Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 244/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 346/2019 de 11 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección: IRF

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 80

Fax.: 928 30 64 86

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000346/2019

NIG: 3501633320190000394

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000244/2021

Demandante: 'AEROMEDICA CANARIA S.L.'; Procurador: TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ

Demandado: GOBIERNO DE CANARIAS

Demandado: GESTION DE SERVICIOS PARA LA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS S.A.; Procurador: OCTAVIO ESTEVA NAVARRO

Demandado: HEALTH TRANSPORTARION GROUP S.L.; Procurador: OCTAVIO ESTEVA NAVARRO

Interviniente: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PUBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS

Testigo-perito: Diego; Procurador: TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ

Testigo-perito: Domingo

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D. JAIME BORRÁS MOYA

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ DE LORENZO CÁCERES

Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de mayo de 2021.

Visto por esta Sección Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo nº 346/2019, interpuesto por AEROMEDICA CANARIA S.L. representada por el Procurador don Tomás Ramírez Hernández, y asistido por el Letrado don Nicolás Pérez Jiménez.

Han intervenido como demandados la ADMINISTRACION PUBLICA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS, representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y las entidades GESTION DE SERVICIOS PARA LA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS S.A.(G.S.C.) y HEALTH TRANSPORTATION GROUP S.L.,( HGT) ambas representadas por el Procurador don Octavio Esteva Navarro y asistidas respectivamente por los letrados don Segismundo Gómez Martínez y don Ramón Nicolás Vazquez del Rey Villanueva.

Antecedentes

PRIMERO.- El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, dictó la Resolución n.º 167/2019, de fecha 6 de agosto, por la que se desestimó el recurso interpuesto por AEROMÉDICA CANARIA S.L., contra el anuncio y los pliegos del servicio de transporte sanitario terrestre mediante ambulancias, tipo B y tipo C para las zonas de Gran Canaria y Tenerife (Expdte NUM000), cuya entidad adjudicadora fue la Gerencia de Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y en el momento procesal oportuno se formuló demanda suplicando:

a.) Anular y dejar sin efecto la resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias de 6 de agosto de 2.019 y, con estimación del recurso especial, se sirva anular y dejar sin efecto el anuncio de licitación y las «BASES DE CONCURRENCIA DE OFERTAS PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE SANITARIO TERRESTRE MEDIANTE AMBULANCIAS TIPO B Y TIPO C PARA LAS ZONAS DE GRAN CANARIA Y TENERIFE ».

b.) Condenar expresamente en costas a la Administración demandada y a los eventuales codemandados para el caso de oponerse a la demanda.

TERCERO.-La Administración solicitó la desestimación del recurso y las codemandadas GSC y HGT solicitaron la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso

CUARTO .- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto. Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución n.º 167/2019, de fecha 6 de agosto, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, por la que se desestimó el recurso interpuesto por AEROMÉDICA CANARIA S.L., contra el anuncio y los pliegos del servicio de transporte sanitario terrestre mediante ambulancias, tipo B y tipo C para las zonas de Gran Canaria y Tenerife (Expdte NUM000), cuya entidad adjudicadora fue la Gerencia de Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias

A los efectos de comprender el recurso y las cuestiones que se plantean intentaremos simplificar y sintetizar los hechos que constituyen el punto de partida y el antecedente de las decisiones que adopta el TACPCAC:

1.- La entidad AEROMÉDICA CANARIA, S.L demandante presentó recurso especial en materia de contratación contra el anuncio de licitación y los pliegos objeto de esta concurrencia, publicados en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 28 de

enero de 2019.

2.- En fecha de 26 de marzo de 2019, último día de presentación de ofertas, el órgano de contratación procedió a publicar anuncio de 'anulación de documento de pliegos'. Mediante Resolución del Director del Servicio Canario de la Salud n.º 793/2019, de 27 de marzo de 2019, se aprobaron las modificaciones de las bases de concurrencia de ofertas para la contratación del servicio de referencia. Con motivo de las modificaciones efectuadas se realizaron nuevos anuncios de licitación en la PCSP y en el DOUE, adjuntando la nueva versión de las bases de concurrencia de ofertas así como el documento denominado 'Resumen modificaciones pliegos'.

3.- Con fecha de 29 de marzo de 2019 se publicó en la PCSP anuncio de 'Documento de pliegos', donde se incorporaron los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas así como documento denominado 'Resumen modificaciones pliegos TSNU GC TFE'. Se indicaba en dicho anuncio que el 26 de marzo de 2019 se había remitido al DOUE anuncio de modificación, siendo publicado el 29 de marzo de 2019, con identificador 2019/S 063-147646 y que el que el valor estimado ascendería a 152.689.837,18 €, superior al indicado inicialmente, así como el presupuesto de licitación, que pasó a ser de 95.554.036,98 € Tras los anuncios realizados, el plazo de presentación de ofertas finalizaría el 6 de mayo de 2019.

SEGUNDO.- Es decir, debemos partir de un hecho: en este procedimiento de contratación y mientras se estaba tramitando el recurso especial de contratos que se había presentado contra los pliegos y anuncio de licitación, de enero de 2019, el poder adjudicador anuló los anuncios y parte de los pliegos introduciendo unas modificaciones, publicando nuevamente los pliegos y el anuncio y reiniciando el plazo de presentación de ofertas.

En esta coyuntura se sitúa el FJ 7º de la resolución impugnada para analizar el motivo alegado por el recurrente contra los pliegos iniciales de enero de 2019 consistente en la posible infracción de los artículos 63.3 apartados a) y b); 100, 101, 102 y 116.4 letra d) de la LCSP, respecto a la ausencia de información desagregada por género y categorías profesionales, en atención a los artículos de la Ley expuestos en el fundamento anterior.

La respuesta es la siguiente:

1.- En la documentación del procedimiento publicada en la PCSP el 28 de enero de 2019, en concreto, en la cláusula 5ª, relativa al presupuesto base de licitación, no consignó 'de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes por lo que procedería estimar este motivo del recurso, por vulneración del art. 100.2 de la LCSP.

2.- Pero como el propio órgano de contratación reconoció tal error en la redacción de las bases, y rectificó los pliegos inicialmente publicados, incluyéndose en dicha modificación los importes del concurso con desagregación de categoría y género, que no se incluyeron en los pliegos anteriores, y los fijó nuevamente en la cláusula 5ª y 6ª del pliego modificado de marzo de 2019

La solución que ofrece el TACPCAC es que se ha producido una carencia sobrevenida del objeto del recurso, dado que el órgano de contratación afirma que procedió a rectificar las bases económico-administrativas en este extremo ahora señalado, habiendo concedido un nuevo plazo para la presentación de ofertas, tras la publicación de los pliegos rectificados. E inadmitió el motivo de impugnación por la carencia sobrevenida del objeto del mismo, con motivo del reconocimiento y rectificación del órgano de contratación del defecto en las bases de concurrencia, en concreto en los apartados 5 y 6, alegadas por el recurrente y la realización de nuevos anuncios de licitación y la concesión por el órgano de contratación de un nuevo plazo para la presentación de ofertas.

TERCERO.- En cuanto a los motivos de impugnación la demandante sostiene que

1.- Existe una obligación de desglosar en el presupuesto base de licitación y en el valor estimado VE los costes directos e indirectos y laborales del preceptivo descompuesto del personal por género y categorías profesionales en los pliegos y en el anuncio.

La demandante sostiene que probada la ausencia de desglose de costes y del descompuesto de personal por género y categoría de los pliegos, debieron anularse las bases y el apartado correspondiente del anuncio por vulneración de los artículos 63.3 a y b, 100, 102, 116,4 de la LCSP invocando en defensa de su tesis las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 1 de octubre de 2018( rec 837) y la del mismo Tribunal de 17 de diciembre de 2018( rec.965)

Sin embargo, la parte omite en la demanda aludir e impugnar el motivo que provocó la desestimación de éste argumento por parte del TACPCAC, que consideró en la resolución impugnada, que existía una carencia sobrevenida de objeto, porque el propio órgano de contratación había rectificado el defecto en las bases de concurrencia, sustituyendo y rectificando el contenido de los pliegos, en concreto las claúsulas 5ª y 6ª, incluyendo el desglose, y realizando nuevos anuncios de licitación y concesión de un nuevo plazo para la presentación de ofertas.

Es en fase de conclusiones cuando intenta rebatir lo que denomina 'la excepción de pérdida sobrevenida del objeto del recurso opuesta por las codemandadas', cuando no se trata de una cuestión planteada por las codemandadas sino por la propia resolución impugnada. Reiteramos, es el propio Tribunal de Contratos en el acto administrativo recurrido quien indica que existía ésta pérdida sobrevenida del objeto del proceso, y en realidad era en la demanda cuando tenía que haber combatido ésta afirmación, no en fase de conclusiones. Lo que aboca la pretensión del demandante al fracaso, porque es la demanda el lugar en el que deben consignare los fundamentos de Derecho (artículo 56) y en conclusiones únicamente se presentan alegaciones sucintas sobre los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones(64).

En fase conclusiones la demandante afirma que no existía una resolución del órgano de contratación acordando la anulación de las Bases primitivas, ni la revisión de oficio de la Resolución del Director del SCS de 24 de enero de 2019. Sino que en la posterior Resolución de 22 de marzo de 2019 el órgano de contratación simplemente modificó, a

través de la técnica de la rectificación de errores, cinco de sus cláusulas en el sentido de reajustar las anualidades habida cuenta del tiempo transcurrido y de la imposibilidad de iniciar el servicio en 2019, reprogramando el contrato para el periodo presupuestario 2020- 2025. Afirmando que la rectificación de errores quedaría limitada a la subsanación de aquellos errores que permiten la subsistencia del acto que los contiene para que su corrección haga compatible lo formulado por lo pretendido por la Administración creadora del acto administrativo. El error se rectifica sin que sufra alteración la subsistencia jurídica del acto que contiene ; sin que esté permitido a la Administración, so pretexto de su potestad de rectificación de oficio, encubrir una auténtica revisión, porque ello entrañaría un fraude de Ley constitutivo de desviación de poder.

Convenimos con el TACPCAC que el recurso ha perdido objeto, en cuanto al primer motivo de impugnación que según la públicación que consta en la plataforma de contratación del Estado, los pliegos aprobados tienen fecha de 26 de marzo de 2019, y en su cláusula quinta contienen en esencia el desglose cuya omisión provoca el presente recurso:

(https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjU1JTC3Iy87KtUlJLEnNyUuNzMpMzSxKTgQr0w_Wj9KMyU1zLcvQji7UD0wq9vVM90_3MMyxMVQ0KcnOL08ptbfWBDEcAOKPUeQ!!/)

Pero es que además la resolución del Tribunal de Contratos de la Comunidad Autónoma de Canarias impugnada , como reiteramos establecía lo siguiente:

1.- El órgano de contratación, en la documentación del procedimiento publicada en la PCSP el 28 de enero de 2019, en concreto, en la cláusula 5ª, relativa al presupuesto base de licitación, no consignó 'de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia', por lo que procedería estimar este motivo del recurso, por vulneración del art. 100.2 de la LCSP

2.- El propio órgano de contratación reconoció tal error en la redacción de las bases, como así se expone en los antecedentes de hecho noveno a décimo segundo, procediendo, mediante Resolución del Director del Servicio Canario de la Salud, n.º 793/2019, a modificar las bases de concurrencia de ofertas. Reitera el Tribunal de Contratos que se produjo ' un reconocimiento del órgano de contratación a la pretensión del recurrente, en cuanto a la información a facilitar desglosada por género y categorías profesionales; reconocimiento implícito de las actuaciones del órgano de contratación realizadas tras la interposición del recurso por parte de AEROMÉDICA.'

3.-Y todo dentro de los principios de transparencia y publicidad exigidos en la normativa contractual, pues el órgano de contratación procedió a publicar la hoja resumen que comprendía las modificaciones y a efectuar nuevos anuncios de licitación en la PCSP y en el DOUE, incorporando los pliegos rectificados.

La conclusión a la que llegamos es que tras la interposición del recurso especial se produjo una rectificación en los propios pliegos subsanando el defecto de falta de desglose de costes, y del descompuesto del personal por género y categorías profesionales. El primitivo pliego fue sustituido por otro en el que se incluyó el desglose, por tanto, el defectuoso planteamiento del demandante que no combate el acto recurrido en la demanda, conlleva de

por sí la desestimación del recurso. A lo que debemos añadir que huelga hablar de cualquier tipo de indefensión respecto al expediente, puesto que, está publicado en la plataforma de contratación, e indudablemente la demandante ha tenido acceso al mismo.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, aunque advertimos que la rectificación de los pliegos realizada por la Administración se produjo tras la interposición del recurso especial, y mientras se sustanciaba el mismo, ello no nos exime de revisar la segunda cuestión planteada que es si finalmente el valor estimado del contrato se ajusta a precios de mercado, y si el presupuesto de base de licitación es correcto de conformidad con el artículo 100, 101 y 102 de la LCSP, puesto que el propio TACPCAC en la resolución impugnada ha revisado ésta cuestión.

Para ello debemos considerar:

A.- Alcance de la modificación de los pliegos

El artículo 136 de la LCSP permite que se realice la modificación de los pliegos señalando que los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, asimismo, en el caso en que se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 122.1 y 124.

En todo caso se considerará modificación significativa de los pliegos la que afecte a:

a) La clasificación requerida.

b) El importe y plazo del contrato.

c) Las obligaciones del adjudicatario.

d) Al cambio o variación del objeto del contrato.

La duración de la prórroga en todo caso será proporcional a la importancia de la información solicitada por el interesado.

En el caso, no es litigioso y así consta en la resolución impugnada que se anularon los pliegos y se sustituyeron por otros en la plataforma de contratación, dando un nuevo plazo para presentación de ofertas:

Así se transcribe en la resolución impugnada «NOVENO. Con fecha de 26 de marzo de 2019, último día de presentación de ofertas, el órgano de contratación procedió a publicar anuncio de 'anulación de documento de pliegos',

indicándose como motivo de la anulación: Otro. Rectificación por errores en el anuncio de licitación. El anuncio anulado fue publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 22 de marzo de 2019, a las 16:49 horas. Consta igualmente anuncio de 'anulación anuncio de licitación', de fecha 26 de marzo de 2019, indicándose como motivo de la anulación: Otro. Rectificación por errores en el anuncio de licitación. El anuncio anulado fue publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 23 de marzo de 2019, a las 13:02 horas»

Que el contenido de la modificación afecto al presupuesto y a precio de licitación con incremento del precio de los lotes, debido a que había que ajustar el importe de dicha anualidad a los costes del servicio y concretamente a los del convenio colectivo del sector, al fijarse en el mismo un incremento de los costes del personal por cada año de contrato.( Fundamento Duodécimo de la resolución impugnada)

Los pliegos según la normativa podían ser modificado, y aunque se denomina rectificación de errores, también permitida por el artículo 122 del TRLCSP, lo importante es que se abrió nuevamente el plazo de presentación de ofertas. En este sentido la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales de 16 de enero de 2020 ( Recurso nº 1231/2019) «En fin, por lo demás, al producirse retroacción de actuaciones a la fase previa a la aprobación del expediente y de sus pliegos, lo que en realidad se hace no es ampliar el plazo de presentación de ofertas, en los términos que establece el apartado 2 del artículo 136 de la LCSP, sino, antes bien, establecer un plazo nuevo, al, amparo del apartado 1 del mismo artículo, todo ello sin perjuicio de notificarlo individualmente a los licitadores que ya concurrieron a la licitación anterior, sin que de ello derive perjuicio alguno para ellos, pues no es preciso que expresamente se les permita por el órgano de contratación retirar su oferta anterior y sustituirla por otra en tanto no haya concluido el plazo para su presentación, pues siempre puede hacerlo el licitador, ya que su oferta no es sino una declaración de voluntad que puede ser modificada o revocada libremente por él, sin que precise de autorización o conformidad alguna del órgano de contratación. Además, en la notificación que se hizo a los licitadores del nuevo plazo y de los nuevos pliegos se les advirtió expresamente que 'las

anteriores ofertas no han sido abiertas y carecen de validez por lo que habrán de presentar nuevamente toda la documentación (Sobres 1, 2 y 3)', de modo que tenían conocimiento cierto de la necesidad de adaptar sus ofertas a los nuevos pliegos.»

La modificación sería significativa del artículo 136 y el órgano de contratación ha observado las prescripciones legales, en cuanto ha concedido un nuevo plazo de presentación de ofertas, similar al inicial, por lo que ha salvaguardado los principios de transparencia , concurrencia e igualdad. En este sentido y, con total transparencia se publicó en la plataforma de contratación:

85143000 - Servicios de ambulancia.

Pliego Prescripciones Técnicas

Pliego Cláusulas Administrativas

RESUMEN MODIFICACIONES PLIEGOS TSU GC-TFE.pdf

Y, se abrió nuevamente el plazo por lo que consideramos que la administración actuó conforme a derecho.(https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/cee0e2e0-a48c-423a-8d05- 801577b106c2/DOC20190326134622NOTA+ACLARATORIA+RECTIFICACION+ANUNCIO.pdf?MOD=AJPERES)

B.- En cuanto a la segunda cuestión que plantean las partes codemandadas se refiere a la inadmisibilidad del recurso por no haber ampliado el demandante en su recurso administrativo ni ha solicitado en su demanda la anulación de los pliegos de 26 de marzo de 2019, por lo que el recurso sería inadmisible.

El acto objeto de de recurso que es la Resolución del TACPCAC, no entendió que era inadmisible la pretensión, y aunque no explicita el razonamiento consideramos analiza la cuestión concluyendo que «Por otro lado, si bien es cierto que, respecto del resto de costes, directos e indirectos, no realiza el órgano de contratación un desglose de los conceptos que integra en cada uno de los conceptos, sí se puede comprobar que en la memoria objeto de publicación en la PCSP, el órgano ha indicado las referencias que ha tenido en cuenta a la hora de cuantificar el presupuesto de licitación, indicando los porcentajes de gastos generales y del beneficio industrial, así como el número y características de los vehículos que deberán ser objeto de amortización, que constituyen los principales elementos que engloban el cálculo del presupuesto base de licitación.

Por tanto, este Tribunal, si bien estima que el proceder de la Administración contratante no ha sido el más eficaz a la hora de simplificar y facilitar la información referida a los costes asociados a la contratación a realizar, exigiendo de los posibles licitadores un análisis muy minucioso y la realización de variados cálculos, sí es cierto que el mismo ha aportado los elementos pertinentes que permitan a los interesados elaborar una oferta ajustada a los parámetros económicos exigidos, por lo que no se aprecia la omisión de datos cuyo conocimiento sea trascendental para la adjudicación y ejecución del contrato, en tanto de los elementos obrantes en el expediente y conocidos por los posibles licitadores, se contienen elementos que permiten justificar un correcto cálculo del valor estimado, y garantizar que la fijación del precio es ajustada a Derecho. Y que también constituirá la base a a partir de la cual debe velar el órgano de contratación por la correcta ejecución del mismo, en cumplimiento de las normas convencionales, una vez formalizado. »

En cuanto a la inadmisibilidad del recurso la rechazamos porque en el caso, una vez interpuesto el recurso especial, la administración modificó los pliegos, pero el TACPCAC no consideró que existiese una satisfacción extraprocesal del conjunto del objeto del recurso especial presentado. Sino que al haber modificado el poder adjudicador los pliegos de una forma híbrida, en tanto que respecto al contenido de los pliegos, sustancialmente,mantuvo parte de los pliegos y los identifica como 'modificación de pliegos'; procedimentalmente, los pliegos fueron tratados como nuevos pliegos, al abrir nuevamente el plazo de ofertas, y realizar nuevos anuncios. El TACPCAC optó por una fórmula intermedia que fue resolver sobre los pliegos modificados en cuanto a la parte que pervivía en los nuevos pliegos y considerar que en la parte modificada de los pliegos existía una carencia sobrevenida del objeto.

Si en líneas generales y haciendo abstracción del caso los Tribunales declinasen el conocimiento del asunto permitiendo que cualquier modificación de los pliegos, permitiese que un recurso careciese de objeto, nos podríamos enfrentar ante un peregrinaje del administrado ante el TACPCAC, y los tribunales de justicia lo que sería demasiado gravoso para los administrados y se aleja de la finalidad de la legislación de contratos. En este caso, en el que el poder adjudicador publica una modificación de los pliegos:

(https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/acea38bb-31a5-4d0b-9e3f-b4bf9f75b2ff/DOC20190329101423RESUMEN+MODIFICACIONES+PLIEGOS+TSNU+GC+TFE.pdf?MOD=AJPERES)

denominándolo así, el licitador puede pensar que no tiene la obligación de interponer un nuevo recurso especial contra los pliegos modificados, y que persiste su recurso respecto especial en aquella parte de los pliegos que no han sido modificados. Este es sustancialmente el caso, en la parte de los pliegos que el licitador expresaba su disconformidad con el PBL y el VE del contrato, sería demasiado gravoso, cuando los motivos de impugnación que son coincidentes en uno y otro pliego( Valor estimado del contrato y Presupuesto Base de licitacion) la interposición de un nuevo recurso especial. Puesto que en ésta cuestión lo que se ha realizado es una modificación de los ya existentes, se les ha dado el tratamiento formal y procedimental de nuevos pliegos; no obstante y teniendo en cuenta que el recurso especial ya estaba interpuesto y en tramitación y que elel TACPCAC ha entrado a conocer de la cuestión pese a la existencia de los pliegos modificados procede rechazar la causa de inadmisibilidad.

C.-PBL y VE Legislación aplicable:

Artículo 100 de la LCSP «A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.

2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.'

Artículo 101.2 de la LCSP dispone que: '2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo, deberán tenerse en cuenta: a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.'

Artículo 102 de la LCSP señala que: '3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios. (_)'

En las bases 6.2 y 7.2 se establecen:

6.2.- Para la estimación del valor estimado del contrato, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, el convenio colectivo y el acuerdo de resolución del conflicto colectivo del sector firmado el 4 de octubre de 2018, se han tenido en cuenta otros costes que se derivan de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura, la amortización de los bienes puestos a disposición del contrato y el beneficio industrial.

7.3.- A efectos de un adecuado cálculo de costes laborales por parte de las personas licitadoras, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 130 de la LCSP, en documento anexo al presentepliego se facilita la información proporcionada por las actuales contratistas, sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores que vienen prestando servicios en la actividad objeto de este contrato, a los que afecta la subrogación exigida por el Convenio Colectivo del Sector (Transporte de enfermos y Accidentados en Ambulancias de la Comunidad Canaria).

Es decir, el motivo de desestimación que esgrime el TCAPCAC es en concreto que cualesquiera que fueran los defectos del VE o del presupuesto base no se ha impedido a los licitadores elaborar una oferta ajustada a los parámetros económicos exigidos, por lo que no se aprecia la omisión de datos cuyo conocimiento sea trascendental para la adjudicación y ejecución del contrato, en tanto de los elementos obrantes en el expediente y conocidos por los posibles licitadores, se contienen elementos que permiten justificar un correcto cálculo del valor estimado, y garantizar que la fijación del precio es ajustada a Derecho.

Ciertamente la demandante que ha sido la adjudicataria del servicio en la última década conoce evidentemente las singularidades del coste/beneficio del presente contrato. Por tanto, es difícil considerar en cuanto a su legitimación respecto a la interposición del presente recurso, con respecto a los pliegos, que carezca de conocimientos respecto a los datos necesarios para presentar una oferta, o que la omisión de unos datos en el desglose de los pliegos le provoque algún tipo de indefensión jurídica. Menos aún admitir cualquier defecto respecto a la financiación del contrato o su dotación, por la desviación procesal en la que incurre con la introducción de éste motivo, y además, por constar en autos que la

autoridad compentente certificaba disponer del presupuesto necesario para la anualidad correspondiente.

También es necesario destacar la potestad discrecional de la administración, a quién no se le pueden imponer unas condiciones económicas, y que en el ejercicio de su potestad puede decidir prestar el servicio en las condiciones más óptimas posibles con el presupuesto del que dispone, sea igual, superior o inferior al de la contratación anterior.

Por último significar que la finalidad última de cualquier pliego es obtener la máxima concurrencia de licitadores, y la demandante sostiene en su demanda que ' no han concurrido a la presente licitación los grandes operadores del transporte sanitario terrestre- como tampoco lo hiciera la actora- lo que no empece a su legitimación activa ni a su interés legítimo para recurrir, que reconoció expresamente el TACPCAC, en la resolución ahora impugnada' . No podemos compartir ésta afirmación, puesto que, por el contrario como órgano judicial deberíamos velar porque la imposición de unas condiciones económicas en el contrato, no excluyan otras empresas del sector en una suerte de monopolio que es precisamente lo que se intenta evitar en la contratación administrativa, siendo la finalidad última la concurrencia en condiciones de igualdad de todos los licitadores.

La STS 17 de diciembre de 2020, (casación 662/2019, FJ 4º) nos recuerda que en materia de contratación no existe acción pública y que la mera defensa de la legalidad, por tanto, no basta para tener por interesado en el procedimiento administrativo a quien lo pretenda y, mucho menos, para conferir legitimación en el proceso contencioso-administrativo.

La STJUE de 28 de noviembre de 2018, (C/328/17, 44)'los Estados Miembros están obligados a garantizar que los procedimientos de recurso previstos por esta Directiva sean accesibles 'como mínimo', a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública o de las normas nacionales de transposición de este Derecho'.

En el caso, lo que advertimos es que si la pretensión de la demandante es que el PBL y el VE del contrato sea económicamente más ventajosa, esto es por un importe superior, difícilmente podemos comprender cuáles son sus dificultades para presentar una oferta, y en consecuencia cuál es la indefensión que le provocan los pliegos. Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de junio de 2013, ( casación 866/2011) « no es de aplicar la jurisprudencia que excepcionalmente ha aceptado la legitimación en materia de contratos de entidades públicas para personas o entidades que no participaron en la licitación, pues tales casos excepcionales están referidos a los Pliegos o Condiciones que, habiendo sido publicados en la correspondiente convocatoria como rectores de la contratación objeto de la misma, fueron los que impidieron a dichas personas o entidades participar en un plano de igualdad en la licitación»

Doctrina pacíficamente aceptada por los TACP y que recientemente reitera el TAC en su resolución de 5 de marzo de 2021, ( Recurso nº 64/2021) «Traslado este criterio a las impugnaciones de pliegos resulta, con carácter general, que únicamente los licitadores pueden impugnar los pliegos. Afirmación que se matiza para permitir la impugnación de los pliegos a aquellas personas que no hayan podido tomar parte en la licitación precisamente por el motivo en que fundamentan su recurso. En este sentido Resolución 967/2015, de 23 de octubre, reiterada en la 809/2019 de 11 de julio: 'el recurso debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder tomar parte en el procedimiento de contratación, no impidiéndole -como ya hemos visto anteriormente- el motivo de su impugnación de los pliegos licitar al procedimiento que ahora recurre»

QUINTO.- Expuesto todo lo anterior, no obstante y por actuar conforme al principio 'pro actione' y a los efectos de agotar al máximo la tutela judicial efectiva, proseguimos con el análisis de los motivos de impugnación presentados en relación a la necesaria adecuación del presupuesto base de licitación y del valor estimado a precios de examen, y las consecuencia de su incumplimiento.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 27 de Febrero de 2020, (Resolución nº 285/2020) ha anulado los pliegos cuando los mismos no respetan los artículos 100, 101 y 102 de la LCSP porque «. Solamente aparece fijado el coste total del contrato partiendo de un determinado precio a la hora, pero sin ni siquiera desglosar (no ya justificar) los costes directos, los indirectos, y otros gastos eventuales, como exige la LCSP, y sin mencionar los costes laborales que resultaría de aplicación.»

E, igualmente señala la necesidad de que el órgano de contratación calcule con las debidas garantías el presupuesto base de licitación, teniendo en consideración la subrogación de los trabajadores, como el precio del contrato (Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, 14 de mayo de 2020. Recurso nº 330/2020)

En el caso, tenemos en el documento 2020_539 , Análisis de costes de ambulancias del transporte sanitario urgente y no urgente para el período 2020-2025, y los pliegos modificados, frente al cual se alza el informe pericial emitido por el perito don Diego quien sostiene que el presupuesto base de licitación y el Valor estimado del contrato debería ser otro diferente comparado con los precios de mercado determinados en su informe.

En primer lugar, únicamente puntualizar en relación a lo manifestado en el escrito de conclusiones por la demandante en cuanto a las periciales presentadas, que las pruebas propuestas son dos informes periciales en ambos casos de parte :los elaborados por la administración ( Domingo) y el presentado por la parte demandante( Diego) que nos merecen el mismo respeto, credibilidad y la misma consideración de independencia en ambos casos y que se han presentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 336.1 de la LEC. Carecemos de informe pericial judicial por no haber sido solicitado, pero en principio y como punto de partida los informes son de parte y se sujetan de conformidad al artículo 348 de la LEC a las reglas de la sana crítica, habiendo sido en ambos casos ratificados y sometidos a contradicción.

SEXTO.- El informe Diego concluye que ni el PBL ni el VE del contrato contenidos en las bases de la concurrencia de ofertas para la contratación de los servicios de transporte sanitario terrestres mediante ambulancias clase By C( urgente) para las zonas de Gran Canaria 2, Gran Canaria 3 y Tenerife 6 son adecuados a los precios de mercado, habiéndose cometido por el órgano de contratación los errores que se detallan en el apartado 4.2.2. del informe, a tales efectos prescinde de la metodología que utilizó el órgano de contratación punto 4, párrafo 2: convenio colectivo, firma de conflicto colectivo, coste de amortización de vehículos por periodo de ocho años al precio de adquisición de mercado, costes operativos, costes generales 6% gastos generales y un beneficio industrial del 5%):

(https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/a6eff5c8-62e4-407a-b839-1cf8ca60702c/DOC20190125143703Informe+justificativo+de+necesidad+TSNU+GC+TFE.pdf?MOD=AJPERES)

El informe Lloret nos propone una metodología distinta consistente en partir de un ejemplo, una ambulancia ASVB con servicio 24 horas de lunes a domingo, en la zona GC2. En la tabla comparativa que presenta, folio 30 del informe, nos ofrece un coste asociado a la citada ambulancia según su informe de 358.046,62 euros por los 314.217,25 euros del GSC y, a partir de ahí estudia los elementos que proponía el informe de la GSCS

El informe aportado por el demandante, pese a su exhaustividad no desvirtúa ni logra convencernos de los defectos de cálculo que en su conclusión tiene el PBL y el VE del contrato que en su consideración tendrían que haberse licitado por un precio superior.

Como preámbulo es necesario comenzar por destacar dos premisas obvias:

1.- El precio ofertado ha sido considerado y aceptado por empresas que se han presentado al concurso, que no quedó desierto, sino que tiene adjudicataria.

2.- Como hemos señalado quien tiene que decidir el PVL y el VE del contrato dentro de los márgenes legales es la Administración. El precio de mercado queda siempre sujeto a oferta y demanda, y en el caso es un hecho que el precio ofertado por la administración ha encontrado un mercado de ofertantes dispuestos a aceptarlo.

A partir de ahí debemos señalar que el informe Diego, encargado por la entidad demandante AEROMÉDICA CANARIAS, quien hasta éste concurso y durante muchos años fue adjudicataria del servicio utiliza para su elaboración como documentación examinada, punto 3, página 3 del informe: además de la documental de dicha entidad, el informe del director de transportes de Aeromédica Canarias S.L.U en relación con las ambulancias fuera de servicio por tareas de mantenimiento programado, ITV o averías; el presupuesto remitido por proveedores de vehículos destinados a ambulancias clase B y C, carrozado de dichos vehículos y equipamiento necesario de acuerdo con las bases, el informe Randstad de absentismo laboral, etc.

De mano se advierte una amalgama dispersa de fuentes de información,de manera que si se dispone de la contabilidad de quien es adjudicataria y su colaboración, resulta sorprendente que unos datos de los que debe disponer la citada adjudicataria como son los datos de absentismo laboral y los de coste de los vehículos se obtengan de fuentes externas, cuando deben estar en su conocimiento y disposición por haber venido prestando el servicio; y además , se recurra al director de Aeromédica para que determine cuando lleva a cabo un mantenimiento ' programado' de ambulancias.

El rechazo a la metodología empleada por la administración se sustenta entre otros, en el incremento de costes por innovaciones legislativas como el Real Decreto 836/2012, de 25 de mayo, por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera. Sin que se justifique que la cuantía de las innovaciones impuestas a los vehículos de transporte sanitario como puedan ser los dispositivos de transmisión de datos y localización GPS con su Centro de Coordinación de Urgencias, el garantizar la comunicación de localización del vehículo con el Centro del Tráfico, por la citada norma sean de una entidad económica que impida la utilización de aquella metodología . Además, teniendo en cuenta que la citada normativa introducía innovaciones no solo en vehículos sino en materia de personal, no consideramos justificadas ni demostradas, las críticas al método utilizado por la administración que consideró los convenios aplicables. Por ello no tenemos por acreditado que las innovaciones legislativas hayan distorsionado los precios de los vehículos sanitarios y, ponderamos que respecto al persona subrogado la administración tuvo en cuenta los convenios del sector según los informes presentados y la ratificación.

Uno de los motivos de discrepancia entre las partes es el periodo útil de los vehículos:

El informe Diego estimó un periodo de vida útil de una ambulancia durante seis años coincidente con el periodo de cuatro años y dos de prórroga del contrato:' sin que al término de ese periodo de uso sea razonable esperar un valor residual en mercado de segunda mano debido a las características propias de estos vehículos( carrozado adaptado al transporte sanitario) y uso intensivo al que se someten.' Sin embargo, ésta Sala dictó sentencia en relación al Decreto 56/2019, en fecha 26 de marzo de 2019, ( recurso 226/2019) que como expone el antecedente primero había permitido únicamente a los vehículos vinculados a la prestación del servicio de transporte sanitario terrestre con el Servicio Canario de Salud en los años 2010 y 2011 operar con vehículos con una antigüedad máxima de 12 años, dispensa que no se concedido al resto de las empresas del sector, que solo podían tener una antigüedad de 10 años.

Es decir, que si la normativa autonómica admite un periodo de duración superior, mínimo de diez años, nos preguntamos por qué el informe le resta una vida útil a efectos de amortización del gasto de al menos cuatro años, y no lo prorratea contemplando la hipótesis que se ha producido de facto de que se acuerde vía Decreto la prolongación de la vida útil. De hecho en el informe se admite al folio 15 que la flota de la anterior adjudicataria tenía nueve años, en el ejercicio 2018.

En otro orden de cosas tampoco podemos admitir el cálculo que realiza el citado informe, que computa nueve días en los que la ambulancia está fuera de servicio por inspecciones, mantenimiento y ITV y que le sirve para introducir un correcto económico al alza:' el coste de la adquisición de vehículo debe incrementarse en un 23.22% para contemplar la sustitución de ambulancias que quedan fuera de servicio por diversas circunstancias'. Precisamente, una buena gestión implicará una programación de todas éstas circunstancias de tal manera que se pueda optimizar el servicio de las ambulancia, y no podemos pensar que las flotas de ambulancias están siempre en movimiento sino que dependerá de las necesidades sanitarias. En resumen, lo que nos resulta contradictorio es introducir como factor corrector un incremento de coste por adquisición de vehículo, cuando el mismo informe se admite que una ambulancia AS puede ser sustituida por una ambulancia ASVA; pero lo que nos lleva al rechazo de ésta valoración es que el resultado final, sea que el corrector denominado 'incremento de suplencia' finalmente provoque duplicar o superar el propio coste de adquisición de vehículo( folio 8, comparativa ASVB y ASVA coste de adquisición/incremento de suplencia)

Nos resultó más convincente las explicaciones del perito de la administración, Sr. Domingo en cuanto aclaró que en el coste de adquisición de vehículos se encuentran incluidos todos los elementos ( carrozado, equipamiento y comunicaciones) y se tuvieron en cuenta los informes de los diferentes proveedores. Aunque su metodología haya consistido en revisar el coste de adquisición de la anterior adjudicataria aplicándole el IPC pero revisando el coste actual de vehículos y carrozado.

En cuanto a los costes de personal y cuanto a los defectos de falta de desglose e inclusión del personal de no movimiento, aceptamos las conclusiones de las codemandadas, ya que existían unas partidas para gastos generales y costes estructurales. Los pliegos afirman haber tenido en cuenta los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, el convenio colectivo y el acuerdo de resolución del conflicto colectivo del sector firmado el 4 de octubre de 2018, se han tenido en cuenta otros costes que se derivan de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura, la amortización de los bienes puestos a disposición del contrato y el beneficio industrial.

La desviación entre uno y otro informe es solo del 0,2%, por tanto, no queda desvirtuada la actuación de la administración, teniendo en cuenta además que para ésta cuestión el informe Diego acude a un informe Randstad Research, que no se refiere especifícamente al transporte sanitario, mientras que el informe Domingo acudió a los datos reales de que se disponían

En cualquier caso, reiteramos una vez más la demandante no ha sufrido indefensión alguna, y pudo presentar la oferta en su caso .

SEXTO.- Compartimos las conclusiones del TCAPCAC que subraya en la resolución impugnada que la Administración contratante ha aportado los elementos pertinentes que permitan a los interesados elaborar una oferta ajustada a los parámetros económicos exigidos, por lo que no se aprecia «la omisión de datos cuyo conocimiento sea trascendental para la adjudicación y ejecución del contrato, en tanto de los elementos obrantes en el expediente y conocidos por los posibles licitadores, se contienen elementos que permiten justificar un correcto cálculo del valor estimado, y garantizar que la fijación del precio es ajustada a Derecho. Y que también constituirá la base a a partir de la cual debe velar el órgano de contratación por la correcta ejecución del mismo, en cumplimiento de las normas convencionales, una vez formalizado.»

El PBL es el límite máximo de gasto que puede comprometer el órgano de contratación,quien debe cuidar que sea adecuado al precio de mercado incluyendo un desglose de costes directos indirectos y otras eventuales gastos. Además del desglose de los costes salariales a partir del convenio laboral de referencia con desagregación de género y categoría profesional. En el caso, sustancialmente el PBL cumple lo establecido en la Ley 9/2017, podemos admitir que no es exactamente perfecto, que omita alguna cuestión puntual, pero no impide ni hace imposible la presentación de la oferta para los potenciales licitadores.

El valor estimado del contrato es una cuestión nuclear de la contratación, pero en el caso no tenemos por acreditado que no sea adecuado al valor de mercado.

Se impone la desestimación del presente recurso contencioso administrativo con imposición de costas procesales, de conformidad con el artículo 139 de la LJ.

Fallo

Se impone la desestimación del recurso contencioso administrativo 346/2019 interpuesto por don Tomás Ramírez Hernández en representación de AEROMEDICA CANARIAS S.L. contra la resolución identificada en el Antecedente de Hecho Primero que se confirma por ser ajustada a derecho.

Con imposición de costas procesales

Así lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

Ignorar palabra Ignorar todas