Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00244/2019
Modelo: N11600
PLAZA COLON S/N
Teléfono:923 284698 Fax:923 284699
Correo electrónico:contencioso1.salamanca@justicia.es
Equipo/usuario: 2
N.I.G:37274 45 3 2018 0000655
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000330 /2018 /
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª: Elisenda
Abogado:LOIS REGUEIRA CASTRO
Contra D./DªGERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEON -SACYL-
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
S E N T E N C I A NÚM.: 244/2019
En SALAMANCA, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por D. Alfredo San José Bravo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Salamanca los autos que constituyen el recurso contencioso- administrativo registrado con el número 330/2018 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: el cese de la actora en su puesto de trabajo, por parte de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (SACYL), que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018, por la vía de los hechos.
Consta como demandante Dª Elisenda representada y asistida por el Letrado D. Lois Regueira Castro y como demandado la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León que comparece representado y asistido por su Letrado.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Letrado D. Lois Regueira Castro se interpone recurso contencioso-administrativo contra el cese de la actora en su puesto de trabajo, por parte de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (SACYL), que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018, por la vía de los hechos.
Alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia que reconozca el carácter fraudulento de sus nombramientos eventuales, se declare nulo el cese de la actora condenando al SACYL a su readmisión con abono de las retribuciones dejadas de percibir hasta tal momento, y declarando el derecho de la actora a ocupar dicho puesto hasta su cobertura reglamentaria mediante concurso oposición.
SEGUNDO.-Por Decreto se admitió a trámite el recurso interpuesto decidiéndose su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, y en la misma se acordó requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo y realizar los emplazamientos oportunos a los interesados, en la misma resolución se fijó para la vista.
TERCERO.-Se recibió el expediente administrativo, dictándose a continuación resolución de la misma fecha acordando la exhibición del mismo a las partes a fin de que pudieran realizar alegaciones en el acto de la vista.
CUARTO.-Abierto el acto, la parte demandante manifestó que se afirmaba y ratificaba en el escrito de demanda, oponiéndose a la misma la Administración demandada. Por las partes se propone prueba que es admitida por SSª y practicada, dándose traslado a las partes para conclusiones, declarando el juicio concluso para sentencia.
QUINTO.-La cuantía del recurso ha quedado fijada en indeterminada.
SEXTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales, excepto plazos procesales por el número de recursos que penden en este Juzgado.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso el cese de la actora en su puesto de trabajo, por parte de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (SACYL), que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018, por la vía de los hechos.
Alega que desde el 1 de julio de 2015 hasta 31 de octubre de 2018, la actora ha prestado servicios para el SACYL durante un total de tres años, tres meses y veintiseis días, en virtud de diecinueve nombramientos de carácter eventual. Con la salvedad de un único nombramiento por sustitución de una compañera durante su periodo de lactancia (del 1 de junio de 2017 al 23 de junio de 2017), todos los demás nombramientos recogieron como causa la de acumulación de tareas. El vínculo de la actora no responde a necesidades coyunturales de cobertura extraordinaria, sino a necesidades estructurales de funcionamiento del centro hospitalario. Conforme a la normativa y Jurisprudencia actual, la relación de servicio entre la dicente y el SACYL solo puede ser calificada como fraudulenta debido a la irregular y abusiva contratación temporal.
Prestó servicios hasta el día 31 de octubre de 2018, cesando en su puesto desde esa fecha. Dicho cese o falta de continuidad en sus funciones se produjo por la vía de los hechos, fue comunicado de forma verbal, sin que mediase acuerdo o acto administrativo alguno.
Alega el artículo 9 de la Ley 55/2003, desviación de poder, la clausula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo .
Por ello solicita que se dicte sentencia que reconozca el carácter fraudulento de sus nombramientos eventuales, se declare nulo el cese de la actora condenando al SACYL a su readmisión con abono de las retribuciones dejadas de percibir hasta tal momento, y declarando el derecho de la actora a ocupar dicho puesto hasta su cobertura reglamentaria mediante concurso oposición.
La Administración demandada se opone a la demanda por las razones que consta grabadas en soporte digital y en síntesis alega que no existe vía de hecho, existe titulo habilitador para la actividad material, concretamente el nombramiento como personal estatutario eventual de 1 de octubre de 2018 donde ya se establecía que el cese, si procede se produciría en fecha 31 de octubre del mismo año y dicho nombramiento fue aceptado por la actora.
Alega inadmisibilidad del recurso en virtud del artículo 69.c) en relación con el artículo 28 de la LJCA , en el nombramiento se indicaba la fecha prevista del cese, pudiendo ser recurrido y no consta que la interesada haya recurrido el citado acuerdo. En cuanto al fondo, la recurrente ha sido nombrada para acumulación de tareas durante el periodo vacacional, es decir para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros e instituciones sanitarias. Que el suplico de la demanda relativo a la continuación en el puesto de trabajo es contrario a la potestad autoorganizativa de las Administraciones Publicas que tiene marcado carácter discrecional. Que la plantilla orgánica no ha sido recurrida. Es contario a los principios de igualdad mérito y capacidad. Alude a la sentencia del TSJ de Galicia de 16 de enero de 2019 señalando que no basta con la existencia de sucesivos contratos o nombramientos temporales celebrados con un mismo empleado, ya que para que pueda reputarse injustificada y fraudulenta tal práctica ha de añadirse la demostración de una necesidad no meramente coyuntural a cubrir que haría precisa la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro. Alega la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del Acuerdo de al Directiva 1999/70 relativa al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, ni la normativa europea ni la jurisprudencia del TJUE impiden acudir a la contratación temporal en el ámbito sanitario , siempre y cuando se encuentra amparado por razones objetivas , cono es el caos que nos ocupa.
SEGUNDO.- Examinadas las pretensiones de las partes, se recurre el cese de la actora en su puesto de trabajo, por parte de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (SACYL), que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018, por la vía de hecho, que dicho cese se produjo por la vía de los hechos, fue comunicado de forma verbal, sin que mediase acuerdo o acto administrativo alguno.
La Administración alega que no existe vía de hecho e interesa la inadmisión del recurso señalando que existe titulo habilitador para la actividad material, concretamente el nombramiento como personal estatutario eventual de 1 de octubre de 2018 donde ya se establecía que el cese, si procede se produciría el 31 de octubre, por lo tanto no existe actuación en vía de hecho.
En cuanto a la vía de hecho, ha de tenerse en cuenta, que de acuerdo con la Sentencia nº 677 de la Sala de lo C.A. del TSJ de Castilla y León, sede Valladolid de 31-03-2006 'La actividad impugnada denominada vía de hecho y que principalmente contempla el artículo 30 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción está definida en sus notas esenciales en algunas zonas de ese texto normativo. Así y en el apartado IV de su exposición de motivos se dice lo siguiente: 'Otra novedad destacable en el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Y en el artículo 51.3 prescribe: '... podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'. Sigue diciendo esta sentencia que 'complementan esas referencias jurídico-procesales sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo como la de 24 de Junio de 2002 (la vía de hecho consiste en una actuación material) o la de 22 de Noviembre de 2004 (actuaciones materiales al margen del Derecho). También los artículos 101 y 62 de la Ley de Régimen y Procedimental 30/1992 '.
'De este conjunto cabe extraer como notas características de este supuesto de actividad recurrible las siguientes: a) se ha de tratar de un quehacer dimanante de un órgano de la Administración, generalmente activo; b) ha de adolecer de falta de cobertura por no ser el órgano competente o por ausencia del procedimiento legalmente previsto; y, c) en ciertos casos ( Sentencia Sala 3ª T.S. de 22 de Septiembre de 2003 ) se produce vía de hecho cuando no hay acto administrativo de cobertura o cuando esa cobertura no alcanza a cubrir una actuación desproporcionada (exceso no permitido por el acto) de la Administración'.
En semejantes términos la sentencia de la misma Sala de 13-10-2006, Rollo núm.96/04 , indica, siguiendo la construcción doctrinal y jurisprudencial de la vía de hecho y teniendo en cuenta su definición legal, que la ley está refiriéndose a actuaciones materiales de la Administración carentes de cobertura jurídica, es decir aquellas actuaciones materiales en que no concurra la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o, en otras palabras, no se ha ejercitado potestad administrativa en virtud de decisión o soporte que le preste la necesaria cobertura jurídica, desarrollándose al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. Dice esta sentencia que ha de descartarse del concepto de vía de hecho la decisión administrativa que aunque en sí misma pudiera constituir o constituyera un atentado al Orden Jurídico Público, no se traduzca en una actuación material inmediata, debiendo reservarse para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por Norma o Acto que le sirva de fundamento.
En el presente caso no existe acto de cese, se basa la Administración para obtener su cobertura en el acto de nombramiento que indica 'Fecha de cese, si procede: 31-10- 2018'. La propia expresión indicada requiere de un nuevo acto, en cuanto que menciona si procede, tiene que existir otra resolución que fije y concrete que procede la extinción el 31 de octubre de 2018, por lo que sí procede apreciar que concurre vía de hecho en el cese.
También alega inadmisibilidad del recurso en virtud del artículo 69.c) en relación con el artículo 28 de la LJCA , en el nombramiento se indicaba la fecha prevista del cese, pudiendo ser recurrido y no consta que la interesada haya recurrido el citado acuerdo.
El artículo 28 de la LJCA dispone que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma..
En el presente caso, no estamos ante actos que sean reproducción de otros anteriores. El acto que acordaba el nombramiento indica la fecha prevista de cese nombramiento si procede, pero su contenido es de nombramiento y no de cese, y la fecha es la prevista.
Sin embargo no se dicta el acto que acuerde el cese, por lo que no puede existir un acto que sea reproducción de otro, al no existir, por lo que la causa de inadmisibilidad alegada debe ser desestimada.
TERCERO.- En cuanto al fondo, la recurrente desde el 1 de julio de 2015 hasta 31 de octubre de 2018, ha prestado servicios para el SACYL, en virtud de diecinueve nombramientos de carácter eventual. Con la salvedad de un único nombramiento por sustitución de una compañera durante su periodo de lactancia (del 1 de junio de 2017 al 23 de junio de 2017), todos los demás nombramientos recogieron como causa la de acumulación de tareas.
A la vista del expediente existe un periodo de 1-11-2015 a 30-04-2016 ( 6 meses) y 1-05-2016 a 31-10-2016 ( 6 meses), donde se expone acumulación de tareas y donde se recoge la justificación de ese nombramiento, cual es, la jubilación el 30-9-2015 de un Jefe de servicio y un Jefe de sección. Por lo tanto estos contratos no pueden ser considerados como contratación abusiva, porque expone y justifica la causa ante un déficit de personal por la jubilación. Lo mismo debe decirse del contrato celebrado entre 1 de junio de 2017 al 23 de junio de 2017 por tener como causa cubrir un periodo de lactancia.
Por otro lado desde el 1-11-2016 y hasta el 31-10-2018 ( fecha del cese que se recurre) y salvo el periodo antes descrito de 23 días para sustituir un periodo de lactancia, se expone como causa 'acumulación de tareas (vacaciones)', en este caso sí que existe una serie de contratos que deben estar incluidos dentro de la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 y del TS de 26 de septiembre de 2018, pues estamos ante contratos de duración de 1, 2 o 3 meses que se van enlazando durante más de dos años y exponiendo como causa la acumulación de tareas ( vacaciones) sin justificar sí realmente durante ese periodo de tiempo, que abarca todos los mes del año, existen vacaciones a cubrir.
A este respecto la sentencia del TS nº 1425/2018 de 26 de septiembre de 2018 se ha pronunciado en los siguientes términos:
'DECIMOSEXTO . Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión.
Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:
1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.
2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.
La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:
Respecto a la primera cuestión:
Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.
Respuesta a la segunda cuestión:
El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.
El artículo 9.3 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre con relación al personal estatutario temporal señala:
Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.
Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.
2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.
Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.
3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.
c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.
Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.
Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro'.
El artículo 23 de la Ley 2/2007 de 7 de marzo del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del servicio de salud de Castilla y León señala:
1. El nombramiento de personal estatutario eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a. Cuando se trate de la prestación de determinados servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
b. Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros e instituciones sanitarias.
c. Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.
2. Los nombramientos de personal eventual efectuados en el supuesto previsto en el apartado 1.a) del presente artículo no podrán tener una duración superior a dos años.
3. En los nombramientos efectuados en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado 1 del presente artículo, las Direcciones de los centros e instituciones sanitarias procederán al estudio de las causas que motivaron los nombramientos referidos, cuando hubiera transcurrido un período acumulado de doce o más meses en un período de dos años, se valorará, en cada caso, si procede la creación de una plaza en la plantilla orgánica de los citados centros e instituciones sanitarias con arreglo a lo establecido en el artículo 13 de la presente Ley.
4. Se acordará el cese de personal estatutario eventual cuando concurra alguna de las circunstancias que se relacionan a continuación:
a. Cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento.
b. Cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.
c. Cuando haya resolución de la relación estatutaria durante el período de prueba, en los términos establecidos en esta Ley'.
Por lo tanto, en los casos en que se haya producido un abuso en la contratación temporal por haber enlazado varios nombramientos como personal eventual sin dar cumplimiento a lo expuesto en la normativa aplicable, lo que procede es acordar que subsista y continúe la relación de empelo como personal eventual hasta que la Administración cumpla en la debida forma con lo dispuesto en la normativa aplicable. Por lo que procede estimar el recurso.
Sin embargo, la parte recurrente solicita en el Suplico que se declare nulo el cese de la actora condenando al SACYL a su readmisión con abono de las retribuciones dejadas de percibir hasta tal momento, y declarando el derecho de la actora a ocupar dicho puesto hasta su cobertura reglamentaria mediante concurso oposición. Solicita 'hasta su cobertura reglamentaria mediante concurso oposición', por lo que procede estimar parcialmente el recurso y anular el cese y la continuación del recurrente con abono de las retribuciones dejadas de percibir hasta tanto la Administración demandada adopte la decisión que corresponda según lo que resulte de cumplir lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 2/2007 de 7 de marzo y el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre .
CUARTO.-En cuanto a las costas y conforme el artículo 139 de la LJCA , no procede imponer costas a ninguna de las partes al estar ante una estimación parcial.
QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art.- 81 de la L.J.C.A . y en atención a la cuantía del recurso, indeterminada, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.
Por todo ello:
Fallo
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Letrado D. Lois Regueira Castro en nombre y representación de Dª Elisenda contra el cese de la actora en su puesto de trabajo, por parte de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (SACYL), que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018, por la vía de los hechos
Y debo declarar y declaro que la resolución impugnada no es conforme a derecho y anular el cese y la continuación del recurrente con abono de las retribuciones dejadas de percibir hasta tanto la Administración demandada adopte la decisión que corresponda según lo que resulte de cumplir lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 2/2007 de 7 de marzo y el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre .
Todo ello sin expresa imposición de costas.
Contra esta sentencia cabe Recurso de Apelación.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
