Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 244/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 19/2022 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 19/2022

SENTENCIA NÚMERO 244/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a uno de junio de dos mil veintidós.

La sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación registrado con el número 19/2022, en el que se recurre la Sentencia nº 584/2021, de 18 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado nº 222/2021, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 1 de marzo de 2021, de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se acordó ordenar la sanción de expulsión del recurrente del territorio nacional, expediente NUM000.

Son parte:

- APELANTE: Bartolomé, representado por la procuradora Dª. VANESSA DÍAZ MANZANO y dirigido por la letrada Dª. MÓNICA ARTIAGA HERRERO.

- APELADO: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ÁLAVA, sin haberse personado ante esta Sala.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL.

Antecedentes

PRIMERO.-ElJuzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento abreviado nº 222/2021, Sentencia nº 584/2021, de 18 de octubre de 2021.

Contra esta resolución, la representación procesal de D. Bartolomé presentó, en fecha 8 de noviembre de 2021, recurso de apelación ante esta Sala, que finalizaba suplicando que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar por la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de diciembre de 2021, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

Con fecha 21 de diciembre de 2021, el Abogado del Estado, en nombre y representación de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ÁLAVA, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestimara íntegramente el mismo, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrada Ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el día 31 de mayo de 2022, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 584/2021, de 18 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado nº 222/2021, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 1 de marzo de 2021, de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se acordó ordenar la sanción de expulsión del recurrente del territorio nacional, expediente NUM000.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender, por una parte, que el procedimiento preferente resultaba de aplicación dado que se justificaba en el riesgo de incomparecencia del interesado, que efectivamente constaba indocumentado; y, por otra parte, que procedía la sanción de expulsión porque a la situación de estancia irregular en España se le añadían otras circunstancias agravantes tales como su situación de indocumentación y la imposibilidad de saber por dónde y cuándo entró en nuestro país.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D. Bartolomé, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar por la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) La Resolución administrativa por la que se incoa procedimiento preferente no indica cuál es la razón que justifica tal cosa, produciendo indefensión al ahora apelante, que no pudo combatir la elección procedimental realizada.

2º) De acuerdo con el principio de proporcionalidad, procedería imponer, en su caso, sanción de multa, y no de expulsión. El ahora apelante ha tratado de regularizar su situación desde que llegó a Durango a principios de octubre de 2019, siéndole tal cosa imposible por razón de la crisis derivada de la Covid-19; cuenta con capacidad económica suficiente para su sustento, sin percibir ninguna ayuda y/o subvención social; y se encuentra empadronado en su domicilio de Durango; perfectamente integrado en la sociedad. Cuenta con pasaporte.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ÁLAVA, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la apelante.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) Se remite a los razonamientos de la sentencia recurrida, entendiendo que, al existir otras circunstancias negativas además de la mera estancia irregular en España, procede la sanción de expulsión.

CUARTO. La aportación documental realizada por la apelante.

Con fecha 2 de marzo de 2022, la ahora apelante presentó escrito indicando que, con posterioridad a la presentación del recurso, se tuvo conocimiento de Resolución de 25 de enero de 2022, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se concedía al apelante tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE (documento nº 1), habiendo el mismo solicitado cita para tramitar la adquisición de dicha tarjeta (documento nº 2).

Por providencia de 3 de marzo de 2022 se hizo constar que, habiéndose acordado el trámite en ausencia de la Subdelegación del Gobierno en Álava, se resolvería sobre la admisión y alcance de los documentos aportados en sentencia.

El art. 271 de la LEC, aplicable en la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud de la Disposición Final Primera de la LJCA, afirma que '1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.'

La documental aportada por el apelante consiste en resolución de autoridad administrativa notificada en fecha posterior a la interposición de su recurso, y dado que la misma podría condicionar el resultado de este recurso, debe declararse su admisión. La valoración probatoria que recibirá esta documental se razonará en los fundamentos de derecho subsiguientes.

QUINTO. Resolución del recurso. La alegada inadecuación del procedimiento.

La apelante alega inadecuación del procedimiento, pues la Resolución administrativa por la que se incoa procedimiento preferente no indica cuál es la razón que justifica tal cosa, produciendo indefensión al ahora apelante, que no pudo combatir la elección procedimental realizada.

La ahora apelada se remitió a los razonamientos de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida desestimó este motivo de impugnación por entender que el procedimiento preferente resultaba de aplicación dado que se justificaba en el riesgo de incomparecencia del interesado, que efectivamente constaba indocumentado, estando tal elección procedimental debidamente motivada en la Resolución recurrida y sin que se haya causado indefensión alguna.

El procedimiento preferente, escogido en el caso de autos, se regula en el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en adelante, LOEX), que determina en su apartado primero que ' Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.'

En interpretación de este precepto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de fecha 24 de septiembre de 2019 (recurso de casación nº 3160/2018), ha determinado que, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieren encontrarse incursos en situación irregular, la inexistencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento en relación a por qué se inicia ese procedimiento preferente y no el ordinario (siempre que evidentemente proceda ese procedimiento preferente) carece de trascendencia invalidante, siempre que no se causa indefensión. Quien alegue la irregularidad es quien debe probar la indefensión.

La sentencia de la misma Sala y Sección de fecha 5 de febrero de 2019 (recurso de casación nº 6379/2017), añadió a lo anterior que, si no concurren los requisitos para la tramitación del procedimiento preferente, lógicamente sí se estará ante un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora. El caso concreto enjuiciado se refería a un extranjero respecto del que se incoó procedimiento preferente cuando estaba interno en prisión, por lo que era evidente que no podían concurrir ninguno de los supuestos del art. 63.1 de la LOEX asociados a la infracción del art. 53.1.a) del mismo texto legal.

La decisión de incoar procedimiento preferente u ordinario se toma a la iniciación del mismo y con la información existente en dicho momento. Es claro que, entonces, sólo se contaba con los siguientes datos: extranjero que no aporta documento de identidad y respecto del que no consta situación regular en España. Con base en ello, se acordó la incoación de procedimiento preferente, estando la causa de elección del mismo debidamente motivada en el expediente administrativo.

Por lo demás, la elección del procedimiento preferente no ha causado indefensión al interesado, pues nada prueba éste en dicho sentido a pesar de corresponderle dicha carga; por lo que no puede acogerse su solicitud de nulidad de la Resolución impugnada por esta causa, y debe confirmarse la tesis del juzgador de instancia.

QUINTO. Resolución del recurso. La alegada falta de motivación y proporcionalidad de la Resolución recurrida.

La apelante alega que la Resolución recurrida adolece de falta de motivación y de proporcionalidad, y que, de acuerdo con este último principio, procedería imponer, en su caso, sanción de multa, y no de expulsión. El ahora apelante ha tratado de regularizar su situación desde que llegó a Durango a principios de octubre de 2019, siéndole tal cosa imposible por razón de la crisis derivada de la Covid-19; cuenta con capacidad económica suficiente para su sustento, sin percibir ninguna ayuda y/o subvención social; y se encuentra empadronado en su domicilio de Durango; perfectamente integrado en la sociedad. Cuenta con pasaporte.

La ahora apelada se remitió a los razonamientos de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida desestimó este motivo de impugnación por entender que procedía la sanción de expulsión porque a la situación de estancia irregular en España se le añadían otras circunstancias agravantes tales como su situación de indocumentación y la imposibilidad de saber por dónde y cuándo entró en nuestro país.

A) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Supremo.

En cuanto a la proporcionalidad o no de la Resolución impugnada, por imponer sanción de expulsión y no de multa, ha de estarse a la doctrina emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (primero, en su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune ); después, en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ); y finalmente, en su sentencia de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020)) y por el Tribunal Supremo (en lo que aquí resulta relevante, sentencias nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021 (RCA 2870/2020) y nº 750/2021, de 27 de mayo (RCA 1739/2020), tras el dictado de la STJUE de 8 de octubre de 2020; y más recientemente, sentencias nº 337/2022, de 16 de marzo (RCA 6695/2020) y nº 423/2022, de 6 de abril (RCA 3529/2021), tras el dictado de la STJUE de 3 de marzo de 2022).

Los cambios de criterio jurisprudencial se han producido a consecuencia de la interposición de cuestiones prejudiciales de interpretación ante el TJUE por diversos Juzgados y Salas, pronunciándose aquél sobre tales cuestiones según la dicción e interpretación del Derecho nacional que propugna, en cada caso, el órgano jurisdiccional que propone la cuestión, y que, como veremos, no es la misma en todos los casos.

Sin ánimo de exhaustividad, conviene hacer una breve referencia a continuación a la fundamentación de la STS de 17 de marzo de 2021, que resumía el estado de la cuestión a la fecha de su dictado.

Así, procede señalar que el art. 57 de la LOEX, en su redacción originaria, preveía que la estancia irregular fuera sancionada con multa o expulsión. Tras el dictado de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (en adelante, Directiva de Retorno), se modificó dicho art. 57 de la LOEX para indicar que la aplicación alternativa y excluyente de la multa se haría 'en atención al principio de proporcionalidad'y ' mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'. Ya desde antes de la modificación legislativa, el Tribunal Supremo venía manteniendo que la sanción principal para la estancia irregular era la de multa, y que sólo podía sustituirse por la expulsión del territorio nacional con una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal; y esta doctrina se mantuvo después de la modificación legislativa por los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

A raíz de la cuestión prejudicial suscitada por el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) declaró, en sentencia de 23 de abril de 2015, que la Directiva de Retorno debía interpretarse 'en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro [...] que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'El TJUE entendía, en definitiva, que la Directiva imponía a los Estados la obligación de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encontrase en situación irregular en su territorio, salvo que concurrieran las excepciones previstas en aquélla.

Para llegar a dicha conclusión, la STJUE de 23 de abril de 2015 partía de la consideración de que el Derecho interno español 'permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión' (párrafo 24), procediendo únicamente la expulsión, según interpretación del Tribunal Supremo, 'si existen circunstancias agravantes adicionales' (párrafo 29). La expulsión 'incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución' (párrafo 27).

El TJUE no contempla, porque no lo indica el órgano jurisdiccional nacional, que la sanción de multa pueda incluir una decisión de retorno, y que tras el incumplimiento de tal decisión de retorno pueda imponerse la expulsión (que es lo que planteará el órgano jurisdiccional nacional en la cuestión que dará lugar a la STJUE de 3 de marzo de 2022, como veremos).

En consonancia con la doctrina anterior, el Tribunal Supremo estableció que, en supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución ( sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018, RCA 2958/2017). A pesar de que, al dictarse esta sentencia, ya se advirtió que esta solución implicaba la aplicación de la Directiva en perjuicio de los ciudadanos (efecto directo vertical descendente, no admitido por el Derecho de la Unión), aun así se alcanzó la solución ya citada, al entenderse que el TJUE había sido tajante en su respuesta a la cuestión prejudicial y pretendía evitar que se frustrara la aplicación de la Directiva de Retorno y su efecto útil.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha planteó entonces cuestión prejudicial al TJUE, cuestionándose si este efecto directo vertical descendente de la Directiva de Retorno era admisible, al generar un perjuicio para los ciudadanos. El TJUE, en sentencia de 8 de octubre de 2020, razonó que no lo era, pues si bien 'los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo[el Derecho interno]en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue', si tal cosa no es posible, los Tribunales españoles no pueden dejar de aplicar la norma nacional, más beneficiosa para los ciudadanos, por la eficacia directa de la Directiva.

La STJUE de 8 de octubre de 2020 parte de la consideración de que 'la normativa nacional [...] establece que [...] la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español sólo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular' (párrafo 36), y en base a ella, responde a la cuestión planteada.

El Tribunal Supremo, a la vista de lo anterior, concluye que los Tribunales nacionales deben buscar una interpretación del art. 57.1º de la LOEX conforme a los términos de la Directiva de Retorno, sirviéndose para ello del ordenamiento español y de los criterios interpretativos que el mismo impone, con el límite de no realizar una interpretación contra legem. Así, concluye el Tribunal Supremo que el art. 57.1º de la LOEX 'sólo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España sólo puede ser sancionada con expulsión', dado que el TJUE es claro al determinar que 'una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva'.La multa, en suma, no procede en ningún caso.

Ahora bien, aunque el art. 57.1º de la LOEX parece establecer el automatismo de que a una situación de estancia irregular le corresponde una sanción de expulsión (excluida ya la posibilidad de multa referida anteriormente), de la propia Directiva de Retorno se infiere que no basta la mera estancia irregular para que se decrete la expulsión, sino que la decisión debe adoptarse 'en un procedimiento justo y transparente'y 'de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular'(considerando sexto de la Directiva y sentencia del TJUE de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15). El Tribunal Supremo entiende que, puesto que el art. 57.1º de la LOEX se refiere al principio de proporcionalidad (aunque lo haga para permitir la opción entre la sanción de expulsión y la de multa, y esta última ya no pueda adoptarse), tal precepto es interpretable conforme a la Directiva de Retorno y por tanto permite considerar que la sanción de expulsión debe acordarse en caso de estancia irregular de un extranjero en España a la que se sumen otros criterios objetivables. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al art. 57.1º de la LOEX antes de la aprobación de la Directiva es aprovechable, y si bien antes tenía por objeto justificar cuándo procedía la expulsión en vez de la multa; ahora permitirá justificar si efectivamente procede la expulsión, al no ser ya posible imponer la multa.

Entre las circunstancias que justifican la expulsión, el Tribunal Supremo ha señalado las siguientes: 'encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado'( STS de 27 de mayo de 2008); 'ignorar, por ausencia de dicha documentación, no sólo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional'(STS de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y 5 de junio de 2007); 'no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria adoptada conforme a lo establecido en el art. 28 de la LOEX'( STS de 22 de febrero de 2007), 'la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia'( STS de 8 de noviembre de 2007). Igualmente, justifican la expulsión los casos del art. 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX (riesgo de incomparecencia; que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional).

Finaliza la STS de 17 de marzo de 2021 determinando, en respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que 'la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa'. Igualmente, que 'la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.'Finalmente, que 'por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En este estado de la cuestión, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra planteó nueva cuestión prejudicial de interpretación al TJUE, que dio lugar al dictado de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, y al posterior dictado de la sentencia del Tribunal Supremo nº 337/2022, de 16 de marzo.

En esta cuestión prejudicial, el TJUE asume, por así indicárselo el órgano jurisdiccional nacional, que, aunque el art. 57 de la LOEX 'prohíbe que se impongan al nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio español la sanción de multa y la sanción de expulsión conjuntamente, dicha Ley permite imponérselas sucesivamente' (párrafo 26), y que 'la imposición de la multa no exime al nacional de un tercer país de la obligación de abandonar el territorio español establecida en el art. 28.3.c) de la LOEX si no obtiene el preceptivo visado o autorización de residencia'; pues 'si en un plazo razonable no se regulariza, podrá tramitarse frente a él un nuevo procedimiento sancionador que concluirá con la expulsión forzosa' (párrafo 27). El órgano jurisdiccional remitente reconoce que 'la interpretación de la normativa española que el tribunal remitente expuso en el asunto que dio lugar a esa sentencia [la de 23 de abril de 2015] difiere de la que él realiza' (párrafo 29).

Nótese que la interpretación de la normativa española sometida a la consideración del TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 es la amparada por el Tribunal Supremo, y que la que se somete a su consideración ahora y da lugar a la sentencia de 3 de marzo de 2022 no lo está, como se verá seguidamente.

Con la base anterior, el TJUE concluye que la Directiva 2008/115/CE no se opone a una normativa nacional como la sometida a su consideración por la que 'un Estado miembro sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que éste expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordene obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el art. 7, ap. 1 y 2, de esta Directiva' (respuesta a la cuestión).

Tras el dictado de la anterior sentencia, el Tribunal Supremo se ha pronunciado de nuevo sobre la cuestión en su sentencia nº 337/2022 (recurso de casación nº 6695/2020), razonando que la interpretación del ordenamiento interno sometida a la consideración del TJUE, consistente en la posibilidad de doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión; ha sido rechazada por dicho Tribunal Supremo desde la sentencia de 17 de marzo de 2021. Ante la estancia irregular, en suma, únicamente procede, en su caso, la expulsión. El art. 28 de la LOEX, al fijar una orden de salida obligatoria, impone una obligación que tacha de 'inconcreta' e 'ineficaz', y que se reputa 'contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.'

Razona el Tribunal Supremo que la LOEX no contiene preceptos que autoricen a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria, por lo que el art. 28 de la LOEX prevé una orden de salida sin efectos jurídicos, lo que es contrario a la Directiva por carecer de imperatividad.

El incumplimiento, en su caso, de una orden de salida voluntaria, debe dar lugar a un procedimiento sancionador en el que se determinará si existe infracción del art. 53.1.a) de la LOEX (en virtud del art. 24.2º del Reglamento de la LOEX); y en tales términos, no puede admitirse, por los más elementales principios constitucionales del Derecho administrativo sancionador, que una misma situación de estancia irregular dé lugar a un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión.

En definitiva, el Tribunal Supremo entiende que el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada basándose en una interpretación del Derecho interno que no es admisible, y, por tanto, mantiene su doctrina anterior, reflejada en la sentencia de 17 de marzo de 2021 y las que la citan.

B) La posición de esta Sala.

Esta Sala constata las dificultades existentes en torno a la interpretación de los preceptos aplicables al caso derivadas, particularmente, de la naturaleza jurídica de la Directiva (en esencia, obligatoria en cuanto a su resultado, aunque dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios, art. 288 del TFUE) y de su posible efecto directo (si concurren los requisitos para ello, únicamente en sentido vertical ascendente); todo ello unido a la mayor o menor fortuna en la trasposición al Derecho nacional a través de las modificaciones habidas en la LOEX.

Tales dificultades se evidencian en la inexistencia de una interpretación de los preceptos aplicables al caso que no esté exenta de críticas fundadas.

Así, por una parte, la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo deja sin sanción la estancia irregular en España que no lleva aparejadas circunstancias negativas que permitan imponer sanción de expulsión. Esta situación de estancia irregular podría, en suma, prolongarse indefinidamente en el tiempo, sin que el Reino de España pudiera reaccionar a la misma con una decisión de retorno ejecutiva. En este sentido, el objetivo de la Directiva resulta parcialmente frustrado.

Por otra parte, la interpretación que propugna el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra y que ha dado lugar a la reciente sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 asume que una estancia irregular sin circunstancias agravantes se sanciona con multa que lleva aparejada orden de salida obligatoria, y que el incumplimiento de ésta da lugar a sanción de expulsión; y por tanto prevé, en esencia, que una misma conducta constitutiva de infracción (la estancia irregular) se sancione doblemente (primero con multa, y luego, cuando se añade la circunstancia negativa de desatender la orden de salida obligatoria, con expulsión). La sanción de multa y la de expulsión, además, se impondrían 'conjuntamente', pese a proscribirlo expresamente el art. 57 de la LOEX, pues se impondrían acumulativamente respecto de la misma infracción y el mismo infractor. Esta interpretación de la normativa interna prevería sanción para cualquier estancia irregular en España, permitiendo alcanzar el objetivo final de la Directiva; pero contradice los principios del procedimiento sancionador al prever doble sanción para una misma infracción, y contradice asimismo el texto literal y el espíritu del art. 57 de la LOEX al imponer conjuntamente sanción de multa y de expulsión.

Ante esta tesitura, la Sala considera que el principio de interpretación conforme no ampara una interpretación del Derecho interno que, por más que logre alcanzar el objetivo final de la Directiva, es contraria a los principios básicos del procedimiento sancionador y al texto literal y el espíritu del art. 57 de la LOEX.

Por tanto, debe seguirse el criterio interpretativo del Tribunal Supremo, expuesto inicialmente en sus sentencias nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021 y nº 750/2021, de 27 de mayo; y más recientemente, sentencias nº 337/2022, de 16 de marzo y nº 423/2022, de 6 de abril.

C) Aplicación al caso.

En el caso de autos, del expediente administrativo se deduce que han quedado acreditados los siguientes hechos:

1º) De la denuncia que dio lugar a la incoación del procedimiento se infiere que 'al serle requerida la documentación que acreditase tanto su identidad como el hecho de hallarse regularmente en España, no presentó documento alguno' (folio 2) y que, verificadas las bases de datos, 'no le constan registros, por lo que su situación administrativa en España es irregular' (folio 2 vuelto). Igualmente, se consigna que 'el interesado manifiesta que entró en España por la ciudad de Málaga, procedente de Tánger (Marruecos), escondido en un vehículo 'camión', asimismo manifiesta que carece de familiares de primer grado con autorización de residencia en España, y que no percibe ayudas sociales' (folio 2 vuelto).

2º) La propuesta de resolución refiere idénticos hechos probados (folios 16 a 18), y, en relación a las alegaciones del ahora apelante, refiere, en relación a su documentación, que 'en el momento de su detención, el citado carecía de la misma, como primera observación, la fotocopia presentada ni tan siquiera está compulsada siendo la misma de tan mala calidad que no es posible leer los datos de filiación, además el hecho de tener un domicilio conocido, sólo establece vínculos de vecindad en el mismo sin que nada influya en la tramitación del expediente'. De acuerdo con lo razonado, concluye que el procedimiento a seguir sería el preferente, por riesgo de incomparecencia, y que la sanción a imponer es la de expulsión.

3º) La Resolución recurrida consigna que 'el citado extranjero no cuenta con autorización para su permanencia legal en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, y sin que la aportación de una mera fotocopia de una hoja de su pasaporte surta efectos para su identificación. Consultado el Registro Central de Extranjeros del Cuerpo Nacional de Policía, no le consta efectuada ninguna solicitud tendente a regularizar su situación administrativa en España' (folio 26).

Por tanto, en el caso de autos, además de verificarse la estancia irregular en España y por tanto la comisión de la infracción del art. 53.1.a) de la LOEX, existen otros elementos negativos que justifican la expulsión, y que son la situación de indocumentación del extranjero por no haber presentado pasaporte original que permita acreditar cuándo y por dónde entró en España.

En relación a la situación de indocumentación, es doctrina reiterada de esta Sala que 'a dichos efectos, estáindocumentadoquien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación de dicho procedimiento, a lo que viene obligado por elart. 4 LOEX, por elart. 13 de la LO 4/2015 , de 30 de marzode protección de la seguridad ciudadana y por elartículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallabaindocumentado, y de otro lado que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento y a través del mismo la identidad del interesado'( sentencia de esta Sala, Sección 2ª, nº 197/2021, de 19 de mayo de 2021, recurso nº 1147/2019).

La sanción de expulsión, por tanto, debe confirmarse.

D) La posible relevancia para el caso de la concesión de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La apelante indicó, como hecho nuevo que no pudo tenerse en cuenta en la instancia por ser de fecha posterior, que, por Resolución de 25 de enero de 2022, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, se concedió al apelante tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.

Tal circunstancia carece de relevancia a la hora de valorar la procedencia de la imposición de la sanción de expulsión, por las razones que se dirán.

En primer lugar, el art. 57.4 de la LOEX prevé, como norma general, que 'La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente.'

En consonancia con lo anterior, el art. 63.6 de la LOEX prevé que 'en el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.'

En similares términos, el art. 241 del Reglamento de la LOEX prevé, en su apartado segundo, que, 'cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la LOEX, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la LOEX, ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.'

Y, en su apartado tercero, el mismo precepto legal prevé que 'los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la LOEX, en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización.'

Por su parte, la disposición adicional cuarta de la LOEX prevé, en su apartado primero, que 'la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta Ley, en los siguientes supuestos: d) [...] cuando se haya decretado en contra del mismo[el solicitante]una orden de expulsión, judicial o administrativa, salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los arts. 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de esta Ley.'

Los anteriores preceptos legal y reglamentario son conformes con la Directiva de Retorno, que únicamente determina que si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro 'considerará la posibilidad'de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente (según el apartado 5), estableciendo además que, en cualquier caso, la Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, 'si así lo dispone su legislación nacional'(según el apartado 6).

En este caso, el ahora apelante, una vez dictada la Resolución de expulsión (1 de marzo de 2021), solicitó la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (14 de diciembre de 2021), que le fue concedida (25 de enero de 2022).

De la normativa legal y reglamentaria antes citada se infiere que tal solicitud de autorización podría haber dado lugar (o puede dar lugar, en su caso) a la revocación de la orden de expulsión, pero no supone un inconveniente, en sí misma, para valorar si tal sanción de expulsión se había impuesto adecuadamente o no. En esta línea se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, nº 170/2019, de 24 de junio de 2019 (recurso de apelación nº 51/2019).

En el caso de autos, vista la jurisprudencia aplicable al caso y los hechos declarados probados, es evidente que procedía la sanción de expulsión impuesta y ésta debe confirmarse.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 LJCA, dada la desestimación íntegra del recurso de apelación, pero vistas las circunstancias del caso y, particularmente, el reciente dictado de sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 y las distintas líneas jurisprudenciales seguidas por los TSJ tras la misma, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Vanessa Díaz Manzano, en nombre y representación de D. Bartolomé, contra la Sentencia nº 584/2021, de 18 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado nº 222/2021, que confirmamos por ser conforme a Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0019, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________