemente por el juego de los plazos y sin otras consideraciones, el acceso al recurso judicial.

Los principios desde los que debe de interpretarse la cuestión relativa al cómputo del plazo para la interposición de recurso contencioso administrativo en los supuestos de actos presuntos están recogidos en la propia Exposición de Motivos de la Ley 4/99 de 13 de enero que modifica la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , cuando se afirma que la 'situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacerse valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas', añadiendo, 'se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano se evitará el pleito'.

Finalmente, y para acabar con el planteamiento desde el que debe de ser afrontada la cuestión que nos ocupa, hemos de decir que las posibilidades de interposición del recurso contencioso administrativo deben de ser las mismas o si quiere deben de establecerse sobre los mismos requerimientos y exigencias, con independencia de que el acto administrativo sea expreso o presunto, ya que en ningún caso el administrado puede encontrarse frente al silencio en peor condición que frente al acto expreso.

SEPTIMO.- El derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a los Tribunales de Justicia exige como lógicos presupuestos que el administrado tenga noticia del acto dictado por la Administración y del régimen jurídico establecido para su impugnación. Una muy abundante doctrina constitucional ha puesto de manifiesto la importancia que tiene la notificación del acto administrativo para poder hacer uso de los recursos jurisdiccionales pertinentes

Cuando la Administración resuelve de manera expresa, tales presupuestos se cumplen a través de la observancia de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , esto es, la Administración debe de notificar el acto al interesado (apartado 1 del referido artículo), haciéndole saber su contenido, si es o no definitivo en la vía administrativa, recursos que contra el mismo proceden, plazos para ello y órgano ante el que debe de hacerse.(apartado 2).

El régimen allí previsto es el que sirve para integrar la interpretación que se hace del artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional de modo y manera que cuando hay un acto expreso el dies a quo para el computo del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso es el día siguiente al de la notificación. Esta notificación ha debido de practicarse con arreglo a derecho, es decir, con arreglo a lo que dispone el artículo 58 antes referido.

Cuando la Administración no resuelve de manera expresa, no hay, como ya se ha dicho, ningún acto. Sin embargo ello no nos puede llevar a pensar que los aludidos presupuestos que son necesarios para la realización del derecho a la tutela judicial efectiva puedan ser desconocidos y ello por las razones antes apuntadas, ya que el silencio de la Administración no puede obstaculizar el derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad ya indicada y en consecuencia no puede amparar que aquella, además de no resolver de manera expresa, calle también y no informe al interesado de los mecanismos impugnatorios con lo que puede combatir aquel silencio. Por otro lado, si cuando hay un acto expreso, el administrado no solo conoce el acto sino además su régimen de impugnación, no es admisible desde el punto de vista de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que ese mismo administrado se encuentre en peor posición cuando hay un acto presunto.

Por ello el artículo 42.4, segundo párrafo de la Ley 30/1992 , señala que 'en todo caso las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación'.

El precepto ha sido introducido por la Ley 4/1999 de 13 de enero de reforma de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y con ello se refuerzan las obligaciones impuestas a la Administración en relación con los administrados desde el punto de vista de posibilitar la reacción de estos frente al acto administrativo presunto, interponiendo el correspondiente recurso jurisdiccional. No es ya solo, como antes de la indicada modificación legislativa, que a efectos informativos, se obligue a la Administración a publicar y a mantener actualizadas las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo, sino que ello debe de hacerse saber a los interesados en cada procedimiento que estos insten.

En dicha comunicación deberá de incluirse por la Administración las indicaciones expresadas en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992 de modo y manera que el administrado sepa de antemano cómo puede reaccionar ante el silencio de la Administración.

El artículo 42.4 tiene una clara finalidad instrumental desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que si bien se posibilita que la Administración no resuelva de manera expresa la solicitud ante ella presentada, ello no supone merma alguna de tal derecho, ni trato discriminatorio en relación al acto expreso, ya que se la obliga a informar de manera individual al interesado de si ello supone la estimación o desestimación de su solicitud.

Por lo tanto, el dies a quo que establece el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional en relación a los actos presuntos exige que la Administración haya dado cumplimento a los dispuesto en el artículo 42.4, segundo párrafo de la Ley 30/1992 y en consecuencia el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo será de seis meses a contar desde el día siguiente a la producción del acto presunto. Cuando se ha incumplido tal régimen no se puede hablar de acto presunto desde el punto de vista de su impugnación, y en consecuencia los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr.

Y en el presente caso, si bien la Administración dio cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 42.4, segundo párrafo de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , como resulta del folio 46 del expediente administrativo, no consta que dicha información fuera notificada al recurrente, así es negado por este en su demanda en el hecho cuarto, por lo que tenemos que considerar, conforme a la interpretación hasta aquí expuesta, que el administrado, ni supo cuando se produjo el acto, ni su régimen de impugnación, por lo que el recurso no puede considerarse interpuesto extemporáneamente.

CUARTO.-Y a efectos de la resolución del presente recurso debemos destacar como hechos probados que:

La esposa del recurrente de 62 años acude a la urgencia del Hospital General Yagüe de Burgos el 05-05-10, por presentar un dolor en epigastrio de 7 días de evolución que en las últimas horas se ha hecho más intenso. Se acompaña de náuseas y vómitos. El dolor se irradia a ambos flancos y se asocia a náuseas y vómitos.

En la exploración presenta abdomen blando, depresible, doloroso a la palpación de forma difusa, sin signos de irritación peritoneal.

Entre otras pruebas constan TAC abdominal: dilatación de asas de ID en flanco izquierdo, discretamente dilatada; no líquido libre, no se aprecia patología vascular hernia femoral derecha sin compromiso

Se ingresa a la paciente en observación, a las 21.50h, a las 23:30h del 5-5-10 es evaluada por la Guardia de Cirugía y ante los datos clínicos, analíticos y de imagen se aconseja observación.

Revisión por Cirugía a las 2:30h del 6-5-10: reduciéndola la hernia incarcerada que presentaba previamente. En la exploración abdominal no presenta signos de irritación peritoneal. La paciente está dinámicamente estable, se aconseja seguir la evolución repitiéndole las de imagen y analítica por la mañana.

Nueva evaluación por parte de cirugía a las 5:45h y a las 7:00.

A las 9:15h se avisa nuevamente a Cirugía por persistencia del dolor, en la exploración se aprecia abdomen distendido, timpanizado, con disminución de hidroaereos; por la sonda nasogástrica sale contenido hemático. En análitica leucopenia. En Rx: dilatación de asas de ID con niveles hidroaereos.

Por ese motivo se decide intervención quirúrgica urgente.

La paciente pasa a quirófano a las 9:45h para preparar intervención pero en ese momento se estaba realizando otra intervención por lo que se demora hasta las 10:50h.

Fallece el 8 de mayo de 2010 debido a la mala evolución, siendo el diagnóstico final de Peritonitis. lsquemia mesentérica. Y fracaso multiorgánico.

QUINTO.- Establecidos los hechos que consideramos probados, hay que analizar si a partir de los mismos es posible declarar la responsabilidad patrimonial y así conviene traer a colación la sentencia del TSJ de Valladolid de 8 de Marzo del 2013 dictada en el recurso 869/2009 , de la que ha sido Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se recoge la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la asistencia sanitaria:

Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria : daño desproporcionado y pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla '.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles ', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable ', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La citada STS de 10 de julio de 2012 recuerda que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento '.

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc' ... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos '.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa' , si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado ', doctrina que reitera la STS de 19 de septiembre de 2012 en la que tras recordar que ' la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción »', añade que ' en la medida en que la posible lesión del nervio sensitivo lingual constituya un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante tal lesión no podrá en buena lógica ser considerada como daño o resultado desproporcionado '. A esta doctrina también se refiere la STS de 4 de diciembre de 2012 que, no obstante, desestimó la reclamación pues tras reconocer que no concurría en los hechos la apariencia clara o evidente de actuación negligente que exige la anterior doctrina, añadió ' Aparte de que consta la explicación del resultado, lo que la hace igualmente inaplicable '.

En fin, la STS, Sala 3ª, de 23 de febrero de 2009 -citada en la de 18 de diciembre de 2009- resume sintéticamente la doctrina en este ámbito señalando que ' la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria . Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 , 20 de marzo de 2007 y 26 de junio de 2008 ]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis.

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas' .

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica ', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ».

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

SEXTO.-Dicho lo cual y a la vista de los hechos probados, de la historia clínica, del informe médico obrante al folio 70 y siguientes del expediente administrativo, que emite la Doctora Enma , médico inspectora del Área Sanitaria nº1 de Burgos, del Dictamen Médico obrante al folio 84 realizado de forma colegiada por todos los doctores que firman el mismo y coinciden ambos en afirmar tanto en el primero, donde se concluye que no hubo ningún diagnóstico inicial de isquemia intestinal, porque no se objetivaron signos que indicaran la necesidad de urgente cirugía y cuando se indica es de tal grado de gravedad, que la situación paso a ser irreversible, siendo notoria la dificultad del profesional para el diagnóstico precoz de esta patología e igualmente en el dictamen obrante al folio 91 se recogen las conclusiones que luego se indican, pero además el coautor de dicho informe, en el presente recurso jurisdiccional, el Doctor Don Javier , ha prestado declaración, en la que además de ratificarse en el contenido de dicho Dictamen, salvo una corrección en cuanto a la página 3 del citado informe, donde dice 1,5 cm, debe decir 1,5 metros, por lo demás, lo más relevante de su declaración, es que afirmo que los signos de esta patología es encontrar burbujas en el espacio costal y esto no se encontró en la paciente, en ninguna prueba... encontraron sangre en la sonda nasogastrica y que ello es lo que alarmo y determino la necesidad de una laparotomía en quirófano... que la paciente estuvo permanentemente observada por el servicio de cirugía y por el médico de observación, haciéndose exploraciones a las 2.30 y a las 5:45 sin signos de irritación peritoneal, que la urgencia inmediata se plantea cuando sangra.

Añadiendo que se tardó una hora en la intervención, porque el quirófano estaba ocupado, pero también añadió que la trombosis mesentérica no tiene ninguna prevención, ya que se presenta como una tormenta de verano, de golpe y porrazo, siendo las consecuencias las mismas una hora antes o después, la necrosis del intestino y la mortalidad es del 90%.

Que las trombosis causa obstrucción de arterias del intestino y al faltar irrigación se necrosa, sin que exista nadie que pueda estar 48 horas con el intestino necrosado, siendo una enfermedad que se presenta de buenas a primeras, no habiendo forma de prevenirla, que provoca necrosis inmediatamente.

Incluso añadió que de las 45 intervenciones que había hecho en su vida solo se había salvado una persona y que si bien el síntoma primordial es el dolor, éste puede deberse a muchas causas y que solo puede diagnosticarse con cirugía o con un diagnostico de problemas vasculares que no fueron vistos en el TAC, ya que cuando este se hizo no tenia la trombosis establecida.

Y a instancias de la Letrado de la Junta de Castilla y León manifestó que una intervención quirúrgica, con los signos que presentaba la paciente por el dolor abdominal, no esta indicada en el protocolo, ni siquiera el ingreso, solo cuando hay unas patologías previas.

A instancias del Letrado del recurrente manifestó igualmente que para hacer el informe se basó en la historia clínica y del diagnóstico realizado por el informe anatomopatológico, que los síntomas de dolor abdominal y vómitos es propio de la isquemia, pero también comunes a otras enfermedades y que la existencia de acido láctico, no es síntoma de la misma, que la sintomatología que presentaba era compatible con la hernia que tenia y que ante estos síntomas las pruebas que deben hacerse, son las que se hicieron.

También contesto a preguntas sobre el quirófano usado de ginecología o sobre la tardanza de una hora y media en disponer de dicho quirófano, afirmando que a la paciente no la perjudico dicho hecho, ni influyo, ya que no se sabía aún el diagnóstico.

Incluso a preguntas de su Señoría se manifestó que al abrir en el quirófano y ver la isquemia, ya no importaba la tardanza en operar, añadiendo que cuando vieron a las 6 de la mañana las manchas de sangre, solo se podía haber pedido como prueba una endoscopia para ver por donde sangraba, pero ello no permitiría ver la isquemia, porque la trombosis estaba en un vaso arterial, solo la laparotomía podía ver la isquemia.

Que si en el TAC hay alteraciones en vasos mesetéricos, podían haberse hecho una arteriografía y con ella ver la trombosis, cuando existen síntomas anteriores y solo cuando hay una angina intestina, dolor nada más acabar de comer, que se repite durante meses, entonces se puede sospechar de la angina, siendo repentina en los demás casos.

Añadiendo a instancias de la Letrado del recurrente, que en cirugía de urgencia un porcentaje alto se realiza con laparatomía, que permite ver lo que hay, que en un 85% se llega al quirófano con el diagnóstico ya realizado, pero que las enfermedades vasculares no avisan nunca.

Por lo que de esta declaración, así como de las siguientes conclusiones del informe, donde se afirma, que:

Que la paciente ingresa en la urgencia del HUGYB por un cuadro de dolor abdominal, de varios días de evolución.

Tras una exploración clínica, analítica y de imagen correctas, solamente se aprecia la existencia de una dilatación de asas de intestino delgado y una hernia crural que parece no complicada.

No existen ni signos, ni síntomas de abdomen agudo.

En el TAC no se aprecia obstrucción de la AMS, ni patología vascular a nivel abdominal.

De manera correcta es ingresada en observación a las 21.50h.

Durante la noche es explorada por los cirujanos de guardia, no existiendo clínica de abdomen agudo.

Horas más tarde presenta mayor dolor abdominal, hemorragia por SNG y signos de reacción peritoneal.

Es intervenida a las 13h de su ingreso apreciándose la existencia de una trombosis mesentérica secundaria a placas de ateroma y un pequeño trombo que se extrae.

La cirugía realizada es correcta y de acuerdo con el estado de la ciencia.

La trombosis mesentérica masiva secundaria a placas de ateroma, es una enfermedad con una altísima mortalidad, por encima del 80%.

A la vista de la documentación examinada se puede concluir en que todos los profesionales que atendieron al paciente en el HUGYB, lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la Lex Artis.

Es por lo que a la vista de lo expuesto y sin que de dicho informe se pueda concluir, como pretende la parte recurrente, sin un informe pericial que contradiga las anteriores conclusiones del dictamen citado, que ni la dilatación de las asas del intestino delgado, ni los primeros signos de sangrado en la sonda nasogástrica que aparecieron en una exploración, ni la tardanza en disponer de un quirófano o el hecho de que este fuera un quirófano de ginecología, permita concluir a la vista del dictamen, cuyas conclusiones se han transcrito y de la declaración de Don Javier , que no concurre la más mínima prueba directa, indirecta o indiciaria de mala praxis, que determinase el desafortunado fallecimiento de la esposa del recurrente, procediendo por todo ello la desestimación del presente recurso, al no apreciarse concurrentes los requisitos determinantes para poder declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

ULTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA , según redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, al desestimarse el recurso procedería imponer las costas a la recurrente, pero dado que al presentar el caso enjuiciado dudas de hecho y de derecho, y que se ha recurrido contra una desestimación presunta, es por lo que procede no hacer especial imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Que se desestima el recurso contencioso administrativo registrado con el numero 552/2011interpuesto por Don Marino representado por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendido por la Letrado Doña Bárbara P. Rodríguez contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada el 20 de octubre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, sobre responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria recibida por la esposa del recurrente, por ser dicha desestimación presunta conforme a derecho. Y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. M. Begoña Gonzalez Garcia , en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a diecisiete de mayo de dos mil trece, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.